Landgericht Köln, 18 O 430/09

Tatbestand

Der Kläger wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Dortmund (Az.: 252 IN 44/07) vom 01.06.2007 zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der Y & U GmbH (nachfolgend Insolvenzschuldnerin genannt) bestellt.

Am 02.03.2006 schlossen die Insolvenzschuldnerin und der Beklagte einen Generalunternehmervertrag über die Errichtung von vier Mehrfamilienhäusern mit je vier Geschossen zzgl. ausgebautem Dachgeschoss, Tiefgarage und Keller unter Einbeziehung der VOB/B. Das Bauvorhaben umfasste 38 Wohneinheiten sowie 34 Stellplätze in der Tiefgarage. Die Parteien vereinbarten eine pauschale Nettovergütung in Höhe von 1.985.000,00 EUR.

Im Zeitraum Juni 2006 bis April 2007 erbrachte die Insolvenzschuldnerin einen Großteil der vertraglichen Leistungen, bevor sie am 03.04.2007 einen Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens stellte, worauf der Beklagte den Generalunternehmervertrag mit sofortiger Wirkung mit Schreiben vom 11.04.2007 gemäß § 8 Abs. 2 VOB/B kündigte. Die Parteien des Vertrages erstellten nach einer gemeinsamen Begehung einen Bericht datierend vom 03.05.2007, der nach strittiger Behauptung der Parteien den Bautenstand oder eine reine Mängelliste dokumentieren sollte.

Der Kläger erstellte die Schlussrechnung über die bis zum Kündigungszeitpunkt erbrachten Leistungen unter dem 21.06.2007. Dabei brachte er einen Betrag von 92.360,00 EUR für nicht erbrachte Leistungen, anerkannte Mängel mit einem Wert von 31.385,00 EUR sowie weiterer 935,28 EUR und eine anerkannte Minderung mit einem Wert von 16.751,35 EUR in Abzug. Abzüglich geleisteter Bruttozahlungen in Höhe von 1.993.000,00 EUR endete die Schlussrechnung mit einem Betrag von 204.029,12 EUR. Zur genaueren Aufschlüsselung wird auf die zur Akte gereichte Schlussrechnung (Anlage K5, Bl. 48 GA) Bezug genommen.

Der Kläger erstellte eine korrigierte Schlussrechnung unter dem 17.08.2010, die zwischen den erbrachten und nicht erbrachten Leistungen differenzierte und mit einer Abrechnungssumme von 1.889.258,30 EUR (netto) endete. Neben den bereits anerkannten Abzügen für Mängel in Höhe von 31.385,00 EUR und weiterer 935,28 EUR brachte der Kläger einen weiteren Betrag von 2.500,00 EUR (netto) in Abzug, woraus der Kläger unter Anrechnung der Zahlungen (1.993.000,00 EUR) einen verbleibenden Werklohn in Höhe von 213.781,24 EUR errechnete. Der ursprünglich vorgenommene Minderungsbetrag von 16.751,35 EUR sei in den nicht ausgeführten Leistungen aufgegangen, die insgesamt mit einem Wert von 95.741,82 EUR (netto) bewertet wurden. Zur detaillierten Aufschlüsselung wird auf die zur Akte gereichte Rechnung (Anlage K16, Bl. 231, 232 GA) Bezug genommen. Diese korrigierte Schlussrechnung wurde der Prozessbevollmächtigten des Beklagten am 29.09.2010 zugestellt. Unter dem 01.07.2011 rügte der Beklagte die weiterhin fehlende Prüffähigkeit der korrigierten Schlussrechnung wegen Fehlens der Urkalkulation.

Der Kläger behauptet, die Parteien des Werkvertrags hätten anlässlich der Begehung am 03.05.2007 den Bautenstand einvernehmlich festgehalten und protokolliert und auf eine detaillierte Darstellung verzichtet.

Der Kläger ist der Ansicht, dass er zur vereinfachten Abrechnung berechtigt gewesen sei, weil die nicht ausgeführten Leistungen im Zeitpunkt der Kündigung einen Umfang von ca. 5 % der Pauschalsumme ausgemacht hätten. Die Abnahme sei entbehrlich geworden, nachdem der Beklagte unstrittig die Leistungen fertiggestellt und Mängel beseitigt habe und sich das Bauvorhaben in ein reines Abrechnungsverhältnis gewandelt habe.

Bezüglich der Bewertung der erbrachten Leistungen im Verhältnis zum Pauschalpreis sei allein auf die Urkalkulation der Insolvenzschuldnerin abzustellen. Es komme nicht darauf an, wie der Beklagte diese Preise anhand von Marktwerten beurteile. Ausgehend von der Urkalkulation mit einer Endsumme von 1.969.967,44 EUR seien die tatsächlich erbrachten Leistungen um den Faktor 1,007626 angepasst worden.

Das Bauvorhaben sei der gewerblichen Tätigkeit des Beklagten zuzurechnen, da zur Abgrenzung auf den Umfang der hiermit verbundenen Geschäfte und des Erfordernisses eines planmäßigen Geschäftsbetriebes abzustellen sei.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 213.781,24 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.11.2009 auf einen Betrag von 204.029,12 EUR sowie Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.03.2010 auf einen Betrag von 9.752,12 EUR zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte behauptet, bei der gemeinsamen Begehung am 03.05.2007 sei lediglich eine Mängelliste erstellt und keinesfalls der Bautenstand dokumentiert worden. Dieses ergebe sich aus dem Umstand, dass die Parteien nach dem Inhalt der ausgesprochenen Kündigung den Bautenstand zum 11.04.2007 hätten festhalten wollen. Die Leistungen der Insolvenzschuldnerin wiesen mehrere Mängel auf, die durch den außergerichtlich bestellten Sachverständigen festgestellt und bewertet worden seien. Die Mängelbeseitigungskosten beziffert der Beklagte mit 309.853,41 EUR. Zusätzlich behauptet der Beklagte aufrechenbare Gegenansprüche aus anderen Bauvorhaben in Höhe von 351.000,00 EUR.

Der Beklagte behauptet, die in der korrigierten Schlussrechnung angesetzten Preise seien unzutreffend und nicht angemessen. Durch anderweitige Nachfragen bei anderen Firmen und Handwerkern seien andere Marktpreise ermittelt worden. Infolgedessen seien die Rohbauarbeiten mit 892.918,46 EUR, die Zimmerarbeiten mit einem Wert von 24.190,00 EUR, die Dachdecker- und Klempnerarbeiten mit einem Wert von 86.216,66 EUR, die Fensteranlagen mit einem Wert von 167.198,00 EUR und die Wärmedämmarbeiten mit einem Wert von 13.696,09 EUR als angemessen zu werten. Aufgrund dieser Abweichungen legten die Werte der vorgelegten Urkalkulation den Rückschluss nahe, dass diese nachträglich erstellt worden und damit falsch seien.

Der Beklagte ist der Ansicht, dass die Schlussrechnung eines gekündigten Pauschalpreisvertrages auch im vorliegenden Fall nach dem Wert der erbrachten Leistungen im Verhältnis der nach dem Pauschalpreis geschuldeten Gesamtleistung zu erstellen sei. Hierüber sei prüfbar abzurechnen durch Aufteilung der Gesamtleistungen in Einzelleistungen und eine Bewertung zu liefern, die den Auftraggeber in die Lage zur sachgerechten Verteidigung versetze. Mangelhafte Leistungen seien nicht erbrachten Leistungen gleichzusetzen, so dass sich nach Berechnung des außergerichtlich tätigen Sachverständigen der Wert der nicht vertragsgerecht erbrachten Leistungen auf 309.853,41 EUR beziffere.

Es fehle mangels Abnahme zudem an einer Fälligkeit der Forderung. Diese sei auch nach Kündigung des Bauvorhabens zwingendes Fälligkeitserfordernis. Vor Abnahme und Erstellung der Schlussrechnung sei er nicht gehalten, ein Wahlrecht über die ihm zustehenden Rechte aus den behaupteten Mängeln auszuüben. Bezüglich der behaupteten Mängel sei prozessual ausreichend, sich auf das außergerichtliche Gutachten eines privaten Sachverständigen zu beziehen.

Er ist der Ansicht, dass er bezüglich des streitgegenständlichen Bauvorhabens nicht gewerblich gehandelt habe. Diesbezüglich führt er aus, dass er das Bauvorhaben als Grundstückseigentümer zum Zwecke der Errichtung eines im Vermögensbestand geführten Vermietungsobjekts beauftragt habe. Insofern sei von einer Tätigkeit der privaten Vermögensverwaltung auszugehen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze und Urkunden der Parteien sowie die Sitzungsprotokolle vom 02.07.2010, vom 01.07.2011 und vom 11.05.2012 ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist im tenorierten Umfang in der Hauptsache begründet und lediglich in Bezug auf den geltend gemachten Zinszeitraum als Nebenforderung teilweise unbegründet.

Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung des ausstehenden Werklohns in Höhe von 213.781,24 EUR aus der Schlussrechnung vom 17.08.2010 gemäß § 631 Abs. 1 BGB aus dem Generalunternehmervertrag der Insolvenzschuldnerin mit dem Beklagten.

Nach der berechtigten Kündigung des Pauschalpreisvertrages durch den Beklagten gemäß § 8 Abs. 2 VOB/B wegen des zwischenzeitlichen Insolvenzeröffnungsantrags der Insolvenzschuldnerin war das Bauvorhaben nach den seitens der Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen eines gekündigten Pauschalpreisvertrages abzurechnen. Dieses erfordert grundsätzlich die Ermittlung der erbrachten Leistungen und Abgrenzung zum nicht erbrachten Teil. Nachfolgend ist der verhältnismäßige Wert der erbrachten Leistungen zum Wert der Gesamtleistung nach dem Pauschalpreis zu errechnen (vgl. BGH, Urteil vom 18.04.2002 – VII ZR 164/ 01 – [Rn. 9] nach juris; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl. 2011, Rn. 1554). Lediglich bei nur geringfügig ausstehenden Restleistungen ist es zulässig, den Wert der Restleistungen vom Gesamtpreis in Abzug zu bringen (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 10.01.2006 – 24 U 94/05 – [ Rn. 24]; OLG Celle, Urteil vom 04.01.2007 – 13 U 244/05 – [Rn. 14] jeweils nach juris). Dieses setzt indessen voraus, dass es sich um nur noch geringfügige Restleistungen handelt und deren Wert unstrittig oder sachverständig ermittelt ist. In der Rechtsprechung wurde bislang eine Obergrenze für die Geringfügigkeit der Restleistungen bei maximal 4 % des Auftragsvolumens angesetzt (vgl. OLG Celle, aaO.). Im vorliegenden Sachverhalt entsprechen die nichtausgeführten Leistungen bereits nach dem klägerischen Sachvortrag einem Anteil von ca. 5 % der Auftragssumme und übersteigen mithin die genannte Obergrenze, wobei keine Veranlassung ersichtlich ist, die Geringfügigkeitsgrenze weitergehend anzuheben. Insofern war der Kläger gehalten, die Abrechnung entsprechend der regulären Anforderungen eines gekündigten Pauschalpreises vorzunehmen, welchem er mit der unter dem 17.08.2010 erstellten Rechnung während des Rechtsstreits nachgekommen ist.

Der Beklagte ist mit seiner auch gegen diese Rechnung erhobenen Einwendung der fehlenden Prüfbarkeit ausgeschlossen. Einerseits stellt die Prüfbarkeit einer Rechnungserstellung keinen Selbstzweck dar. Vielmehr genügt es, wenn der Auftraggeber durch die Rechnungsstellung in die Lage versetzt wird, diese nachvollziehen zu können (vgl. BGH, Urteil vom 29.04.1999 – VII ZR 127/98 – [Rn. 15] nach juris). Zudem gewährt § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B dem Auftraggeber regelmäßig eine Frist von zwei Monaten zur Prüfung der Rechnung, nach deren Ablauf ist dem Auftraggeber grundsätzlich der Einwand der fehlenden Prüffähigkeit der Schlussrechnung nicht mehr möglich, so dass insofern nur noch sachliche Einwendungen gegen die Richtigkeit der Rechnung erhoben werden können (vgl. BGH, Urteil vom 27.01.2011 – VII ZR 41/10 – [Rn. 16]; Urteil vom 27.11.2003 – VII ZR 288/02 – [Rn. 24], jeweils nach juris). Dieses gilt insofern auch im vorliegenden Fall, nachdem die Schlussrechnung vom 17.08.2010 der Prozessbevollmächtigten des Beklagten am 29.09.2010 zugestellt wurde und erst mit Schriftsatz vom 01.07.2011 weitergehende Einwendungen erhoben wurden. Soweit diesbezüglich die Fristüberschreitung mit einem Versehen der Prozessbevollmächtigten des Beklagten begründet wurde, muss sich der Beklagte dieses zurechnen lassen gemäß § 85 Abs. 2 ZPO. Zudem hat der Beklagte die entsprechende Frist nach unstrittigem Vortrag selber versäumt, indem er eine geprüfte Stellungnahme zur neu erstellten Schlussrechnung erst im Dezember 2010 bei seiner Prozessbevollmächtigten einreichte. Nachdem diese indessen bereits am 29.09.2010 zugestellt wurde, wäre Fristablauf zur Rüge gemäß § 16 Abs. 3 VOB/B spätestens am 29.11.2010 eingetreten.

Die neu erstellte Schlussrechnung des Klägers ist bezüglich der an die Abrechnung eines gekündigten Pauschalvertrages zu stellenden Anforderungen sachlich nicht zu beanstanden. Der Kläger differenziert zwischen den von ihm erbrachten Teilleistungen und den noch ausstehenden Leistungen, die im Zeitpunkt der Kündigung nicht erbracht wurden. Hierzu ist durch den Kläger ausweislich der 254 Seiten umfassenden Schlussrechnung vom 17.08.2010 unter Beifügung der für die Massenermittlung relevanten Unterlagen nach Auffassung der Kammer der Beweis über die von ihm erbrachten Leistungen gelungen. Die Schlussrechnung ist insoweit auch nachvollziehbar, indem die einzelnen Leistungen detailliert aufgeführt und gruppiert sind und sowohl den Mengenansatz als auch den anwendbaren Einheitspreis aufführen.

Soweit der Beklagte hiergegen pauschal einwendet, dass die zugrunde gelegten Massen nicht zutreffend seien, vermag die Kammer diesem Einwand nicht zu folgen. Gegen die Darstellung des Beklagten spricht bereits die unter dem 03.05.2007 erstellte Dokumentation des Bautenstandes. Entgegen der Behauptung des Beklagten, dass es sich lediglich um eine erstellte Mängelliste handeln sollte, ohne dass hieraus Auskunft über den Bautenstand gegeben werden sollte, kann dieses nicht überzeugen. Denn das Protokoll wurde ausweislich der zur Gerichtsakte gereichten Kopie als Bautenstandbericht überschrieben und von dem Beklagten auf jedem Blatt eigenhändig unterzeichnet. Zwar enthält die tabellarische Aufstellung überwiegend verschiedene Mängelpositionen. Gleichfalls enthalten sind indessen aber auch Angaben zu gänzlich fehlenden Leistungen. Beispielhaft kann hier auf Positionen 24 (fehlende Bodenbeläge der Loggien), Position 45 (fehlende Fensterbeschläge Haus 4), Position 51 (fehlende Innentreppe Haus 4), Position 79 (fehlende Terrassenabtrennungen EG) und Position 88 (fehlende Standrohre) verwiesen werden. Diesbezüglich ist eindeutig erkennbar, dass die Parteien nicht lediglich die mangelhaften Leistungen dokumentieren sondern zudem die ausstehenden Leistungen des Bautenstandes einvernehmlich festhalten wollten. Hieraus kann dann ein Rückschluss dahingehend gezogen werden, dass die nicht dokumentierten vertraglich vorgesehenen Leistungen erbracht worden sein müssen. Insofern spricht das vom Beklagten unterzeichnete Protokoll bereits offenkundig gegen die von ihm erhobene Behauptung, dass anlässlich des Termins am 03.05.2007 der Bautenstand nicht festgehalten werden sollte.

Gegenteiliges lässt auch das Kündigungsschreiben des Beklagten vom 11.04.2007 nicht erkennen, dass die Massen mit dem Stand zum Zeitpunkt der Kündigung hätten festgehalten werden sollen, welches am 03.05.2007 nicht mehr möglich gewesen sei. Hierzu ist dem Protokoll am Ende – noch oberhalb der Unterschriften – der handschriftliche Vermerk zu entnehmen, dass der „Bautenstand seit dem 03.04.07 unverändert“ sei. Insofern sind die Parteien offenkundig auch diesem Anliegen des Beklagten nachgekommen.

Im Ergebnis ist nach substantiiertem Sachvortrag des Klägers zu folgern, dass die Parteien sich anlässlich der Begehung am 03.05.2007 dahingehend verständigt haben, dass der Bautenstand nicht im Detail festgehalten werden sollte, sondern ausschließlich vorhandene Mängel und nicht ausgeführte Leistungen explizit schriftlich dokumentiert werden sollten. Anders ist nicht erklärlich, dass der Beklagte das als Bautenstandbericht überschriebene Protokoll unterzeichnete und zudem ausdrücklich den unveränderten Bautenstand bestätigte. Wollte man hingegen der Darstellung des Beklagten folgen, dass an der Begehung allein vorhandene Mängel besichtigt werden sollten, ist unglaubhaft, dass der Beklagte den unveränderten Bautenstand seit dem 03.04.2007 bestätigt hätte, wenn hierüber keine gemeinsamen Feststellungen getroffen worden sein sollten. Zudem wäre in einem solchen Vorgehen rechtlich eine Abnahme unter Vorbehalt aufgeführter Mängel zu erblicken, die allerdings gleichfalls vom Beklagten bestritten wurde.

Es ist in diesem Kontext dann auch nicht nachvollziehbar, dass der Beklagte eine derartige Zusicherung blind abgegeben hätte. Schließlich bestätigt er selber, dass er sich bei gewerblichen Bauvorhaben seiner Firma bediene, so dass hieraus durchaus gefolgert werden kann, dass der Beklagte im Baugewerbe erfahren ist und Bautenstandberichte, Abnahmeprotokolle oder Ähnliches nicht ungelesen und ohne etwaiges Problembewusstsein unterzeichnet. Hierauf wurde der Beklagte auch durch das Gericht hingewiesen, worauf innerhalb der gesetzten Fristen bis zum Termin der mündlichen Verhandlung keine weiteren Ausführungen mehr getätigt wurden.

Zu Lasten des Beklagten ist zudem auch auszulegen, dass er das Bauvorhaben zwischenzeitlich unstrittig fertiggestellt hat durch Dritte und mithin eine nachträgliche Massenermittlung unmöglich ist. In solchermaßen gelagerten Fallgestaltungen ist es jedoch ausreichend, wenn der Unternehmer alle ihm zur Verfügung stehenden Tatsachen und Umstände mitteilt, die gesicherte Rückschlüsse – ggf. unter Zuhilfenahme sachverständiger Hilfe – auf den Stand der erbrachten Leistungen ermöglichen (vgl. BGH, Urteil vom 17.06.2004 – VII ZR 337/02 – [Rn. 22, 25] nach juris). Die diesbezüglich eingereichten Unterlagen des Klägers genügen diesen Anforderungen zweifelsfrei. Denn ausgehend von dem Bautenstandbericht kann hieraus durch das Gericht der Rückschluss gezogen werden, dass lediglich die aufgeführten Leistungen nicht und sämtliche anderen Leistungen daher erbracht wurden. Zudem hat der Kläger die zur Prüfung erforderlichen Unterlagen und Pläne und Berechnungen beigefügt, die einer sachverständigen Prüfung unterzogen werden könnten. Mithin hat der Kläger seiner Darlegungslast vollauf genügt.

Insofern hätte es dem Beklagten oblegen, sich sachlich mit den durch die Klägerin vorgelegten Unterlagen über die Massenermittlung auseinanderzusetzen. Das pauschale Bestreiten des Beklagten ist nicht ausreichend. In diesem Zusammenhang ist zudem nicht überzeugend, dass der Beklagte während des Prozesses nicht in der Lage oder bereit war, die etwaigen Kosten der Fertigstellung des Bauvorhabens durch Drittunternehmen zu benennen. Aus derartigen Kosten kann durch das Gericht bezüglich der Restwerklohnforderung ein Rückschluss auf deren Berechtigung bezüglich erbrachter Teilleistungen gefolgert werden (vgl. OLG Saarbrücken, Urteil vom 18.12.2007 – 4 U 363/05 – [Rn. 66] nach juris). Ausgehend von dem Standpunkt, dass ein Drittunternehmen für die Fertigstellung eines Bauvorhabens den Preis des ursprünglichen Unternehmers nicht unterschreitet, kann hieraus jedenfalls der Mindestwert der erbrachten Leistungen abgeleitet werden, indem die Fertigstellungskosten des Drittunternehmens vom ursprünglichen Pauschalpreis in Abzug gebracht werden. Dieses lässt in einem weiteren Schritt dann jedenfalls weitere Rückschlüsse auf die Massenberechnung des gekündigten Unternehmers zu. Dieses hat der Beklagte indessen trotz mehrfacher Aufforderung des Klägers unterlassen, so dass auch ein zusätzlicher gerichtlicher Hinweis hierauf nicht mehr erforderlich war.

Schließlich ist auch die Bewertung der erbrachten Leistungen im Verhältnis zum Gesamtwert der Pauschalvereinbarung nicht zu beanstanden, nachdem der Kläger während des Verfahrens seine Urkalkulation dargelegt hat. Soweit sich der Beklagte diesbezüglich auf den Standpunkt stellte, dass es sich um Fantasiepreise handele, die mit den von ihm anderweitig eingeholten Angeboten Dritter nicht übereinstimmten, ist dieses unbeachtlich. Maßgeblich für die Bewertung des Verhältnisses der Preisgestaltung zum Pauschalpreis ist allein die Urkalkulation des Unternehmers und nicht die Marktüblichkeit der Preisgestaltung Dritter. Gerade im Rahmen eines Generalunternehmerwerkvertrages berechnet sich die Kalkulation des Unternehmers zwangsläufig aus einer Gesamtbetrachtung sämtlicher Gewerke des gesamten Bauvorhabens. Dieses bedingt naturgemäß eine andere Kalkulation als die einzelne Berechnung selbständiger Fachunternehmer der unterschiedlichen Gewerke. Bereits dieser Umstand verbietet es, auf eine potentielle Addition preisgünstigerer Einzelunternehmer der jeweiligen Gewerke abstellen zu wollen, um die Kalkulation des Generalunternehmers angreifen zu können. Infolgedessen hätte es dem Beklagten oblegen, die Kalkulation des Klägers bzw. der Insolvenzschuldnerin substantiiert anzugreifen und konkrete Fehler in der Berechnung aufzuzeigen. Dieses hat der Beklagte indessen nicht getätigt, so dass der Kammer keine Anhaltspunkte vorlagen, die die Richtigkeit der klägerischen Kalkulation hätten widerlegen können.

Die durch den Kläger weiter vorgenommenen Abzüge für anerkannte Mängelbeseitigungskosten in Höhe von insgesamt 34.820,28 EUR sind durch den Beklagten nicht beanstandet worden und daher auch lediglich in dieser Höhe von der Schlussrechnung in Abzug zu bringen. Diesbezüglich hat der Kläger die von ihm anerkannten Kosten schriftsätzlich bereits in der Klageschrift ausführlich dargestellt, worauf der Beklagte zumindest keine substantiierten Einwendungen erhoben hat.

Dem Beklagten stehen keine weitergehenden Ansprüche auf Kosten etwaiger Mängelbeseitigung oder gar ein Zurückbehaltungsrecht wegen behaupteter Mängel aus dem Bauvorhaben zu. Aufgrund der vorherigen Kündigung des Bauvorhabens durch den Beklagten gemäß § 8 Abs. 2 VOB/B ist der Beklagten mit der Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß § 320 BGB bereits aus rechtlichen Gründen ausgeschlossen, weil die Leistungspflicht des Unternehmers auf Erfüllung des Werkvertrages durch die Kündigung entfällt (vgl. Palandt/Grüneberg, Kommentar zum BGB, 71. Aufl. 2012, § 320 Rn. 2).

Soweit der Beklagte hingegen pauschal mehrfach einwendet, dass er als Bauherr mangels Abnahme nicht gehalten sei, seine diesbezüglichen Mängelrechte zu konkretisieren und zu beziffern, ist dieses unzutreffend. Zwar ist dem Beklagten insoweit zuzustimmen, dass es zur Bezeichnung vorhandener Mängel ausreichend ist, die Symptome eines erkannten Mangels zu rügen. Demgegenüber ist nicht erforderlich, dass der Mangel oder dessen Ursache im Detail durch den Auftraggeber bezeichnet werden. Vielmehr soll der Auftraggeber durch die bezeichneten Symptome lediglich in die Lage versetzt werden, die zur Mängelbeseitigung erforderlichen Schritte einleiten zu können (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl. 2011 Rn. 1980). In diesem Zusammenhang muss der Beklage aber auch zu erkennen geben, ob er überhaupt eine Nacherfüllung fordert oder anderweitige Rechte geltend machen will. Erforderlich ist zudem, dass der Besteller den Mangel hinreichend beschreibt, dass eine Zuordnung zur fehlerhaften Leistung des Unternehmers möglich ist. Auch diesem Erfordernis ist der Beklagte nicht hinreichend nachgekommen, indem er sich prozessual allein auf das von ihm eingeholte Gutachten des privaten Sachverständigen Pfleger bezogen hat. Dieses genügt keinesfalls der dem Beklagten obliegenden Substantiierungspflicht der von ihm behaupteten Mängel. Nachdem der Kläger substantiiert zu den im Bautenstandsbericht aufgeführten Mängeln und dem privaten Gutachten bereits in der Klageschrift Stellung genommen hat, konnte es nicht als ausreichend angesehen werden, dass der Beklagte pauschal auf das Gutachten verweisen wollte. Es ist bereits nicht Aufgabe des Gerichts, sich aus beigefügten Unterlagen den passenden Sachverhalt selber herauszusuchen. Vielmehr ist der Sachvortrag einer Partei schriftsätzlich aufzuarbeiten und kann durch beigefügte Urkunden lediglich ergänzt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 27.09.2001 – V ZB 29/01 – [Rn. 6]; OLG Köln, Urteil vom 13.12.2002 – 19 U 224/01 – [Rn. 17] – jeweils nach juris; Zöller/Greger in Kommentar zur ZPO, 29. Aufl. 2012 § 130 Rn. 2). Nachdem der Kläger sich bereits in der Klageschrift mit den Darstellungen des Gutachtens auseinandersetzte und dessen Feststellungen und Wertungen teils in Abrede stellte und bestritt, kann es der Kammer nicht zugemutet werden, aufgrund der pauschalen Bezugnahme des Beklagten auf das Gutachten selber herauszufiltern, ob und in welchem Umfang dessen Ausführungen mit den eigenen Vorstellungen des Beklagten und den abweichenden Angaben des Klägers in den Prozess eingeführt werden sollten. Dieses ist vor allem aus dem Grunde vorliegend nicht zuzulassen, da der Beklagte unstrittig das Bauvorhaben durch Drittunternehmen hat fertigstellen lassen und ihm die Kosten hierfür inklusive der angefallenen Mängelbeseitigungskosten konkret bekannt sind, worauf der Kläger ebenfalls bereits in der Klageschrift ausdrücklich hinweist. Auch vor diesem Hintergrund ist es wenig überzeugend, dass der Beklagte seinen Vortrag auf ein privates Gutachten stützen will, welches durch die nachfolgende Fertigstellung durch Drittunternehmen zeitlich überholt ist. Wenn nämlich die Mängel bereits beseitigt wurden, kann der Beklagte sich weder auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen begehrter Nacherfüllung noch auf Kostenvorschuss für die Ersatzvornahme berufen, da dieses insoweit unmöglich geworden ist. Vielmehr kann sich der Beklagte in diesen Fällen nur noch auf etwaigen Schadensersatz der Fertigstellung und / oder angefallenen Kosten der Ersatzvornahme berufen, die indessen allein durch ihn selber konkretisiert und beziffert werden können. Nachdem dieses bereits nicht ansatzweise geschehen ist, muss nicht weiter erörtert werden, ob der Beklagte aus rechtlichen Gründen überhaupt mit eigenen Gegenansprüchen aufrechnen kann.

Soweit der Beklagte weitergehende aufrechenbare Ansprüche aus anderen Bauvorhaben erwähnt, war dieses für das Gericht keinesfalls zu berücksichtigen, indem der Sachvortrag pauschal etwaige Ansprüche in einer Größenordnung von 351.000,00 EUR behauptete, ohne diese dem Grunde oder der Höhe nach ansatzweise zu beschreiben. Angesichts der eigenen Kenntnis des Beklagten von seinem unzureichenden Sachvortrag und entsprechenden Rügen des Klägers war ein weitergehender Hinweis sichtlich entbehrlich.

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Abnahme der erbrachten Leistungen bezüglich der Fälligkeit des Werklohns nicht mehr erforderlich gewesen. Einer solchen bedarf es nicht mehr, wenn der Auftraggeber keine Nacherfüllungsansprüche mehr geltend machen kann, sondern der Auftraggeber auf Gegenansprüche, die auf Zahlung gerichtet sind (Minderung, Schadensersatz, Ersatzvornahmekosten), verwiesen ist. In derart gelagerten Fällen wird der Werkvertrag in ein reines Abrechnungsverhältnis umgestaltet, in dem lediglich eine reine Abrechnung der beiderseitigen Ansprüche stattfindet (vgl. BGH, Urteil vom 22.09.2005 – VII ZR 117/03 – [Rn. 14]; Urteil vom 10.10.2002 – VII ZR 315/01 – [Rn. 11] jeweils nach juris). Dieses trifft im vorliegenden Fall ersichtlich zu, nachdem das Bauvorhaben unstrittig durch Drittunternehmen fertiggestellt wurde. Bereits denklogisch ist hierbei auszuschließen, dass die im Protokoll vom 03.05.2007 aufgeführten Mängel im Zuge dieser Fertigstellungsarbeiten nicht behoben worden sein sollen, welches der Beklagte auch nicht behauptet. Insofern ist der Beklagte auf die Erstattung der Ersatzvornahmekosten beschränkt (§§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB), da eine Mangelbeseitigung durch den Kläger faktisch unmöglich ist.

Der Zinsanspruch des Klägers folgt aus §§ 288 Abs. 2, 291 ZPO, weil der Beklagte entgegen seiner diesbezüglich vertretenen Auffassung nicht als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB anzusehen ist, sondern als Unternehmer im Sinne des § 14 BGB gehandelt hat. Verbraucher im Sinne des § 13 BGB ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Die Beweislast, dass das vorgenommene Rechtsgeschäft nach seinem objektiv verfolgten Zweck dem privaten Rechtskreis als Verbraucher zuzuordnen ist, trägt der Beklagte, der sich zu seinen Gunsten auf Verbraucherschutzvorschriften beruft (vgl. BGH, Urteil vom 30.09.2009 – VIII ZR 7/09 – [Rn. 11] nach juris). In diesem Zusammenhang erfüllt die Verwaltung des eigenen Vermögens – auch wenn diese auf die Altersvorsorge ausgerichtet ist – grundsätzlich nicht die unternehmerische Tätigkeit nach § 14 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 08.11.2005 – XI ZR 34/05 – [Rn. 15] nach juris). Abweichend hiervon ist eine unternehmerische Tätigkeit im Einzelfall gleichwohl gegeben, wenn mit der privaten Vermögensverwaltung das Bild eines planmäßigen Geschäftsbetriebes vermittelt wird (vgl. BGH, Urteil vom 23.10.2001 – XI ZR 63/01 – [Rn. 24] nach juris). In Bezug auf den Abschluss eines Bauvertrages zum Zwecke der nachfolgenden Vermietung ist darauf abzustellen, ob die nachfolgend geplante Vermietung die Einrichtung eines planmäßigen Geschäftsbetriebes zur Abwicklung erfordert (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 17.03.2010 – 3 U 160/09 – [Rn. 27] nach juris). Dieses ist im vorliegenden Sachverhalt nach vorstehenden Aspekten unzweifelhaft zu bejahen. Angesichts des Umfangs der zu errichtenden vier Mehrfamilienhäuser mit insgesamt 38 Wohneinheiten besteht keinerlei Zweifel daran, dass zur Verwaltung der Objekte ein intensiver Aufwand betrieben werden muss. Dieses betrifft bereits die Maßnahmen zur Vermietung in Form von Besichtigungsterminen und Verhandlungen mit potentiellen Mietinteressenten, der Verwaltung des Objekts bezüglich auftretender Probleme während der Mietzeit (z.B. in Form von Mängelrügen oder anderweitiger Beschwerden durch Mieter) sowie der jährlich zu erstellenden Nebenkostenabrechnung für jeden einzelnen Mieter.

Der Zinsbeginn folgt für den gesamten Anspruch aus § 291 BGB mit Zustellung der korrigierten Schlussrechnung im Schriftsatz vom 17.09.2010, welche der Prozessbevollmächtigten des Beklagten am 29.09.2010 zugestellt wurde. Im Geltungsbereich der VOB/B bedarf die Fälligkeit einer Werklohnforderung gemäß § 14 VOB/B unabdingbar der Erstellung einer prüffähigen Schlussrechnung, welche unter Vorgaben der Abrechnungsmodalitäten eines gekündigten Pauschalpreisvertrages erst mit vorgenanntem Schriftsatz erstellt und der Beklagten zugestellt wurde. Da diese vorab nicht Gegenstand des Rechtsstreits war und die ursprünglich erstellte Schlussrechnung mangels gerügter Prüfbarkeit keine Fälligkeit des Werklohnanspruchs zu begründen vermochte, konnte bezüglich des vor Klageerhöhung geltend gemachten Betrages von 204.029,12 EUR nicht auf den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit abgestellt werden. Insofern unterliegt die Klage der teilweisen Abweisung.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 ZPO. Dem Beklagten können demnach die Kosten des Rechtsstreits insgesamt auferlegt werden, da sich die Zuvielforderung des Klägers auf einen unberechtigten Zeitraum der Zinsforderung vom 19.11.2009 bis 29.09.2010 bezieht, die sich ihrerseits als Nebenforderung nicht streitwerterhöhend (§ 4 Abs. 1 ZPO) auszuwirken vermag. Zwar entsprechen die abgewiesenen Zinsen rechnerisch einem Wert von ca. 14.000,00 EUR. Im Vergleich zum zugesprochenen Wert der Hauptforderung nebst Zinsen von insgesamt über 242.000,00 EUR, ist eine verhältnismäßige Geringfügigkeit aufgrund der quotalen Abweichung von weniger als 6 % noch gegeben.

Streitwert:

bis zum 22.09.2010: 204.029,12 EUR

danach: 213.781,24 EUR