Landgericht Köln, 5 O 385/10

Tatbestand:

Die Klägerinnen machen gegen die Beklagte Amtshaftungsansprüche wegen Untersagung der Sportwettenvermittlung geltend.

Die Klägerinnen sind Gesellschaften mit beschränkter Haftung und betrieben nacheinander am Standort H-Straße in Köln ein Sportwettbüro. Dort wurden Wetten aus allen Bereichen des Sports angenommen und (abgesehen vom Pferdesport) an die Fa. Tipico Co. Ltd. vermittelt. Dabei handelt es sich um eine in Malta niedergelassene Gesellschaft, die eine maltesische „Gaming Licence“ besitzt, wonach sie zur Veranstaltung von allgemeinen Sportwetten zu festen Gewinnquoten innerhalb und außerhalb von Malta berechtigt ist. Eine Erlaubnis deutscher Behörden liegt nicht vor.

Mit Bescheiden vom 29.05.2006, 22.02.2007, 23.07.2007 bzw. 24.10.2007 untersagte der Oberbürgermeister der Beklagten den Klägerinnen, die nacheinander die Betriebsstätte übernahmen, Sportwetten an Veranstalter zu vermitteln, die nicht im Besitz einer Zulassung nach § 1 des Sportwettengesetzes NRW sind. Die sofortige Vollziehung wurde jeweils angeordnet und die Festsetzung von Zwangsgeldern angedroht, gegen die Klägerinnen zu 2) und 4) auch festgesetzt. Die Klägerinnen erhoben jeweils Widerspruch. Ihre gleichzeitig gestellten Eilanträge hatten vor dem VG Köln Erfolg, wurden jedoch in zweiter Instanz abgelehnt.

In der Hauptsache stellte die Bezirksregierung Köln das Widerspruchsverfahren gegen die gegen die Klägerin zu 1) ergangene Ordnungsverfügung der Stadt Köln wegen Erledigung ein. Die Klägerin zu 1) widersprach der Erledigung. Der beim Verwaltungsgericht Köln gestellte Abänderungsantrag hatte keinen Erfolg. Im Falle der Klägerinnen zu 2) – 4) ergingen jeweils Widerspruchsbescheide, gegen die Klägerin zu 2) am 20.08.2007 und gegen die Klägerinnen zu 3) und 4) jeweils am 30.09.2009, mit denen die Widersprüche gegen die Ordnungsverfügungen zurückgewiesen wurden. Über die daraufhin beim Verwaltungsgericht Köln erhobenen Klagen wurde im Jahre 2011 zugunsten der Klägerinnen zu 2) – 4) entschieden; Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts liegen noch nicht vor.

Die Klägerinnen tragen vor, die Feststellungsklage sei insgesamt zulässig, indem der anspruchsbegründende Sachverhalt sich derzeit noch in der Fortentwicklung befinde. Sie sind zudem der Auffassung, ihnen stehe gegen die Beklagte ein gemeinschaftsrechtlicher Staatshaftungsanspruch sowie ein Anspruch auf Entschädigung aus § 39 Abs. 1 lit. b) OBG NRW zu. Die Untersagungsverfügungen seien rechtswidrig erfolgt. Die untersagten Tätigkeiten hätten keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung dargestellt; insbesondere hätten sie nicht gegen die Strafvorschrift des § 284 StGB verstoßen. Denn die darin als Tatbestandsmerkmal vorgesehene fehlende Erlaubnis zur Veranstaltung bzw. Vermittlung von Sportwetten beruhe auf einem Rechtszustand, der seinerseits die Rechte des Veranstalters bzw. Vermittlers von

Sportwetten in gemeinschaftsrechtswidriger Weise verletze, indem er mit seinem staatlichen Wettmonopol den durch Art. 49 EGV (heute: Art. 56 AEUV) gewährleisteten freien Dienstleistungsverkehr beschränke und nicht gerechtfertigt sei. Bei den in Rede stehenden Maßnahmen der Beklagten handele es sich um Fehlanwendung des einfachen Rechts und damit um administratives Unrecht.

Die Klägerinnen beantragen,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägerinnen alle Schäden zu ersetzen, die diese infolge der Ordnungsverfügung der Beklagten gegen die Klägerin zu 1) vom 29.05.2006, gegen die Klägerin zu 2) vom 22.02.2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Köln vom 20.08.2007, gegen die Klägerin zu 3) vom 23.07.2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Köln vom 30.09.2009 und gegen die Klägerin zu 4) vom 24.10.2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Köln vom 30.09.2009 sowie deren jeweiliger Vollziehung erlitten haben und weiterhin erleiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte wendet ein, die Klage sei bereits unzulässig; für eine Feststellungsklage fehle es an einem Feststellungsinteresse. Zudem ist sie der Auffassung, ein Entschädigungsanspruch aus § 39 Abs. 1 lit. b) OBG NW scheitere schon daran, dass die Behörden nicht für legislatives Unrecht haften würden. Ferner seien die Untersagungsverfügungen als rechtmäßig anzusehen. Bis zum Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages am 01.01.2008 sei entsprechend der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 die in NRW geltende Rechtslage übergangsweise weiterhin anwendbar gewesen. Anschließend ließen sie sich auf § 4 Abs. 1 und 2

GlüStV stützen, der nicht gegen europäisches Recht verstoße. Für einen europarechtlichen Staatshaftungsanspruch fehle es jedenfalls an einem hinreichend qualifizierten Verstoß. Ferner sei den Klägerinnen kein kausaler Schaden entstanden. Hinsichtlich etwaiger Schäden, die vor dem 30.12.2007 entstanden seien, erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zwar zulässig, jedoch unbegründet.

Das für die Zulässigkeit einer Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor. Auch wenn die Klägerinnen das Wettbüro in der H-Straße in Köln nacheinander betrieben haben, ist nicht auszuschließen, dass sich die Schadensentwicklung für alle vier noch in der Entstehung befindet, zumal die Klageverfahren noch nicht beendet sind.

II.

Allerdings ist die Klage nicht begründet. Den Klägerinnen steht der gegen die Beklagte geltend gemachte Entschädigungs- bzw. Schadensersatzanspruch bereits dem Grunde nach nicht zu.

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Untersagungsverfügungen und diesbezüglichen Widerspruchsbescheide wegen Verstoßes des staatlichen Sport-wettenmonopols gegen das Gemeinschaftsrecht rechtswidrig ergangen sind. Einer Aussetzung des Zivilverfahrens bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung der Verwaltungsgerichte bedarf es daher nicht.

Für einen Amtshaftungsanspruch aus § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG fehlt es bereits an einem Verschulden der Amtsträger.

Nach dem objektivierten Sorgfaltsmaßstab, der im Rahmen des § 839 BGB gilt, kommt es für die Beurteilung des Verschuldens auf die für die Führung des übernommenen Amtes im Durchschnitt notwendigen Rechts- und Verwaltungskenntnisse an. Bei der Gesetzesauslegung und Rechtsanwendung hat der Amtsträger die Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zur Verfügung stehenden Hilfsmittel sorgfältig und gewissenhaft zu prüfen und sich danach aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsmeinung zu bilden (BGH, NJW 2003, 3693). Unrichtige Auslegung eines Gesetzes ist daher vorwerfbar, wenn sie gegen den klaren, bestimmten, unzweideutigen Wortlaut jener Vorschrift oder gegen eindeutige höchstrichterliche Rechtsprechung verstößt (Palandt, BGB, 69. Aufl. 2010, § 839, Rn. 53 m.w.N.).

Die Amtsträger der Stadt Köln haben vorliegend weder vorsätzlich noch fahrlässig gehandelt, als sie ihre Untersagungsverfügungen auf einen Rechtszustand stützten, der gemeinschaftsrechtswidrig war. Dies ergibt sich bereits aus der sog. Kollegialgerichts-Richtlinie. Hat ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die Rechtmäßigkeit der Amtshandlung bejaht, ist in der Regel ein Verschulden des Amtsträgers zu verneinen. Vorliegend hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 28.03.2006 zwar ausdrücklich festgestellt, dass das staatliche Wett-

monopol in Bayern mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar sei, und dies in einem obiter dictum indirekt auch auf das Gemeinschaftsrecht bezogen. Allerdings hat es gleichzeitig festgestellt, dass das bayerische Staatslotteriegesetz bis zu einer Neuregelung nach Maßgabe der Gründe weiter angewendet werden darf und das gewerbliche Veranstalten von Wetten und dessen Vermittlung weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden dürfen (BVerfG, NJW 2006, 1261). Die Beklagte durfte davon ausgehen, dass das Bundesverfassungsgericht bezüglich der Regelung in NRW nicht anders entscheiden würde, was es in einem Beschluss vom 07.12.2006 (NJW 2007, 1521) auch bestätigt hat.

Soweit der EuGH mit Urteil vom 08.09.2010 (Rs. C-46/08, Carmen Media, NVwZ 2010, 1422) entschieden hat, dass die in Deutschland bis 31.12.2007 geltende Regelung über Sportwetten mit dem Gemeinschaftsrecht nicht vereinbar sei und auch nicht in einer Übergangszeit weiter angewandt werden durfte, ist die Entscheidung erst nach Erlass der letzten Behördenentscheidungen, die die Klägerinnen angreifen, ergangen. Ein rückwirkend anzunehmendes Verschulden kommt nicht in Betracht. Ferner zeigt das Urteil gerade, dass es sich um eine europarechtlich schwierige und gesellschaftspolitisch kontrovers diskutierte Frage handelt.

Erst recht gilt die sog. Kollegialgerichts-Richtlinie für Maßnahmen ab dem Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages (GlüStV) am 01.01.2008, was im vorliegenden Fall auf zwei der Widerspruchsbescheide zutrifft. Diesbezüglich haben eine Vielzahl von Obergerichten, insbesondere auch das OVG NRW (so etwa ZfWG 2011, 47) und sogar das BVerwG (NVwZ 2011, 549) entschieden, dass jedenfalls die den Widerspruchsbescheiden nunmehr zugrunde liegenden Verbotsnormen in § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV mit ihrem Erlaubnisvorbehalt europarechtskonform ausgestaltet sind.

Letztlich gehen auch die Klägerinnen selbst nicht von einem Verschulden der Amtsträger auf Seiten der Beklagten aus.

Auch ein gemeinschaftsrechtlicher Staatshaftungsanspruch scheidet aus.

Dieser setzt neben einem Verstoß gegen eine Gemeinschaftsrechtsnorm, die bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen, voraus, dass der Verstoß hinreichend qualifiziert ist und zwischen dem Verstoß und dem entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht (vgl.etwa EuGH, Urteil v.30.09.2003, Rs. C-224/01, Köbler, zitiert nach Juris; BGH, NJW 2009, 2534).

Von einem hinreichend qualifizierten Verstoß ist vorliegend nicht auszugehen.

Nach der Rechtsprechung des EuGH ist ein Verstoß dann hinreichend qualifiziert, wenn ein Mitgliedstaat die Grenzen, die der Ausübung seiner Befugnisse gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschreitet (EuGH, Urteile vom 05.03.1996, verbundene Rs. C-46/93 und C 48/93, Brasserie du Pêcheur und Factortame, NJW 1996, 1267). Zu den hierzu maßgeblichen Gesichtspunkten gehören insbesondere das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, die Frage, ob der Verstoß oder der Schaden vorsätzlich begangen bzw. zugefügt wurde oder nicht, die Entschuldbarkeit oder Unentschuldbarkeit eines etwaigen Rechtsirrtums und der Umstand, dass das Verhalten eines Gemeinschaftsorgans möglicherweise dazu beigetragen hat, dass nationale Maßnahmen oder Praktiken in gemeinschaftsrechtswidriger Weise eingeführt oder aufrecht erhalten wurden (vgl. etwa EuGH, Urteil v. 13.03.2007, Rs. C-524/04, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, RIW 2007, 469).

Die Rechtslage, ob das Sportwettenmonopol bis 31.12.2007 gegen Gemeinschaftsrecht verstößt und ohne Übergangszeit nicht mehr angewendet werden kann, war bis zu dem bereits erwähnten Urteil des EuGH vom 08.09.2010 nicht in dem Maße geklärt, als dass die Untersagungsverfügungen von 2006 und 2007 und die sie bestätigenden Widerspruchsbescheide als offenkundiger Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht einzustufen sind. Den bis dahin ergangenen Urteilen des EuGH ließen sich keine hinreichend konkreten Folgerungen für die Beurteilung der nordrhein-westfälischen Rechtslage entnehmen (ausführlich hierzu OLG München, Urteil vom 15.07.2011, Rn. 57 ff., zitiert nach Juris, und LG München, ZfWG 2009, 279). Zu berücksichtigen ist dabei insbesondere, dass der EuGH mehrfach ausgeführt hat, dass den Mitgliedstaaten ein weiter Ermessensspielraum hinsichtlich der Ausgestaltung des nationalen Glücksspielrechtes zusteht. Er hatte zudem in ständiger Rechtsprechung betont, dass die Dienstleistungsfreiheit nicht grundsätzlich einem Wettmonopol des Staates entgegen steht, wenn zwischen einem staatlichen Wettmonopol und der angegebenen dem Allgemeinwohl dienenden Zielsetzung eine Kohärenz bestehe.

Was die Rechtslage seit Inkrafttreten des GlüStV ab 01.01.2008 anbelangt, geht ein Großteil der Rechtsprechung in Deutschland davon aus, dass jedenfalls die Verbotsnormen in § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV mit ihrem Erlaubnisvorbehalt europarechtskonform ausgestaltet sind (vgl. etwa OVG NRW, ZfWG 2011, 47; BVerwG, NVwZ 2011, 549). Auch wenn der EuGH insoweit später anders entscheiden sollte, ist nicht von einem hinreichend qualifizierten Gemeinschaftsrechtsverstoß auszugehen, wenn sich die Ordnungsbehörde an der jeweils geltenden Rechtsprechung orientiert.

Schließlich liegt auch ein verschuldensunabhängiger Entschädigungsanspruch aus § 39 Abs. 1 lit. b) OBG NRW nicht vor.

Auf eine Verjährung der Ansprüche kann sich die Beklagte zwar nicht berufen. Die dreijährige Verjährungsfrist ist durch Erhebung von Widerspruch und Klage gegen die Untersagungsverfügungen analog §§ 204 Abs. 1 S. 1, 209 BGB gehemmt worden (BGH, VersR 2011, 796).

Es ist jedoch bereits zweifelhaft, ob die Anwendung europarechtswidrigen Rechts in jedem Fall eine Haftung nach § 39 Abs. 1 lit. b) OBG NRW nach sich zieht.

Es ist zwar grundsätzlich von einer Verpflichtung der staatlichen Organe auszugehen, gemeinschaftsrechtswidriges Recht unangewendet zu lassen. Dies gilt auch für Verwaltungsbehörden (EuGH, Urteil vom 22.06.1989, Rs. C-103/88, Fratelli Constanzo, Slg. 1989, I -1839). Das Bundesverfassungsgericht hat zwar vorliegend entschieden, dass die als verfassungswidrig bewerteten Regeln zum Wettmonopol bis 31.12.2007 weiterhin angewendet werden dürfen. Dies greift jedoch nur hinsichtlich der Verfassungswidrigkeit des Gesetzes. Den Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts hat eine Behörde dennoch weiterhin zu beachten. Insoweit kommt ihr eine Prüfungs- und Verwerfungskompetenz zu; ein Verwerfungsmonopol des BVerfG nach Art. 100 Abs. 1 GG besteht nur bei verfassungswidrigen, nicht bei gemeinschaftsrechtswidrigen Gesetzen.

Eine solche Verpflichtung zur „Verwerfung“ nationalen gemeinschaftsrechtswidrigen Rechts, deren Nichtbefolgung eine Haftung nach sich zieht, kann einer Verwaltungsbehörde nach Auffassung der Kammer allerdings nur dann obliegen, wenn ein Verstoß gegen EG-Recht entsprechend der oben genannten Kriterien zur hinreichenden Qualifiziertheit offenkundig ist (ähnlich Demleitner, NVwZ 2009, 1525 m.w.N.). Die Entschädigung nach einem regionalen Ordnungsbehördengesetz muss nicht weiter ausfallen, als der vom EuGH entwickelte gemeinschaftsrechtliche Staatshaftungsanspruch. Eine Haftung gemäß § 39 OBG ist daher vorliegend mangels offenkundigen Verstoßes gegen Gemeinschaftsrecht abzulehnen.

Zudem scheidet ein Anspruch aus § 39 OBG jedenfalls deshalb aus, weil die Regelung Fälle wie den vorliegenden, in denen die Maßnahmen einer Behörde auf legislativem Unrecht beruhen, gar nicht erst erfasst.

Entgegen der Auffassung der Klägerinnen liegt kein bloßer administrativer Rechtsanwendungsfehler, sondern ein Fall legislativen Unrechts vor. Hierzu gehört auch der Fall, dass der Eingriff nicht durch das verfassungs- bzw. gemeinschaftsrechtswidrige Gesetz selbst, sondern durch einen darauf gestützten Verwaltungsakt erfolgt (vgl. BGH, NJW 1987, 1875). Die Ordnungsmaßnahmen der Beklagten aus den Jahren 2006 und 2007 wurden zwar unmittelbar auf § 14 OBG NRW und § 284 StGB gestützt, die als europarechtlich neutral bezeichnet werden können. Die Beurteilung als „Gefahr für die öffentliche Sicherheit“ i.S.d. § 14 OBG NRW und die Annahme des Straftatbestandes des verwaltungsakzessorischen § 284 StGB beruht jedoch wiederum auf der als europarechtswidrig angesehenen Regelung zu den Sportwetten. Die Beklagte hat damit existierendes Recht nicht falsch angewendet, zumal ihr Einschreitungsermessen nach der Rechtsprechung in Fällen der Verwirklichung des § 284 StGB sogar regelmäßig auf Null reduziert ist. Vielmehr beruht eine etwaige Rechtswidrigkeit ihrer Maßnahmen allein darauf, dass das zur Ausfüllung von § 14 OBG und § 284 StGB angewendete Recht möglicherweise nicht mit europäischem Recht in Einklang steht. Es geht also letztlich um gemeinschaftsrechtswidrige Gesetzgebung und somit um legislatives Unrecht.

Eine Haftung für legislatives Unrecht ist dem deutschen Recht grundsätzlich fremd. Dies erfolgt mit Blick auf die weitreichenden finanziellen Folgen aus Rücksicht auf die Haushaltsprärogative des Parlaments (vgl. BGH, NJW 1987, 1875). Es ist nicht davon auszugehen, dass mit § 39 Abs. 1 lit. b) OBG NRW, der eine spezielle Ausprägung des Anspruchs aus enteignungsgleichem Eingriff darstellt, von diesem allgemeinen Grundsatz abgewichen werden sollte.

Im Übrigen wäre, auch wenn eine Haftung wegen legislativen Unrechts auf § 39 OBG NRW gestützt werden könnte, die Beklagte nicht die richtige Anspruchsgegnerin, sondern allenfalls der Bund.

Schließlich fehlt es auch an hinreichenden Darlegungen zur Kausalität zwischen den Untersagungsverfügungen und einem möglichen Schaden. Denn auch wenn man von der Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des Wettmonopols ausgeht, führt dies nicht zugleich dazu, dass das Veranstalten oder die Vermittlung von Sportwetten ohne behördliche Erlaubnis zulässig wäre. Der EuGH hat ausdrücklich betont, dass die Mitgliedstaaten das Glücksspiel von einer nationalen Erlaubnis abhängig machen dürften und nicht verpflichtet seien, die von anderen Mitgliedstaaten im Glücksspielsektor erteilten Erlaubnisse anzuerkennen. Dass die Klägerinnen bzw. die Fa. Tipico eine solche Erlaubnis von deutschen Behörden erhalten hätten, wenn es das staatliche Wettmonopol nicht gegeben hätte, haben die Klägerinnen trotz ausführlicher Darlegungen der Gegenseite bereits nicht behauptet. Daher ist davon auszugehen, dass die Wetttätigkeiten auch unter dem Gesichtspunkt des „rechtmäßigem Alternativverhaltens“ nicht erlaubt worden wären.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 100 Abs. 1, 709 ZPO.

Streitwert: 300.000,00 €