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Tatbestand:

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Der Kläger ist Eigentümer des Grundstückes Q-Straße, 50765 Köln, auf dem sich die von ihm betriebene Gaststätte „Z“ befindet. Die Gaststätte besitzt einen ca. 140 qm großen Wintergarten, der mit Großpflastersteinen ausgelegt ist. Die alte Verfugung, welche aus Mörtel bestand, hatte sich teilweise gelockert, weshalb der Kläger die gesamte Fläche neu verfugen lassen wollte. Der Beklagte erstellte unter dem 07.08.2010 ein Angebot (Anl. K 1, Bl. 12 f.), welches die Entfernung des alten Mörtels beinhaltete und sodann die Einbringung von Basaltsplitt, der mit einem Epoxydharzbinder vermischt werden sollte, vorsah. Das Angebot belief sich auf eine Summe von 4.908,75 € brutto. Die Parteien einigten sich sodann auf einen Pauschalpreis von 4.700,00 € brutto bzgl. der im vorgenannten Angebot zu erbringenden Leistungen.

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Am 16.10.2010 begann der Beklagte die in Auftrag gegebenen Arbeiten auszuführen. Nachdem der Beklagte die Arbeiten durchgeführt hatte, war die Festigkeit des Bodens jedoch immer noch nicht vorhanden.

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Mit Schriftsatz vom 12.11.2010 stellte der Kläger vor dem AG Köln (Az. 113 H 13/10) den Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens. Der Sachverständige Dipl.-Ing. T wurde gem. Beschluss vom 26.01.2011 zum Sachverständigen bestellt. Der Sachverständige erstellte unter dem 02.09.2011 sein Gutachten. Der Sachverständige führt aus, dass die Verfugung der Pflastersteine durch den Antragsgegner (Beklagten) nicht sach- und fachgerecht ausgeführt worden sei. Die Mängelbeseitigung würde sich in etwa auf 10.500.-- € netto belaufen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des selbständigen Beweisverfahrens wird insbesondere auf den Beschluss vom 03.01.2011, Bl. 10 d. BA, und das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. T vom 02.09.2011, Bl. 16 – 26 d.BA, Bezug genommen.

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Der Kläger trägt vor, dass nach Durchführung der Arbeiten, die gewünschte Festigkeit nicht erreicht worden sei. In nahezu dem gesamten Bereich der neuen Verfugung habe man den Basaltsplitt mit den Fingern herauskratzen können.

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Im Rahmen der Klageschrift behauptet der Kläger, dass der Beklagte auf eine entsprechende Mängelrüge den eingebrachten Splitt entfernt und einen zweiten Versuch unternommen habe, in dem er die gesamte Wegfläche des Wintergartens erneut verfugt habe. Aber auch das Ergebnis dieser Arbeiten sei unzulänglich gewesen. Weitere zwei Nachbesserungsversuche, die auf kleinen Teilflächen durchgeführt worden seien, seien ebenfalls erfolglos geblieben.

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Im Rahmen der Replik behauptet der Kläger, dass er den Beklagten mit Schreiben vom 04.11.2010 konkret zur Mangelbeseitigung unter Fristsetzung und Androhung einer Ersatzvornahme aufgefordert habe. Der Beklagte habe dann eine Nacherfüllung vorgenommen, welche jedoch immer noch nicht zufriedenstellend gewesen sei. Auf entsprechende Rüge habe es dann einen 2. Nachbesserungsversuch die gesamte Fläche betreffend gegeben, welcher wieder erfolglos verlaufen sei. Erst nach diesem 2. erfolglosen Nachbesserungsversuch habe sich der Beklagte mit einer Teilnachbesserung befasst, welche ebenfalls ergebnislos verlaufen sei.

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Im Hinblick auf das desolate Arbeitsergebnis des Beklagten habe er dann das selbständige Beweisverfahren eingeleitet.

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Der Kläger beantragt,

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1.     der Beklagte wird verurteilt, an ihn 10.500,-- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.10.2011 zu zahlen.

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2.     der Beklagte wird verurteilt, an ihn 361,90 € an vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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              die Klage abzuweisen.

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Der Beklagte trägt vor, dass ihm die konkreten Lasten weder benannt noch sonst bekannt gewesen seien, weshalb die Härte des zu verfüllenden Materials nur „versuchsweise“ habe ermittelt werden können. Dies gelte insbesondere dann, wenn nicht bekannt sei, wie die Bettung und die Tragschicht hergestellt worden seien.

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Der Beklagte behauptet im Rahmen der Klageerwiderung, dass ihm nach der Rüge des Klägers nur bzgl. einer Teilfläche von ca. 5 qm die Möglichkeit der Nacherfüllung eingeräumt worden sei. Die restliche Nacherfüllung habe er erst im Januar 2011 erbringen sollen. Der Kläger habe als Grund eine sonstige Störung des Geschäftsbetriebes angegeben. Der von ihm nachgebesserte Teil sei bei der Besichtigung durch den Sachverständigen nicht zugänglich gewesen.

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Im Rahmen der Duplik behauptet der Beklagte, dass er selber festgestellt habe, dass die Fugen nicht die nötige Festigkeit erreichten, weshalb er daraufhin in Absprache mit dem Kläger zunächst eine Probefläche von 5 qm hergestellt habe.

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Das vom Kläger vorgelegte handschriftliche Schreiben vom 4.11. habe er erstmals in dem anhängigen Prozess zu Gesicht bekommen.

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Der Beklagte ist der Ansicht, dass er eine Nacherfüllung aus den zuvor genannten Gründen nicht endgültig und ernsthaft verweigert habe; mithin habe er seine Nacherfüllungspflicht nicht verletzt.

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Nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens sei dem Kläger angeboten worden, eine Nachbesserung auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens durchzuführen.

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Letztlich seien die geltend gemachten Kosten auch unzutreffend, was darauf beruhe, dass das von dem Sachverständigen eingeholte Angebot unbrauchbar sei.

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Die Akte des Amtsgerichts Köln, Az. 113 H 13/10, wurde zum Verfahren beigezogen und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Klage ist derzeit unbegründet.

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Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses gem. §§ 637 Abs. 3, 634, 633, 631 BGB.

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Voraussetzung für den Anspruch auf Vorschuss ist, dass dem Besteller das Recht zur Selbstvornahme gem. § 637 Abs. 1 BGB zusteht. Erforderlich ist daher, dass der Besteller dem Unternehmer erfolglos eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat, es sei denn eine Fristsetzung ist entbehrlich.

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Dass der Kläger dem Beklagten eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat und diese fruchtlos verstrichen ist, hat der Kläger weder substantiiert dargelegt, noch bewiesen. Soweit sich der Kläger auf das von ihm im Rahmen der Replik vorgelegte handschriftliche Schreiben von „Do 4 Nov.“ bezieht, hat der Beklagte den Erhalt dieses Schreibens bestritten. Dafür, dass der Beklagte dieses Schreiben empfangen hat, ist jedoch der Kläger beweispflichtig, weil es sich hierbei um eine für ihn günstige Tatsache handelt.  Beweis hat der Kläger hingegen nicht angetreten.

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Auch dass der Beklagte auf anderem Wege zur Nacherfüllung aufgefordert worden ist, ist nicht ersichtlich.

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Soweit der Kläger im Rahmen seiner Klageschrift vorträgt, dass der Beklagte „auf entsprechende Mängelrüge“ einen zweiten Versuch und zwei weitere Nachbesserungsversuche auf kleineren Teilflächen unternahm, ist dies schon widersprüchlich zu seinem Vortrag in der Replik, wonach der Beklagte hinsichtlich der gesamten Fläche zwei Nachbesserungsversuche unternommen haben soll und lediglich danach einen weiteren bzgl. einer Teilfläche. Darüber hinaus ist es der Kammer nicht erklärlich, wie der Beklagte, wenn er nach dem Vortrag des Klägers 3 Wochen für die Arbeiten benötigt haben soll, noch vor der Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens am 12.11.2010, drei Nachbesserungsversuche durchgeführt haben soll. Wobei dahin stehen kann, ob  die Nachbesserung nun zweimal an der gesamten Fläche oder nur einmal an der gesamten Fläche und zweimal in Teilbereichen erfolgt sein soll.

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Die von dem Kläger benannten Zeugen M und B waren nicht zu hören. Dem gesamten Vorbringen des Klägers – mit Ausnahme des vorgelegten Telefaxes – fehlt jeglicher Vortrag dazu wann, wo und wie der Beklagte zur Nacherfüllung aufgefordert worden sein soll, so dass es sich um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis gehandelt hätte.

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Gründe aus denen sich ergibt, dass eine Fristsetzung im vorliegenden Fall entbehrlich war, sind nicht ersichtlich.

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Mithin ist das Recht zur Nacherfüllung noch nicht erloschen, weshalb der Kläger von dem Beklagten den geltend gemachten Vorschuss derzeit nicht verlangen kann.

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Die geltend gemachten Nebenforderungen teilen das Schicksal der unbegründeten Hauptforderung.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 11, 711, 709 S. 2 ZPO.

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Streitwert: 10.500,00 €