Landgericht Köln, 27 O 413/09

Tatbestand:

Die Klägerin, damals noch firmierend unter dem Namen B Construction & Design – Deutschland GmbH, wurde von der Beklagten durch GU-Vertrag vom 30.11.2007 (Anlage K1, Bl. 46 – 72 d.A.) mit der schlüsselfertigen Erstellung des Logistikzentrums in ####1 K für den Mieter L auf einem Grundstück mit einer Gesamtfläche von mehr als 75.000 qm zu einem Pauschalfestpreis von 13.850.000,- € netto zzgl. Mehrwertsteuer beauftragt, § 9 des Vertrages. Der Gebäudekomplex besteht aus einer Lagerhalle und angrenzender Motorradwerkstatt (Bauteil A), einem Verwaltungsgebäude (Bauteil B), Verkaufs- und Gastronomiegebäuden (Bauteil C) sowie Außenflächen mit unterschiedlichen Zweckbestimmungen. Vertragsbestandteil war u.a. die VOB/B (2006). An mehreren Stellen im Vertrag wird aufgelistet, was von dem Pauschalfestpreis umfasst sein soll. Gem. § 4.3 des Vertrages ist die Anwendung des § 648 BGB ausgeschlossen. § 6 des Vertrages regelt nachträgliche Leistungsänderungen. In § 6.2 des Generalunternehmervertrages wurde vereinbart, dass Mehrkosten für Leistungsänderungen grundsätzlich auf der Grundlage von Angeboten der Nachunternehmer der Klägerin zuzüglich eines GU-Zuschlags von 8% ermittelt werden sollten. § 17 des Vertrages regelt die Sicherheitsleistungen (Vertragserfüllungsbürgschaft, Gewährleistungsbürgschaft und ergänzende Sicherheiten – vgl. Bl. 68f d. A.).

Die Klägerin händigte der Beklagten eine Vertragserfüllungsbürgschaft der T-Bank (Nr.: ####) vom 18.04.2008 über eine Summe von 1.648.150,- € aus. Wegen der Einzelheiten wird auf die Bürgschaft, Anlage K 113, Bl. 710 f. d.A., verwiesen.

In der Folgezeit wurden verschiedene Nachträge beauftragt. Nachträge in Höhe von 985.835,23 € werden seitens der Beklagten unstreitig gestellt (Bl. 750 d.A.). Dabei handelt es sich um die Nachträge, die die Beklagte in der Anlage B 20, (Bl. 972 ff d.A.) als „beauftragt“ markiert hat. Weitere Nachträge sind streitig.

Die Klägerin verlangte von der Beklagten mit Schreiben vom 23.07.2008 Sicherheit gemäß § 648a BGB in Höhe von 11.291.104,90 € und setzte eine Frist bis zum 31.07.2008 (Anl. K 104). Mit Schreiben vom 28.07.2008 (Anl. K 105) reduzierte die Klägerin die Höhe der verlangten Sicherheit im Hinblick auf geleistete Zahlungen auf 7.874.118,51 €. Am 29.07.2008 fand eine Besprechung zwischen den Parteien statt, in deren Folge die Klägerin die Frist für die Sicherheitsleistung bis zum 16.09.2008 verlängerte (Protokoll Anl. K 17). Nach weiterer Reduzierung der Höhe der Sicherheitsleistungsanforderung verlängerte die Klägerin mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 01.10.2008 (Anl. K 106) – eingegangen beim Prozessbevollmächtigten der Beklagten am Nachmittag des 01.10.2008 – die Frist zur Erbringung der Sicherheit letztmalig bis zum 07.10.2008, verbunden mit der Erklärung, dass der Vertrag gemäß § 648a Abs. 5 BGB gekündigt werde, wenn die Sicherheit nicht bis zu diesem Zeitpunkt vorliege. Nachdem seitens der Beklagten unter Vorlage des Schreibens ihrer Hausbank vom 07.10.2008 (Bl. 809 d. A.) gegenüber dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 07.10.2008 per Fax (Bl. 805 d. A.) mitgeteilt worden war, dass die Hausbank das Aval bzw. die Bürgschaftsurkunde am 08.10.2008 zur Verfügung stellen werde und Übergabe für diesen Tag in Aussicht gestellt wurde, kündigte die Klägerin mit Schreiben vom 08.10.2008 (Anl. K 107). Nachdem die Beklagte die Klägerin zur Rücknahme der Kündigung vergeblich aufgefordert hatte, kündigte sie ihrerseits den Generalunternehmervertrag unter dem 09.10.2008 und erteilte der Klägerin und deren Nachunternehmern zunächst Baustellenverbot (Bl. 1075 d.A.).

Sodann ließ die Beklagte seitens des TÜV eine Bautenstandsfeststellung und eine Mängelerfassung vornehmen (vgl. dazu Bl. 828 ff d.A.). Mit Schreiben vom 24.10.2008 (Bl. 955 d.A.) kündigte die Beklagte der Klägerin die Zuleitung der entsprechenden Feststellungen an und bot die Erstellung einer eigenen Leistungsstandsfeststellung durch die Klägerin an.

Die Klägerin sah hiervon ab. Bereits am 22.10.2008 hatte sie ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet (LG Köln 27 OH 15/08).

Das Bauvorhaben ist zwischenzeitlich fertig gestellt und von dem Mieter in Benutzung genommen.

Die Klägerin erstellte unter dem 12.06.2009 ihre erste über einen Betrag von 3.953.561,68 € lautende Schlussrechnung (Bl. 697 ff. d. GA.). Wegen der Einzelheiten und der zu Grunde liegenden Berechnung wird auf diese sowie die Ausführungen in der Klageschrift Bl. 42 f d. GA. verwiesen. Zur Zahlung des Schlussrechnungsbetrages forderte die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 04.09.2009 unter Fristsetzung zum 11.09.2009 auf. Danach beauftragte sie ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten, welche der Klägerin hierfür 20.264,00 € in Rechnung stellten.

Unter dem 15.12.2010 erstellte die Klägerin – auf den Hinweisbeschluss der Kammer vom 27.07.2010, Bl. 1404 ff. d.A. - eine korrigierte Schlussrechnung über 3.991.019,75 €. Wegen der Einzelheiten bzgl. der neuen Schlussrechnung wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 10.12.2010, Bl. 1417 ff. d.A., sowie den mit diesem Schriftsatz eingereichten 4 Leitzordnern Bezug genommen.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Beklagte zur Zahlung des sich aus der neuen Schlussrechnung ergebenden Betrages bzw. Restwerklohns verpflichtet sei. Die Kündigung sei wirksam gewesen, da der Ausschluss des Sicherungsverlangens in dem Generalunternehmervertrag infolge nicht verhandelbarer Vorgabe seitens bzw. durch die AGB der Beklagten unzulässig sei. Zunächst hat sie behauptet, dass zu Abzügen berechtigende Mängel nicht vorlägen. In der neuen Schlussrechnung habe sie Mängel in Höhe von 25.302,30 € berücksichtigt (vgl. „Schlussrechnung“ unter Mängel). Diesbezüglich habe sie sich an der TÜV- Bautenstandsfeststellung orientiert. Die Erstellung einer eigenen Bautenstandsfeststellung sei ihr verwehrt worden.

Das Gericht hatte Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung auf den 29.11.2011 bestimmt. Die Prozessbevollmächtigten der Parteien wurden hierzu ordnungsgemäß geladen (Bl. 1434, 1435 d.A.). Der Beklagtenvertreter ist zu diesem Termin nicht erschienen, weshalb die Kammer auf Antrag der Klägerin ein Versäumnisurteil, welches mit Beschluss vom 10.04.2012 (Bl.1471 d.A.) berichtigt wurde, erlassen hat. Der Hauptsachetenor des Versäumnisurteils lautet in seiner berichtigten Form wie folgt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.991.019,75 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.953.561,68 € seit dem 01.12.2009 und aus weiteren 37.458,07 € seit dem 15.03.2011 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Rechtsanwaltskosten als Verzugsschaden in Höhe von 20.264,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2009 zu zahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, die Vertragserfüllungsbürgschaft Nr. #### der T-Bank vom 18.04.2008 über 1.648.150,00 € an die Klägerin herauszugeben.

4. Die Widerklage wird abgewiesen.

Gegen das Versäumnisurteil, welches dem Beklagtenvertreter am 09.12.2011 zugestellt wurde, hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 22.12.2011, bei Gericht am selben Tag per Telefax eingegangen, Einspruch eingelegt.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

das Versäumnisurteil der Kammer vom 29.11.2011 aufrecht zu erhalten.

Die Beklagte beantragt,

1. das Versäumnisurteil des Landgerichts Köln (Az.: 27 O 413/09) vom 29.11.2011 wird aufgehoben.

2. die Klage wird abgewiesen.

3. die Klägerin/Widerbeklagte wird verurteilt, an sie/die Widerklägerin EUR 2.741.488,64 nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 08.04.2008 zu bezahlen.

Die Beklagte sieht sich zu Zahlungen nicht verpflichtet und hält ihrerseits die Klägerin für überzahlt und rückzahlungspflichtig. Die Kündigung durch die Klägerin sei angesichts der unangemessenen Fristsetzung und angesichts der am 07.10.2008 erfolgten Ankündigung der Vorlage der Bürgschaft für den 08.10.2008 ohnedies treuwidrig. Jedenfalls sei es aber so, dass die erste Schlussrechnung nicht prüfbar sei. Die Abrechnung genüge nicht den Anforderungen, die der BGH an die Darlegung einer Forderung nach gekündigtem Pauschalpreisvertrag stelle. Dies schon deshalb, weil keine Bautenstandserhebung zum Zeitpunkt der Kündigung zu Grunde gelegt werde, obgleich eine solche durch den TÜV-Bericht vorliege und die Abgrenzung der nicht erbrachten von den erbrachten Leistungen daher unzutreffend und nicht nachvollziehbar sei. Zudem habe die Klägerin kein Aufmaß angeben. Schließlich müsse die Klägerin rechnerisch die bei der Kündigung schon vorhandenen Mängel, welche der TÜV ebenfalls festgestellt habe, in ihrer Berechnung berücksichtigen. Die Nachträge, welche die Klägerin bei ihrer Rechnung berücksichtigt habe, seien nicht nachvollziehbar und insbesondere auch nicht an den Voraussetzungen des § 6 des Vertrages dargelegt. Zudem seien etliche von der Klägerin geltend gemachte Nachträge, soweit sie nicht unstreitig gestellt wurden, nicht beauftragt oder vor Durchführung angezeigt worden. Zum Teil sei bei den erteilten Nachträgen ein Mehrfaches des beauftragten Preises abgerechnet worden. Hinsichtlich etwaiger Mehrmengen trage die Klägerin aufgrund des Pauschalfestpreises ohnehin das Risiko. Eine Kostentragungspflicht ihrerseits scheide insoweit schon aus Rechtsgründen aus. Im Ergebnis ergebe sich bei der Zugrundelegung der Bautenzustandsfestellung durch den TÜV vielmehr der von ihr geltend gemachte Zahlungsanspruch. Anerkannt würden lediglich die Nachträge, die auf der Liste Anlage B 19, (Bl. 972 ff d.A.) als „beauftragt“ markiert seien. Im Übrigen würden alle anderen Nachträge dem Grunde und der Höhe nach bestritten.

Im Rahmen der Einspruchsbegründungsschrift vom 22.12.2011 führt die Beklagte aus, dass auch die neue Schlussrechnung nicht den Anforderungen genüge, die die Rechtsprechung im Falle eines gekündigten Pauschalvertrages verlange.

Mit Schriftsatz vom 04.04.2012, bei Gericht am 10.04.2012 eigegangen, trägt die Beklagte erneut vor, dass ihrer Ansicht nach auch die neue Schlussrechnung nicht den höchstrichterlichen Anforderungen genüge. Erstmals trägt sie bzgl. der neuen Schlussrechnung Folgendes vor: Der tatsächliche Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung sei weder der Schlussrechnung noch deren Anlagen zu entnehmen. Es sei nicht erkennbar wie die Klägerin nunmehr das Ist-Aufmaß habe bestimmen können. Die neue Rechnung lasse nicht erkennen, welche Leistungen tatsächlich erbracht worden seien und welche von der Klägerin hätten erbracht werden müssen. Die nacherstellte Urkalkulation sei fehlerhaft. Mehr als die in ihrem Schriftsatz in der Liste enthaltenen Nachträge seien nicht berechtigt. Es seien die Mängel, die sich aus den Unterlages des TÜV ergäben, zu berücksichtigen.

Die Akte des LG Köln – 27 OH 15/08 – wurde zum Verfahren beigezogen und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Die Klage wurde der Beklagten am 30.11.2009 zugestellt.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitig zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Der zulässige Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil vom 29.11.2011 hat – mit Ausnahme in Bezug auf einen Teil der Nebenforderungen - keinen Erfolg.

Aufgrund des Einspruches der Beklagten gegen das Versäumnisurteil vom 29.11.2011 ist der Prozess in die Lage vor ihrer Säumnis zurückversetzt worden (§ 342 ZPO). Der Einspruch ist zulässig; er ist statthaft sowie form- und fristgemäß im Sinne der §§ 338 ff. ZPO eingelegt worden. In der Sache hat der Einspruch – mit Ausnahme in Bezug auf einen Teil der Nebenforderungen – hingegen keinen Erfolg, weil der Klägerin die geltend gemachten Forderungen zustehen.

II.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Zahlungsanspruch in Höhe von 3.991.019,75 € gem. § 648 a Abs. 5 BGB.

Gem. § 648 a Abs. 5 S. 1 BGB kann der Unternehmer, wenn er dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung der Sicherheit nach Absatz 1 bestimmt hat, die Leistung verweigern oder den Vertrag kündigen. Kündigt er den Vertrag, ist der Unternehmer berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder böswillig zu erwerben unterlässt. Es wird vermutet, dass danach dem Unternehmer 5 vom Hundert der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen.

Durch die von der Klägerin am 08.10.2008 ausgesprochene Kündigung ist das Vertragsverhältnis beendet worden. Die Kündigung war wirksam.

Die Klägerin hat die Beklagte mit Schreiben vom 23.07.2008 unter Fristsetzung bis zum 31.07.2008 ordnungsgemäß zur Erbringung einer Sicherheitsleistung aufgefordert. Zu diesem Zeitpunkt war sie zur Forderung einer Sicherheit nach § 648 a Abs. 1 S. 1 BGB berechtigt. Selbst wenn man die Frist aufgrund der Höhe der zunächst geforderten Sicherheit als zu kurz betrachten sollte, macht dies das Verlangen nach einer Sicherheit nicht unwirksam sondern die Frist wird angemessen verlängert (Palandt – Sprau, 71. Aufl. 2012, § 648 a BGB, Rn. 20). Hierauf kommt es im vorliegenden Fall jedoch nicht an, weil die Frist aufgrund der weiteren Vereinbarungen zwischen den Parteien mehrfach, zuletzt bis zum 07.10.2008 verlängert wurde.

Hierbei handelt es sich jedenfalls um eine angemessen lange Frist.

Die Tatsache, dass die Klägerin weiteren Fristverlängerungen zugestimmt hatte ändert nichts daran, dass bei ihr weiterhin das Verlangen nach einer Sicherheit fortbestand.

Dass die Klägerin erstmals mit Schreiben vom 01.10.2008 mitteilte, dass sie nach Ablauf der Frist am 07.10.2008 kündigen werde ist unerheblich, weil es der Androhung einer Kündigung gar nicht bedarf (Palandt, a.a.O.).

Da die Beklagte die Sicherheitsleistung bis zum 07.10.2008 nicht erbracht hat, stand es der Klägerin am 08.10.2008 frei, das Vertragsverhältnis zu kündigen.

Die Kündigung war auch nicht treuwidrig, § 242 BGB.

Dass die Beklagte der Klägerin noch am 07.10.2008 mitteilen ließ, dass die Bürgschaft am 08.10.2008 zur Verfügung stünde ändert hieran nichts. Denn entgegen der Auffassung der Beklagten konnte sie nicht erst ab dem 01.10.2008 „etwas veranlassen“. Aufgrund der Tatsache dass das Verlangen einer Sicherheit bereits seit Ende Juli 2008 im Raum stand, hatte die Beklagte ausreichend Zeit um mit ihrer Hausbank zumindest die Grundlagen für die verlangte Sicherheit abzustimmen.

Aufgrund der Kündigung ist die Klägerin berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen; sie muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was sie infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung ihrer Arbeitskraft erworben oder böswillig zu erwerben unterlassen hat.

Hinsichtlich der Abrechnung des gekündigten Pauschalpreisvertrages hat der Auftragnehmer eine nachträgliche Bewertung der einzelnen, zumindest der erbrachten Teilleistungen vorzunehmen, da die Höhe der Vergütung sich nach gefestigter Rechtsprechung nur nach dem Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung errechnen lässt (BGH BauR 1995, 691; BauR 1997, 304 und 643; BauR 1998, 121; BauR 1999, 632; vgl. i.Ü. ausführlich Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflage 2011, Rn. 1553 ff. m.w.N.). Hierfür muss der Auftragnehmer – hier die Klägerin – jedenfalls die Grundlagen seiner Kalkulation darlegen und eine solche, wenn sie zuvor nicht erstellt worden ist auch nachträglich erarbeiten. Dies schon deswegen, weil der Auftragnehmer es insoweit dem Auftraggeber ermöglichen muss, sich sachgerecht zu verteidigen (vgl. Werner/Pastor aaO m.w.N. auch zur Rechtsprechung).

Diesen Anforderungen wird die neue Schlussrechnung vom 15.12.2010 gerecht.

Die Klägerin hat eine Kalkulation vorgelegt, in der das Aufmaß sowie die Einzelpreise hinsichtlich der einzelnen Leistungen aufgeschlüsselt sind. Sie hat das Zustandekommen der Nachträge erläutert. Des Weiteren hat sie ein Verzeichnis bzgl. der Leistungsstandmitteilung bei Vertragsbeendigung vorgelegt, die einem Soll- / Ist- Vergleich zugänglich ist. Weiterhin sind die von der Beklagten geltend gemachten Mängel aus der „TÜV-Liste“ von der Klägerin im Rahmen ihrer Berechnung berücksichtigt worden.

Die dem Zahlungsanspruch zugrunde liegenden Tatsachen sind durch die Klägerin insbesondere unter Berücksichtigung des Anlagenkonvolutes K 122 schlüssig dargelegt. Unter konkreter Darlegung der einzelnen Positionen und Teilgewerke berechnet die Klägerin den Wert der ursprünglich vereinbarten Vertragssumme inkl. Nachtrag Nr. 1 mit 14.036.634,-- € netto; die Summe der ausgeführten Leistungen aus Nachträgen (ohne Nachtrag 1) nach Leistungsstand berechnet sie mit 3.329.236,47 € netto (vgl. auch Anlagenordner K122 „Nachträge“, Zusammenfassung der Nachträge); abzüglich der Summe der Minderleistungen aus dem Hauptauftrag ohne Nachträge nach Leistungsstand in Höhe von 1.292.414,23 € netto sowie der Mängel in Höhe von 25.302,30 € berechnet sie die Schlussrechnungssumme mit 16.048.153,94 € netto / 19.097.303,19 € brutto (vgl. hierzu Anlagenordner K122 „Anlage Minderleistungen/Mängel“). Zu der Schlussrechnungssumme addiert die Klägerin den pauschalierten Schadenersatz für nicht erbrachte Hauptleistungen in Höhe von 64.620,71 € netto (vgl. Anlagenordner K122 „Anlage Minderleistungen/Mängel“) sowie den pauschalierten Schadensersatz für nicht erbrachte Nachtragsleistungen in Höhe von 29.266,94 € netto (vgl. Anlagenordner K122 „Nachträge“), so dass sich der Schlussrechnungsbetrag auf insgesamt 19.191.190,84 € addiert. Von dem Schlussrechnungsbetrag zieht die Klägerin die bereits gezahlten Abschlagszahlungen in Höhe von 15.200.171,09 € brutto ab, woraus sich der geltend gemachte Restbetrag von 3.991.019,75 € ergibt.

Durchgreifende Einwendungen gegen die nunmehr vorgelegte Schlussrechnung vom 15.12.2010 hat die Beklagte nicht erhoben.

Es ist zu berücksichtigen, dass sich die Beklagte erstmals im Rahmen ihrer Einspruchsbegründungsschrift zu der neuen Schlussrechnung geäußert hat, wobei sich der Vortrag darauf beschränkt, dass nach Auffassung der Beklagten „der klägerische Anspruch bereits aus den Gründen, die in der letzten mündlichen Verhandlung erörtert wurden, aus rechtlichen Gründen unbegründet [ist], da auch die weitere Schlussrechnung keineswegs den Anforderungen entspricht, die die Rechtsprechung im Falle eines gekündigten Pauschalvertrages verlangt.“

Hierbei handelt es sich um eine reine Rechtsauffassungen. Konkrete Einwände gegen die neue Schlussrechnung enthält die Einspruchsbegründungsschrift hingegen nicht.

Soweit sich die Beklagte mit ihrem Schriftsatz vom 04.04.2012, bei Gericht am 10.04.2012 eingegangen, im Hinblick auf die neue Schlussrechnung vom 15.12.2010 erstmals näher mit den Punkten „Nachträge“ und „Mängel“ – zum Teil unter Bezugnahme auf ihre Klageerwiderung vom 03.02.2010, die sich noch auf die Schlussrechnung vom 12.06.2009 bezog - auseinandersetzt, ist dieses Vorbringen gem. § 296 Abs. 1 ZPO als verspätet zurückzuweisen. § 296 Abs. 1 ZPO findet gem. § 340 Abs. 3 ZPO auf die Einspruchsbegründungsschrift Anwendung. Gem. § 296 Abs. 1 ZPO sind Angriffs- und Verteidigungsmittel, die erst nach Ablauf einer hierfür gesetzten Frist vorgebracht werden nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder die Partei die Verspätung genügend entschuldigt.

Eine Entschuldigung für das späte Vorbringen hat die Beklagte nicht vorgetragen. Die Zulassung des Vortrages würde zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 86, 31, 34; 75, 138, 142) und der herrschenden Meinung im Schrifttum gilt der absolute Verzögerungsbegriff (Prütting in Münchener Kommentar, 3. Aufl. 2008, § 296 ZPO, Rn. 78 ff.; Reichold in Thomas/Putzo, 31. Aufl. 2010, § 296 ZPO, Rn. 14; Huber in Musielak, 8. Aufl. 2011, § 296 ZPO, Rn. 13; Deppenkemper in Prütting/Gehrlein, 2. Aufl. 2010, § 296 ZPO, Rn. 14; Leipold in Stein/Jonas, 22. Aufl. 2008, Band 4, § 296 ZPO, Rn. 58; Rosenberg/Schwab/Gottwald Zivilprozessrecht, 17. Aufl. 2010, § 68 Rn. 31 ff.; Weth, Die Zurückweisung verspäteten Vorbringens im Zivilprozess, 1988, S. 235 ff.) . Danach kommt es ausschließlich darauf an, ob der Rechtsstreit bei Zulassung des verspäteten Vorbringens länger dauern würde als bei dessen Zurückweisung. Würde man das Vorbringen der Beklagten noch berücksichtigen, wäre die Sache einer Beweisaufnahme zuzuführen.

Das verspätete Vorbringen wäre auch für eine Verzögerung des Rechtsstreits ursächlich. Denn bei rechtzeitigem Vorbringen hätte das Gericht spätestens nach Anhörung der Klägerin im Februar 2012 einen Beweisbeschluss verkünden können. Dem Gericht kann auch keine Überbeschleunigung vorgeworfen werden. Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung wurde mehr als 4 Monate nach Erlass und Zustellung des Versäumnisurteils bestimmt, nämlich auf den 17.04.2012. Zudem lagen zwischen der Versendung der Terminsladung und dem Termin 2 Monate. Trägt die Beklagte dann aber erst eine Woche vor dem Termin erstmals zu der neuen Schlussrechnung der Klägerin vor, gab es von Seiten des Gerichts keine Möglichkeit mehr hierauf zu reagieren. Daraus folgt, dass bei Berücksichtigung des verspäteten Sachvortrages im Schriftsatz vom 04.04.2012, der Rechtsstreit länger dauern würde, als bei dessen Zurückweisung.

Die Einwände, die die Beklagte gegen die erste Schlussrechnung vorgebracht hat, konnten nach Neuerstellung der Rechnung nicht berücksichtigt werden. Die neue Schlussrechnung beinhaltet eine Klageänderung im Sinne von § 264 Nr. 1 ZPO, so dass es dem Gericht nicht möglich ist, darüber zu „mutmaßen“, welche der ursprünglichen Einwendungen die Beklagte auch gegen die neue Schlussrechnung erhebt.

Danach ergibt sich folgende Berechnung:

Vertragssumme (inkl. NA 1) netto	14.036.634,00 €
Summe der ausgeführten Leistungen aus den NA (ohne NA 1) nach Leistungsstand netto	3.329.236,47 €
Summe der Minderleistungen aus dem Hauptauftrag ohne NA nach Leistungsstand netto	- 1.292.414,23 €
abzüglich Mängel	- 25.302,30 €
Schlussrechnungssumme netto	16.048.153,94 €
19 % MwSt.	3.049.149,25 €
Schlussrechnungssumme brutto	19.097.303,19 €
pauschalierter Schadenersatz für nicht erbrachte Hauptleistungen, netto	64.620,71 €
pauschalierter Schadenersatz für nicht erbrachte Nachtragsleitungen, netto	29.266,94 €
Schlussrechnungsbetrag TOTAL	19.191.190,84 €
Bereits gezahlte Abschlagsleistungen brutto	15.200.171,09 €
Restforderung	3.991.019,75 €

Die hinsichtlich der begründeten Hauptforderung geltend gemachten Zinsen stehen der Klägerin gem. §§ 288 Abs. 2, 291, 187 analog BGB zu. Hinsichtlich der Klageerweiterung können die Zinsen jedoch erst ab dem 29.11.2011 verlangt werden. Denn vorher hat die Klägerin sich die Geltendmachung des höheren Differenzbetrages lediglich vorbehalten.

III.

Darüber hinaus stehen der Klägerin auch die geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 20.264,00 € als Verzugsschaden gem. §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB zu. Die Höhe der Rechtsanwaltsgebühren ergibt sich aus einer 1,5-Gebühr bei einem Gegenstandswert von 3.953.561,68 € zzgl. der Pauschale in Höhe von 20,00 € gem. Nr. 7002 VV-RVG.

Hinsichtlich dieser Nebenforderung stehen der Klägerin auch Prozesszinsen gem. §§ 288 Abs. 1, 291, 187 analog BGB zu. Soweit die Klägerin eine Verzinsung in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gem. § 288 Abs. 2 BGB gefordert hat, konnte dem nicht entsprochen werden, weil es sich bei den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nicht um ein Rechtsgeschäft im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB handelt.

IV.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch einen Anspruch auf Herausgabe der von ihr übergebenen Vertragserfüllungsbürgschaft gem. § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB.

Die Klägerin war nicht verpflichtet, der Beklagten eine Vertragserfüllungsbürgschaft zu übergeben. § 17.1 des Vertrages ist unwirksam.

Bei § 17 des Vertrages handelt es sich entgegen der Auffassung der Beklagten um eine AGB im Sinne der §§ 305 ff. BGB. Eine Allgemeine Geschäftsbedingung ist eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung, die der Verwender bei Abschluss des Vertrages stellt. Derjenige der sich auf die Regelungen der §§ 305 ff. BGB beruft, muss die für ihn günstigen Voraussetzungen darlegen und beweisen (Palandt - Grüneberg, a.a.O., § 305 BGB, Rn. 23; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, Teil 3 Rn.11). Die Darlegung ist dabei einfach, wenn es sich um einen Mustervertrag handelt. Allerdings hat der BGH bereits entschieden, dass auch dann der erste Anschein für eine AGB spricht, wenn typische formelhafte Klauseln verwendet werden, die regelmäßig für nur einen Vertragspartner vorteilhaft sind (BGH v. 14.05.1992, Az.: VII ZR 204/90 und BGH v. 20.08.2009, Az.: VII ZR 212/07). Letzteres ist hier der Fall, da es sich bei § 17 des Vertrages um eine Vereinbarung handelt, die in einer Vielzahl von Werkverträgen aufgenommen wird und ausschließlich dem Auftraggeber zu Gute kommt. Mithin obliegt es der Beklagten darzulegen und im hiesigen Verfahren zu beweisen, dass es sich bei § 17 des Vertrages um eine individuelle Vereinbarung zwischen den Parteien handelt.

Soweit die Beklagte behauptet, dass diese Regelung zwischen den Parteien ausgehandelt wurde, reicht ihr diesbezüglicher Vortrag nicht aus. Zum einen wird schon kein richtiges Aushandeln bzgl. der hier in Rede stehenden Klausel § 17 vorgetragen. Denn ein Aushandeln liegt nur dann vor, wenn es zu einem wirklichen Aushandeln gekommen ist, d.h. mehr als ein bloßes Verhandeln bzw. Besprechen der Vertragsregelung. Der Verwender (hier: die Beklagte) muss den gesetzesfremden Kerngehalt seiner AGB inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellen und dem anderen Teil Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumen; es muss die reale Möglichkeit bestehen, den Inhalt der Vertragsbedingungen zu beeinflussen (Palandt – Grüneberg, 71. Aufl. 2012, § 305 BGB, Rn. 20). Diese hohen Anforderungen an ein Aushandeln lassen sich dem Vortrag der Beklagten, wonach sie einen Vertragsentwurf vorgelegt hat, der dann Gegenstand ausführlicher Vertragsverhandlungen war und eine Vielzahl von Änderungen erfahren hat, nicht entnehmen. Soweit die Beklagte Änderungen in Bezug auf die §§ 2, 9, 13,15 des Vertrages vorträgt, ist dies bzgl. der Frage, ob es sich bei § 17 des Vertrages um eine Individualvereinbarung handelt bereits deshalb unbeachtlich, weil ein Aushandeln einzelner Vertragsbedingungen grds. nichts daran ändert, dass die übrigen Vorschriften AGB bleiben (Palandt, a.a.O.). Auch ein Vergleich der Regelung § 17.3.4. des Vertrages mit dem Vertragsentwurf zeigt, dass lediglich das Datum, an dem die Sicherheit gewährleistet werden muss, um einen Monat nach hinten verschoben wurde. Ein wirkliches Aushandeln des Kerngehaltes dieser Klausel kann hierin jedoch nicht gesehen werden.

Im Übrigen zeigt auch ein Gesamtvergleich zwischen dem Vertragsentwurf und dem tatsächlich geschlossenen Vertrag, dass keine wesentlichen Änderungen vorgenommen wurden.

Da nach alledem weder aus dem Vortrag der Beklagten noch aus den vorgelegten Unterlagen erkennbar ist, dass ein tatsächliches Aushandeln – insbesondere bezogen auf § 17 des Vertrages – stattgefunden hat, bedurfte es diesbezüglich auch nicht der Vernehmung des durch die Beklagte benannten Zeugen Y.

Diese Allgemeine Geschäftsbedingung ist unwirksam, weil sie zu einer Übersicherung der Beklagten führt. Denn neben dem Erhalt einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % des Brutto-Pauschalpreises gem. § 9.1 des Vertrages durch die Klägerin soll der Beklagten gem. § 17.3.1. des Vertrages eine weitere der Höhe nach unbegrenzte Bürgschaft zur Vertragserfüllung durch die „B Construction & Design SAS“ übergeben werden. Mithin erhält die Beklagte eine 110 %-ige Sicherheit. Die zulässige Obergrenze für die Sicherheitsleistung im Rahmen einer Vertragserfüllungsbürgschaft liegt zwar höher als bei einer Mängelsicherheit (Gewährleistungsbürgschaft). Allerdings ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass die Obergrenze überschritten wird, wenn die Sicherheitsleistung mehr als 10 % der Auftragssumme ausmacht (Pastor – in Werner/Pastor, 13. Aufl. 2011, Rn. 1650 m.w.N.).

Mithin ist der Beklagten die Vertragserfüllungsbürgschaft ohne Rechtsgrund übergeben wurden, so dass sie sie gem. § 818 Abs. 1 BGB an die Klägerin herausgeben muss.

Die zulässige Widerklage ist unbegründet.

Die Beklagte hat unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Rückzahlungsanspruch in Höhe von 2.741.488,64 €.

Die Beklagte hat den von ihr behaupteten Rückzahlungsanspruch bereits nicht schlüssig dargelegt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf den Hinweisbeschluss der Kammer vom 27.07.2010, Bl. 1404 ff., dort Punkt I. f), Bezug genommen. Auf diesen Hinweisbeschluss hat die Beklagte nicht reagiert. Denn weiterer Vortrag zu der Widerklageforderung ist trotz des Hinweises von Seiten der Beklagten nicht erfolgt.

VI.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 344, 709 S. 1, S. 2 und S. 3 ZPO. Soweit sich die Beklagte gegen die Rechtmäßigkeit des Versäumnisurteils vom 29.11.2011 gewendet hat, wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Gründe des Beschlusses vom 18.01.2012 (Bl. 1457 f. d.A.) sowie des Beschlusses vom 31.05.2012 (Bl. 1559 d.A.) verwiesen.

Das weitere Vorbringen der Beklagten mit Schriftsatz vom 6.6.2012 bleibt gem. § 296 a ZPO unberücksichtigt und rechtfertigt keine andere Entscheidung. Insbesondere war die mündliche Verhandlung nicht wieder zu eröffnen, § 156 ZPO.

Streitwert:

Bis zum 09.02.2010: 5.601.711,68 €

Vom 10.02.2010 – 28.11.2011: 8.343.200,32 €

Ab dem 29.11.2011: 8.380.658,39 €

Im Rahmen der Streitwertfestsetzung war § 45 Abs. 1 S. 1 GKG zu berücksichtigen.