Landgericht Köln, 5 O 299/10

I. Tatbestand:

Die Klägerin macht Ansprüche im Urkundenprozess wegen nicht gezahlter Miete aus einem gewerblichen Mietverhältnis sowie wegen Nutzungsentschädigung geltend.

Die Streithelferin der Beklagten, die L7 GmbH (im Folgenden: L7), ist eine Gesellschaft privaten Rechts. Ihre Anteile werden zu 79,02 % von der Stadt Köln und zu 20 % vom Land Nordrhein-Westfalen gehalten. Die restlichen 0,98% der Anteile sind im Streubesitz mehrerer Kammern und Verbände. Gegenstand der Gesellschaft ist die Organisation von Messen und Ausstellungen zur Förderung von Industrie, Handel und Handwerk. Mit einem Grundstückskaufvertrag des Notars Dr. T3 – UR-Nr. 1341/2003 vom 18.12.2003 verkaufte die L7 der Klägerin, einer privaten Investmentgesellschaft, unbebauten Grundbesitz zum Kaufpreis von 67.402.820,00 €. Die L7 beabsichtigte die Bebauung des Grundbesitzes u.a. mit vier Messehallen mit ca. 76.000 qm Bruttogrundfläche. Das städtebauliche Planungskonzept bildete einen Bestandteil des Grundstückskaufvertrags (Anlage K 14, Blatt 148 des Anlagenheftes; Anlage KuP 5, Ordner).

Am 06.08.2004 schloss die Klägerin als Vermieterin mit der Stadt Köln Eigenbetriebe Veranstaltungszentrum Köln, BGA, als Mieterin einen Mietvertrag über die Anmietung eines Grundstücks unter anderem mit vier noch zu errichtenden Messehallen. Das Mietverhältnis wurde auf einen Zeitraum von 30 Jahren ab Mietbeginn fest abgeschlossen (§ 3 Nr. 4). Fertigstellung und Übergabe des Mietobjektes an die Mieterin waren für den 01.12.2005 vorgesehen (§ 3 Nr. 1). Die monatliche Miete betrug 1.725.000,00 € zuzüglich Umsatzsteuer in jeweils gesetzlicher Höhe (§ 4 Nr. 1) - derzeit 327.750,00 € (19 %) -, d.h. insgesamt 2.052.750,00 € zuzüglich Mietenebenkosten (§ 5). Die Klägerin hat auf die Umsatzsteuerbefreiung für Vermietungsumsätze verzichtet und zur Umsatzsteuer optiert. Für die ersten 13 Monate der Mietzeit wurde keine Miete geschuldet, sondern nur die Mietenebenkosten (§ 4 Nr. 1). Die Parteien trafen Regelungen über die Ausführung, die Ausstattung und die Nutzung des Mietobjektes (§ 2). Wegen der Einzelheiten des Vertrages wird auf Anlage K 1 (Blatt 17 ff d.A.) verwiesen.

Die Parteien schlossen am 21./26.09.2005 einen 1. Nachtrag zum Mietvertrag (Blatt 46 d.A.), am 04./09.11.2005 einen 2. Nachtrag (Blatt und 53 d.A.), am 30.11.2005 einen 3. Nachtrag (Blatt 57 d.A.), am 16./23./26.10.2006 einen 4. Nachtrag (Blatt 60 d.A.) und am 13.12.2007 einen 5. Nachtrag (Blatt 64 d.A.).

Mit Untermietvertrag vom 11.08.2004 vermietete die Beklagte die von der Klägerin zu errichtenden 4 Messehallen nebst Nebengebäuden an die L7. Der Wortlaut des Untermietvertrages entsprach im Wesentlichen dem Hauptmietvertrag. Am 11./16.8.2004 schlossen die beiden Vertragsparteien eine " Durchführungsvereinbarung zum Untermietvertrag ". Die L7 wurde zur vollständigen Durchführung und Wahrnehmung aller Rechte und Pflichten bevollmächtigt, die die Beklagte im Verhältnis zur Klägerin übernommen hatte.

Die Klägerin beauftragte als Generalübernehmerin die Gebr. X mbH, vertreten durch ihren alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer S, mit der Durchführung des Bauvorhabens. Diese wiederum beauftragte die Firma D AG mit Generalunternehmervertrag vom 06.08.2004 mit den erforderlichen Planungs- und Bauleistungen (Anlage KuP 6, Ordner).

Nach Durchführung der Arbeiten erfolgte am 30.11.2005 die Übernahme des Mietobjektes durch die Beklagte und die L7. Das Mietobjekt wies Mängel auf. Wegen der Einzelheiten wird auf die Protokolle über die Übernahme des Mietobjektes Norderweiterung - Hallen - (Anlage KuP 2, Ordner) und Konferenzgebäude (Anlage KuP 7) verwiesen.

In der Folgezeit kam es zu einem Streit über das Vorliegen von Mängeln. Die Firma Gebr. X2 mbH leitete unter dem 30.01.2007 ein selbständiges Beweisverfahren vor dem Landgericht Bonn – 14 OH 1/07 - gegen die Firma D AG ein. Der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. G3 erstattete am 19.12.2008 ein Gutachten (Anlage CBH 15, Blatt 78 ff des Anlagenheftes). Darin war ein Mangel im Zusammenhang mit der Kälteanlage festgestellt worden. Am 28.02.2011 erstattete er ein Ergänzungsgutachten (Anlage KuP 53). Er bestätigte die Defizite der Regelung der Verbraucherkreise der Kälteanlage. Für Sanierungskosten setzte der Sachverständige 318.500,00 € netto an.

Die Firma Gebr. X2 mbH schloss am 13.12.2007 eine "Vergleichsvereinbarung" mit der Streithelferin. Darin waren Regelungen zu den festgestellten bzw. gerügten Übernahme- und Gewährleistungsmängeln und den von der Beklagten insoweit geltend gemachten Mietminderungsrechten sowie sonstigen Gewährleistungs-, Schadensersatz- und Kostenerstattungsansprüchen enthalten. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlagen K 18 (Blatt 377 d.A.), K 19 (Blatt 192 des Anlagenheftes I) und K 20 (Blatt 193 des Anlagenheftes I) verwiesen.

Am selben Tag schlossen die Klägerin und die Beklagte einen 5. Nachtrag zum Mietvertrag ab. Dieser enthielt - im Hinblick auf die vorgenannte Vergleichsvereinbarung - ebenfalls Regelungen zu den geltend gemachten Sachmängeln und zur Erfüllung. Wegen der Einzelheiten wird auf Anlage KuP 50 (Bl. 502 d.A.) Bezug genommen.

Die Klägerin stellte der Beklagten die geschuldeten Mieten mit Dauerrechnungen der mit der Verwaltung des Mietobjektes beauftragten Firma J GmbH in Rechnung. Die Rechnung für das Kalenderjahr 2010 in Höhe von 2.142.000,00 € datiert vom 01.02.2010 (Anlage K 2, Blatt 69 d.A.).

Der Europäische Gerichtshof erließ am 29.10.2009 in der Rechtssache C-536/07 – Kommission der Europäischen Gemeinschaften ./. Bundesrepublik Deutschland - ein Urteil. Er stellte fest, dass die Bundesrepublik Deutschland dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 7 Abs. 4 und Art. 11 der Richtlinie 93/37EWG des Rates vom 14.06.1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge verstoßen habe, dass die Beklagten mit der Klägerin den Vertrag vom 06.08.2004 geschlossen habe, ohne ein Vergabeverfahren nach den genannten Bestimmungen durchzuführen. Wegen der Einzelheiten des Urteils wird auf Anlage K 3 (Blatt 71 d.A.) verwiesen.

Am 03.12.2009 kam es zu einer Besprechung zwischen Vertretern der Beklagten und Vertretern der Europäischen Kommission. Die Vertreter der Europäischen Kommission machten deutlich, dass es nunmehr Sache der Bundesrepublik Deutschland sei, aus dem Urteil die erforderlichen Konsequenzen zu ziehen. Sie ließen erkennen, dass sie sowohl einen Ankauf der Hallen durch die Beklagte als auch den Neuabschluss eines Mietvertrages durch die Streithelferin oder Dritte nach heutigen Marktbedingungen als geeignete Abhilfemaßnahmen anerkennen würden und gaben Gelegenheit, diese Schritte innerhalb der ersten Jahreshälfte 2010 zu verhandeln und zu vollziehen. In der Folgezeit verhandelten die Parteien über mögliche Lösungen. Zu einer Einigung kam es nicht.

Unter dem 03.06.2010 versandte die Europäische Kommission ein Anhörungsschreiben an die Bundesrepublik Deutschland und forderte die Bundesregierung auf, sich binnen zwei Monaten nach Eingang des Schreibens zu äußern, nachdem ihr keine wirksamen Maßnahmen zur Durchführung des Urteils vom 29.10.2010 mitgeteilt worden seien. Damit habe die Bundesrepublik Deutschland gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 260 Abs. 1 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstoßen. Ein europarechtskonformer Zustand sei nicht herbeigeführt worden. Die Europäische Kommission wies auf die Möglichkeit von finanziellen Sanktionen hin (Anlage CBH 2, Blatt 5 des Anlagenheftes).

Vor diesem Hintergrund erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 14.07.2010 (Anlage K 4, Blatt 79 der Akte) gegenüber der Klägerin die Beendigung, hilfsweise die Kündigung des Mietvertrages vom 06.08.2004 mit sofortiger Wirkung. Sie kündigte an, die Mietzahlungen zum 31.07.2010 einzustellen.

Mit Schreiben vom 15.07.2010 (Anlage CBH 14, Blatt 73 des Anlagenheftes; Anlage KuP 10, Ordner) erklärte die Streithelferin gegenüber der Klägerin, sie halte den Grundstückskaufvertrag vom 18.12.2003 für nichtig. Unbeschadet hiervon erklärte sie vorsorglich den außerordentlichen Rücktritt von diesem Vertrag und forderte die Klägerin zur Rückübertragung ihres Eigentums auf. Die Klägerin wies dies mit Schreiben vom 26.07.2010 (Anlage KuP 11, Ordner) zurück und führte aus, der Grundstückskaufvertrag würde von einer etwaigen Unwirksamkeit oder vorzeitigen Beendigung des Mietvertrages mit der Beklagten nicht betroffen. Grundstückskaufvertrag und Mietvertrag seien niemals "Teil eines einheitlichen Geschäftes" gewesen. Auch sei das spätere zu Stande kommen eines Mietvertrages mit der Beklagten oder mit der Streithelferin nicht Geschäftsgrundlage für den Abschluss des Grundstückskaufvertrages gewesen.

Ab dem 01.08.2010 erfolgten keine Mietzahlungen der Beklagten mehr an die Klägerin.

Im Rahmen des beihilfenrechtlichen Prüfverfahrens (Az. CP 29/2007 Messe Köln DE) stellte die Europäische Kommission unter dem 01.09.2010 weitere Fragen an die Bundesregierung. Sie forderte die Bundesregierung u.a. auf, ein von einem unabhängigen Sachverständigen erstelltes Gutachten vorzulegen, das die Höhe des Mietzinses unter Berücksichtigung üblicher Marktbedingungen und vergleichbarer Gewerbeimmobilien in ähnlicher Lage feststelle ("marktübliches Niveau").

Die Beklagte gab nach einem europaweiten Vergabeverfahren bei der Q (im Folgenden: Firma Q ein entsprechendes Gutachten in Auftrag. Das Gutachten wurde am 27.04.2011 vorgelegt. Es kam zu dem Ergebnis, dass die angemessene Miete der Liegenschaft zum 01.12.2005 14.750.000,00 € betrage, bzw. 17.820.000,00 € unter Berücksichtigung des von der Klägerin tatsächlich bezahlten Grundstückskaufpreises. Wegen der Einzelheiten wird auf das Gutachten verwiesen.

Die Klägerin machte im einstweiligen Anordnungsverfahren vor dem Verwaltungsgericht Berlin – VG 20 L 151.11 – gegenüber der Bundesrepublik Deutschland Beteiligungsrechte geltend, die im Wesentlichen auf Akteneinsicht und Anhörung in dem innerstaatlichen Ermittlungsverfahren zur Beantwortung des Auskunftsersuchens der EU-Kommission gerichtet waren. Das Verwaltungsgericht Berlin lehnte den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit Beschluss vom 01.06.2011 ab (Anlage K 32). Die Klägerin legte Beschwerde zum Oberverwaltungsgericht (OVG) Berlin-Brandenburg ein. Die Bundesrepublik Deutschland erklärte, bis zum 31.10.2011 mit der Abgabe einer Stellungnahme und insbesondere der Weiterleitung des Gutachtens an die EU-Kommission zu warten.

Die Klägerin holte ihrerseits ein Wertgutachten zur Ermittlung des marktgerechten Mietzinses bei der Prof. Dr.-Ing. H (im Folgenden: Gutachten H) ein. Das Gutachten wurde am 05.05.2011 durch Prof. Dr.-Ing. H und Dipl.-Ing. L2 erstattet. Die Vertragsmiete wurde als marktgerecht bezeichnet. Wegen der Einzelheiten wird auf Anlage K 28 verwiesen.

Mit Schreiben vom 07.10.2010 (Anlage K 12, Blatt 111 d.A.) kündigte die Klägerin das durch den Mietvertrag vom 06.08.2004 begründete Mietverhältnis gegenüber der Beklagten fristlos wegen Verzugs mit Mietzinszahlungen von August bis Oktober 2010 in Höhe von 6.426.000,00 €.

Mit ihrer Klageschrift hat die Klägerin Zahlung von Miete bzw. Nutzungsentschädigung für die Monate August, September und Oktober 2010 in Höhe eines Teilbetrages der Brutto-Kaltmiete von insgesamt 3.500.304,00 € verlangt. Die geschuldete Gesamtmiete für den vorgenannten Zeitraum beziffert die Klägerin dabei mit 6.158.250,00 € (3 x 2.052.750,00 €). Einen Abzug der monatlich von der Streithelferin an sie gezahlten Beträge von 885.982,00 € hält die Klägerin aufgrund der Tilgungsbestimmung der Streithelferin in ihren Schreiben nach dem 31.08.2010 (Anlage K 7, Blatt 100 d.A.) nicht für erforderlich, da sich hieraus ergebe, dass diese Zahlungen zum Zwecke der Erfüllung eines Bereicherungs- bzw. Rückgewähranspruchs im Hinblick auf die von der Streithelferin angenommene Nichtigkeit des Grundstückskaufvertrages erfolgt sei und nicht als Mietzinszahlung. Im Rahmen des vorliegenden Urkundenprozesses macht die Klägerin nur einen Teilbetrag der offen stehenden Kaltmiete in Höhe von monatlich 1.166.768,00 € (2.052.750,00 € - 885.982,00 €) geltend. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf die Seiten 13 bis 16 der Klageschrift (Blatt 13. bis 16 d.A.) verwiesen.

Mit Schriftsatz vom 09.11.2010 (Blatt 122 d.A.) hat die Klägerin zusätzlich Miete bzw. Nutzungsentschädigung für November 2010 in Höhe von offenen 1.166.768,00 € verlangt. Die Gesamtforderung betrug damit 4.386.286,00 €.

Mit Schriftsatz vom 22.12.2010 (Blatt 193 d.A.) hat die Klägerin die weitere Miete bzw. Nutzungsentschädigung für Dezember 2010 in Höhe von offenen 1.166.768,00 € verlangt. Die Gesamtforderung betrug damit 5.553.054,00 €.

Mit Schriftsatz vom 08.03.2011 (Bl. 457 d.A.) hat die Klägerin weitere Miete bzw. Nutzungsentschädigung für die Monate Januar bis März 2011 in Höhe von monatlich jeweils offenen 1.166.778,00 € beansprucht. Die Gesamtforderung betrug damit 9.053.358,00 €.

Mit Schriftsatz vom 17.06.2011 (Blatt 568 d.A.) nimmt die Klägerin eine Neuberechnung vor. Für August 2010 bis Juni 2011 errechnet sie eine Miete bzw. Nutzungsentschädigung von zunächst offenen 12.834.448,00 €. Die Mietzinsforderung wurde dabei mit 22.580.250,00 € (11 x 2.052.750,00 €) in Ansatz gebracht; monatliche Teilzahlungen in Höhe von 9.745.802,00 € (11 x 885.982,00 €) wurden abgezogen. Wegen Nachzahlungen der Streithelferin der Beklagten in Höhe von 5.653.928,50 € (11 x 513.993,50 € errechnete die Klägerin einen offenen Betrag in Höhe von 7.180.519,50 €. Die Nachzahlungen beruhen auf einer "Interimsvereinbarung“ zwischen den Parteien vom 07.06.2011 (Anlage CBH 28). Darin hatte sich die Streithelferin verpflichtet, ab dem 01.08.2010 als Nutzungsentschädigung 1.176.450,00 € zu zahlen.

Die Klägerin hat den Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe eines Teilbetrages von 4.111.948,00 € für erledigt erklärt. Dies betrifft die Teilzahlungen der Streithelferin der Beklagten für August 2010 bis März 2011 (8 x 513.993,50 €). Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf die Seiten 1 und 2 des Schriftsatzes der Klägerin vom 17.06.2011 (Blatt 568, 569 d.A.) Bezug genommen.

Die Beklagte und die Streithelferin der Beklagten haben der Teilerledigungserklärung widersprochen.

Die Klägerin ist der Meinung, die Klage sei im Urkundenprozess statthaft. Sie könne sämtliche anspruchsbegründenden Tatsachen, soweit sie nicht bereits unstreitig seien, durch Urkunden beweisen.

Die Beklagte habe das Mietobjekt Ende November 2005 als Erfüllung im Sinne von § 363 BGB angenommen. Schon durch Auslegung des Übernahmeprotokolls vom 30.11.2005, mithin urkundlich belegt, ergebe sich, dass die Beklagte das Mietobjekt insbesondere hinsichtlich der Kälteanlage bei Übernahme ohne Mängelrüge als vertragsgemäße Erfüllung entgegengenommen und in der Folgezeit entsprechend genutzt habe. Ein Übernahmemangel bezüglich der Kälteanlage liege gerade nicht vor.

Die Beklagte habe zudem die mietvertraglich geschuldete Miete bis zur Einstellung der Mietzahlungen Ende Juli 2010 ungekürzt gezahlt. Für den Zeitraum bis zum 13.12.2007 habe die Beklagte lediglich Mietzinsminderungen konkret angedroht und Mietminderungsrecht geltend gemacht. Spätestens mit Abschluss des 5. Nachtrages zum Mietvertrag vom 13.12.2007 und der Vergleichsvereinbarung vom selben Tag sei eine für die Klägerin etwa zuvor noch bestehende Möglichkeit der Einrede des nichterfüllten Vertrages endgültig entfallen. Die Parteien hätten das gesamte Mietverhältnis auf eine neue Grundlage gestellt. Sämtliche Rechtsfolgen aus den von der Beklagten geltend gemachten – teilweise auch umstrittenen – Mängeln seien verbindlich neu geregelt worden. Damit sei der Rückgriff aus anderslautenden (gesetzlichen oder vertraglichen) Rechtsbehelfen ausgeschlossen worden. Demgemäß sei ein Berufen auf eine angeblich nicht vertragsgemäße Erfüllung (§ 363 BGB) ausgeschlossen worden. Spätestens am 13.12.2007 habe die Beklagte das Mietobjekt danach als vertragsgemäße Leistung angenommen. Bei den geringen restlichen Mängeln, die nach Maßgabe des 5. Nachtrags zum Mietvertrag noch zu klären bzw. zu beheben gewesen seien, habe es sich im Vergleich zu den ursprünglich vorhandenen Übernahme- und den nachträglich gerügten Gewährleistungsmängeln um einen verschwindend geringen Rest gehandelt, der einer Hinnahme des Mietobjektes als vertragsgerechte Leistung der Vermieterin nicht gehindert habe.

Unerheblich für den Urkundenprozess sei auch das Vorbringen der Beklagten zur angeblichen EU-Beihilfenrechtswidrigkeit. Ob eine europarechtlich unzulässige Beihilfe (Artikel 107, 108 AEUV) vorliege, könne erst in einer Gesamtschau aller hierfür maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Umstände nach einer umfassenden Sachverhaltsaufklärung, die im Urkundenverfahren von vornherein ausscheide, sachgerecht beurteilt und entschieden werden. Die Notwendigkeit einer solchen umfassenden Sachverhaltsaufklärung ergebe sich bereits zwanglos aus den Auskunftsersuchen der EU-Kommission an die Bundesrepublik Deutschland vom 15.05.2007 und 01.09.2010. Die Einzelheiten hierzu seien äußerst kontrovers. Sie bedurften einer umfassenden Sachverhaltsaufklärung durch gerichtliche Beweisaufnahme, die nur im Nachverfahren erfolgen könne. Hierzu gehöre gegebenenfalls auch das Einholen einer Stellungnahme der EU-Kommission. Den nationalen Gerichten stehe insofern eine vorrangige Prüfungs- und Entscheidungskompetenz zu. Der Urkundenprozess sei auch nicht nach § 148 ZPO wegen vorgreiflich einer Entscheidung der EU-Kommission auszusetzen. Ein nationales Gericht, das ein Vorbehaltsurteil im Urkundenprozess erlasse, verstoße nicht gegen das Durchführungsverbot aus Artikel 108 Abs. 3 AEUV. Der Beklagten bleibe nämlich vorbehalten, ihre Rechte im Nachverfahren geltend zu machen. Hierdurch werde dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz vollumfänglich genügt. Der Effektivitätsgrundsatz verpflichte nämlich nur dazu, alle nach einzelstaatlichem Verfahrensrecht zur Verfügung stehenden Mittel zu nutzen, nicht dagegen darüber hinausgehende neue Mittel „zu erfinden“ oder nach einzelstaatlichem Recht vorgesehene und gesetzlich garantierte Rechtsbehelfe und Verfahrensarten wie den Urkundenprozess allein auf Grund darin vorgesehener, rechtsstaatlich wohl justierter (über das Nachverfahren kompensierter) Beweismittelbeschränkungen abzulehnen. Eine Klageabweisung als unstatthaft würde sie, die Klägerin, dabei an einer alsbaldigen und damit effektiven Durchsetzung ihrer Mietzahlungsansprüche hindern und ihren rechtsstaatlichen Justizgewährungsanspruch verletzen. Ihr würde gerade die hier prozessrechtlich eröffnete Verfahrensart, der Urkundenprozess, vorenthalten.

Für eine Anwendbarkeit des Effektivitätsgrundsatzes fehle auch jede beihilfetatbestandliche Grundlage. Entgegen der Ansicht der Beklagten liege keine Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV und damit auch kein Verstoß gegen das Durchführungsverbot nach Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV vor. Gerade im Hinblick auf die Bewertungskomplexität könne das Gericht realistisch allenfalls frühestens mit der Eröffnung eines förmlichen Beihilfeprüfverfahrens durch die Kommission nach Art. 6 VerfVO in freier Beweiswürdigung nach § 286 Abs. 1 ZPO im Nachverfahren eine Überzeugung über das Vorliegen einer Beihilfe bilden. Zuvor sei selbst im Zweifel davon auszugehen, dass keine Beihilfe vorliege. Da die Anwendung des unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatzes im Rahmen der Beihilfekontrolle das Vorliegen eines Verstoßes gegen das EU-Beihilferecht voraussetze und dies wiederum das Vorliegen einer Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV, greife der Effektivitätsgrundsatz in einem Fall wie dem streitgegenständlichen, in dem kein förmliches Prüfverfahren durch Kommission eingeleitet worden sei und daher das Vorliegen einer Beihilfe nicht vermutet werden dürfte, nicht ein, es sei denn, das Gericht selbst stelle das Vorliegen einer Beihilfe mit den ihm nach nationalem Recht zur Verfügung stehenden Beweismitteln im Nachverfahren fest.

Die Klägerin ist der Meinung, der Mietvertrag vom 06.08.2004 sei wirksam und nicht nichtig gewesen. Er sei erst durch die eigene Kündigung vom 07.10.2010 beendet worden. Die Kündigung der Beklagten vom 17.07.2010 sei unberechtigt gewesen. Ein Grund zur fristlosen Kündigung habe nicht bestanden.

Eine Nichtigkeit lasse sich nicht aus der Regelung in § 13 Satz 6 der Vergabeverordnung in der Fassung vom 11.02.2003 (im Folgenden: VgV a.F.) herleiten. Nach dem Schutzzweck der Vorschrift trete eine Nichtigkeit des durch den Zuschlag begründeten Vertragsschlusses in der Regel nämlich nur dann ein, wenn ein in seinen Informationsrechten verletzter unterlegener Mieter eine Verletzung seiner Informationsrechte geltend mache und auf ein Nachprüfungsverfahren antrage. Dies sei hier indes von keinem Mieter erfolgt. Daher scheide auch eine analoge Anwendung dieser Vorschrift aus. Die Klägerin bestreitet mit Nichtwissen, dass die nicht berücksichtigten Mieter über die Entscheidung hierüber und ihre Gründe als gleich unterrichtet worden seien. Jedenfalls habe sie hiervon nichts gewusst und sei davon auch nicht ausgegangen.

Der Mietvertrag sei auch nicht nach § 134 BGB in Verbindung mit Artikel 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV nichtig. Er beinhalte insbesondere keine unzulässige Beihilfe zu ihren Gunsten. Das von der Firma F2 & Z gesteuerte wettbewerbliche Auswahlverfahren sei einem normalen Mietverfahren wettbewerblich weit überlegen gewesen. Die Beklagte habe dabei – unter Berücksichtigung sowohl wirtschaftlicher als auch rechtlicher sowie zeitlicher Gründe – das beste wirtschaftlichste Angebot ausgewählt. Für die Beklagte habe ein möglichst günstiger Mietpreis verhandelt und erzielt werden sollen. Ein entsprechendes günstiges Ergebnis wäre mit einem förmlichen und daher unflexiblen, zeitlich langwierigen Vergabeverfahren nach der Richtlinie 93/37/EGB des Rates vom 14.06.1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge gar nicht zu erreichen gewesen. Für die beihilferechtliche Beurteilung des Mietvertrages sei die Feststellung von dessen Vergaberechtswidrigkeit durch den EUGH in seinem Urteil vom 29.10.2009 gerade kein Präjudiz.

Baukosten und sonstiger Aufwand für sie seien niemals Angebots- oder Verhandlungsgegenstand gewesen. Es komme daher auf die Höhe dieser Kosten nicht an, die ihr für den Grunderwerb, die Bauerrichtung, die Projektentwicklung und Projektsteuerung, die Mietervermittlung, die Kapitalbeschaffung, die Zwischenfinanzierung (Bauzeitzinsen) und durch auf das Projekt bezogene allgemeine Geschäftskosten entstanden seien oder von ihr erwartet worden seien. Insbesondere seien die Mietzinsangebote durch die Beklagte nicht auf der Basis geschätzter Baukosten in Höhe von 260 Millionen Euro eingeholt worden. Angeboten worden seien von ihr der Klägerin, dann auch nicht Baukosten, sondern der auf der Grundlage eines von der Beklagten im Wesentlichen vorgegebenen Leistungsprogramms zu vereinbarende Mietzins. Dieser sei marktangemessen, wie sich aus dem zutreffenden Gutachten H vom 05.05.2011 ergebe.

Demgegenüber sei das von der Beklagten vorgelegte Wertgutachten der Firma Q2 methodisch und bewertungswissenschaftlich mangelhaft. Es stelle bereits kein unabhängiges Sachverständigengutachten dar, wie es die EU-Kommission von der Bundesrepublik Deutschland verlangt habe, da die Beklagte selbst das Gutachten in Auftrag gegeben und „inhaltlich betreut“ habe. Es sei lediglich ein Parteigutachten der am Gutachtenergebnis entscheidend interessierten Beklagten.

Da zum Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses das Mietobjekt noch nicht errichtet gewesen sei und der Mietvertrag mit der Beklagten als Mieterin vielmehr dazu gedient habe, sie als Vermieterin zur Errichtung des Mietobjektes nach Maßgabe der Bedürfnisse der Mieterin erst zu verpflichten, fokussiere sich der maßgebliche Wertermittlungsstichtag auf den Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses – 06.08.2004 -. Die Firma Q2 habe demgegenüber schon fehlerhaft auf den Zeitpunkt der Fertigstellung – 01.12.2005 – und auf das bereits fertig gestellte Objekt abgestellt. Bereits dieser und andere methodisch-systematische Fehler wögen so schwer, dass das Gutachten der Firma Q2 nicht zur Beurteilung der Marktangemessenheit des Mietzinses des Bewertungsobjektes und somit nicht zur Beurteilung des Vorliegens einer Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV herangezogen werden könne. Außerdem weise das Gutachten der Firma Q2 verschiedene Detailfehler auf.

Auch die sonstigen Ausführungen der Beklagten und ihrer Streithelferin seien nicht geeignet, eine Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV zu begründen.

Die Klägerin ist weiter der Ansicht, der Mietvertrag sei auch nicht nach § 134 BGB in Verbindung mit § 97 GWB nichtig. Der allgemeine Wettbewerbsgrundsatz der vorgenannten Vorschrift stelle kein gesetzliches Verbot im Sinne von § 134 BGB dar.

Eine Nichtigkeit des Mietvertrages wegen Verstöße gegen das Beihilferecht nach § 134 BGB in Verbindung mit Artikel 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV scheide aus den zuvor genannten Gründen ebenfalls aus.

Eine Nichtigkeit des Mietvertrages lasse sich auch nicht daraus ableiten, dass die Firma G2 GmbH (im Folgenden: Firma K an die T mbH (im Folgenden: T), eine Tochtergesellschaft der T1 (im Folgenden: T1) für die Unterstützung ihrer Bewerbung eine Vergütung gezahlt habe. Hierbei handele es sich nicht um eine “Schmiergeldzahlung“, die rechtlich als Bestechung einzuordnen sei.

Ein außerordentliches Kündigungsrecht der Beklagten nach § 313 Abs. 3 Satz 3 BGB – Wegfall der Geschäftsgrundlage – oder § 314 Abs. 1 BGB – Unzumutbarkeit – habe nicht bestanden. Der Beklagten habe – auch nach Feststellung des Verstoßes gegen gemeinschaftsrechtliche Verfahrensvorschriften durch den EUGH zugemutet werden können, an dem wirksamen Mietvertrag auch in Zukunft festzuhalten. Die Frage der Ausschreibungspflicht sei nämlich in erster Linie in die Risikosphäre der Beklagten gefallen. Mit der erklärten Kündigung des Mietvertrages aus wichtigem Grund habe die Beklagte nur bezweckt, die negativen Folgen ihrer eigenen Pflichtverletzung einseitig auf sie, die Klägerin, abzuwälzen und dadurch ungerechtfertigte wirtschaftliche Vorteile zu erzielen.

Nach der von ihr erklärten fristlosen Kündigung des Mietvertrages stehe ihr ein Anspruch auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung gemäß § 546 a BGB gegenüber der Beklagten zu. Die Höhe entspreche der vertraglich vereinbarten Kaltmiete.

Bei dem Mietvertrag und dem Grundstückskaufvertrag handele es sich um zwei getrennte, eigenständige Verträge und nicht um ein einheitliches Rechtsgeschäft. Daher komme eine Gesamtnichtigkeit nach § 139 BGB nicht in Betracht.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag von 7.180.519,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

- aus € 2.052.750,00 vom 05.08.2010 bis 03.09.2010,

- aus € 4.105.500,00 vom 04.09.2010 bis 05.10.2010,

- aus € 3.500.304,00 vom 06.10.2010 bis 04.11.2010,

- aus € 4.667.072,00 vom 05.11.2010 bis 05.12.2010,

- aus € 5.833.840,00 vom 06.12.2010 bis 05.01.2011,

- aus € 7.000.608,00 vom 06.01.2011 bis 03.02.2011,

- aus € 8.167.376,00 vom 04.02.2011 bis 03.03.2011,

- aus € 9.334.144,00 vom 04.03.2011 bis 05.04.2011,

- aus € 10.500.912,00 vom 06.04.2011 bis 04.05.2011,

- aus € 11.667.680,00 vom 05.05.2011 bis 05.06.2011,

- aus € 12.834.448,00 vom 06.06.2011 bis 07.06.2011,

- aus € 7.180.519,50 seit 08.06.2011

zu zahlen.

Die Beklagte und die Streithelferin der Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Sie sind der Meinung – wobei sich die Beklagte den Vortrag ihrer Streithelferin zu eigen macht -, dass der Urkundenprozess bereits nicht statthaft sei.

Aus dem Übernahmeprotokoll und seinen Anlagen sei ersichtlich, dass das Mietobjekt bei Übergabe in einem außergewöhnlichen hohen Umfang mit Bau- und Planungsmängeln – Übernahmemängeln – behaftet gewesen sei, die die Klägerin in der Folgezeit nur äußerst schleppend und auch nur teilweise beseitigt habe. Ein Teil der gerügten Übernahmemängel sei bis heute nicht erledigt. Dies gelte insbesondere für den Mangel im Zusammenhang mit der Kälteanlage, der durch das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. G3 im selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Bonn – 14 OH 1/07 – festgestellt worden sei. Hinsichtlich der Kälteanlage habe sich die Beklagte im Übernahmeprotokoll auch alle Rechte vorbehalten gehabt. Die Klägerin habe damit eine ordnungsgemäße Erfüllung ihrer Übergabepflicht – mit Urkunden im vorliegenden Rechtsstreit – nicht nachgewiesen. Die Beklagte der Klage daher zu Recht die Einrede des nichterfüllten Vertrages entgegengehalten.

Auch aus dem 5. Nachtrag vom 13.12.2007 zum Mietvertrag und der Vergleichsvereinbarung vom selben Tag ergebe sich, dass die Beklagte das Mietobjekt insbesondere bezüglich der Kälteanlagen nie als vertragsgemäß akzeptiert habe. Durch die vorgenannte Regelung sei insbesondere die Einrede des nichterfüllten Vertrages in Bezug auf die Kälteanlage nicht ausgeschlossen worden.

Auch der Übernahmemangel “Sichtbarkeit der Türen in der Gebäudeautomation“ sei von der Klägerin nicht beseitigt worden.

Der Urkundenprozess sei auch deshalb unstatthaft, da es schlechterdings nicht tragbar sei, dass ein deutsches Gericht lediglich aufgrund der prozessualen Besonderheiten des Urkundenprozesses zur Auszahlung einer nicht notifizierten Beihilfe verurteile und damit selbst gegen das Durchführungsverbot des Artikel 108 Abs. 3 AEUV verstoße. In diesem Fall sei das nationale Verfahrensrecht EU-Rechtsgrundform zu modifizieren. Hilfsweise könne dies durch entsprechende Aussetzung des Urkundenprozesses bis zur Entscheidung der Europäischen Kommission im Beihilfeverfahren geschehen. Ein Nachverfahren sei angesichts des Effektivitätsgrundsatzes und der Pflicht der Bundesrepublik Deutschland und der ihr nachgeordneten Organe, die in dem Verstoß gegen das Vergaberecht und das Beihilferecht liegenden Vertragsverletzungen auszuräumen, gerade zwingend.

Die Beklagte und ihre Streithelferin sind der Meinung, der Mietvertrag sei nichtig.

Eine Nichtigkeit sei bereits nach § 13 Satz 6 VgV a.F. analog gegeben. Die Vorschrift sei entsprechend anwendbar, wenn ein geregeltes Vergabeverfahren – wie hier - überhaupt nicht durchgeführt worden sei. Die gegenüber unterlegenen Mietern bestehenden Informationspflichten seien nicht eingehalten worden.

Der Mietvertrag sei auch deshalb nichtig, weil der Abschluss des Vertrages ohne die Durchführung eines vorausgehenden ordnungsgemäßen Ausschreibungsverfahrens gegen mehrere gesetzliche Verbote verstoße (§ 134 BGB).

Die Beklagte hat gegen Artikel 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV verstoßen. Bei der für die Errichtung der Nordhallen erbrachten Gegenleistung handelt es sich um eine rechtswidrige Beihilfe. Dies ergibt sich aus dem von der Beklagten eingeholten Gutachten der Firma Q2 vom 27.04.2011. Hieraus ergebe sich, dass die von der Beklagten geschuldeten Gesamtmiete in Höhe von 21.7 Millionen Euro deutlich über der marktüblichen Miete liege.

Der Mietvertrag verstoße zudem gegen § 97 Abs. 1 GWB. Ein transparentes Vergabeverfahren sei gerade nicht durchgeführt worden. Auch dies führe zur Nichtigkeit des Mietvertrages nach § 134 BGB.

Der Mietvertrag sei auch nach § 138 BGB nichtig. Der Abschluss des Mietvertrages stelle ein sittenwidriges Rechtsgeschäft im Sinne von § 138 Abs. 1 BGB dar. G GmbH sei sehr wohl bekannt gewesen, dass sie am Wettbewerb vorbei allen anderen Bietern habe vorgezogen werden sollen. Beiden Parteien sei klar gewesen, dass sie andere Wettbewerber auf diese Weise benachteiligen würden. Zudem habe Herr G, handelnd für die Firma K2, im Vorfeld des Gesamtgeschäfts Schmiergeldzahlungen in Höhe von 9,9 Millionen Euro an die T1, vertreten durch den damaligen Vorstandsvorsitzenden der Sparkasse, Herrn T2, gezahlt. Die Zahlung sei dafür erfolgt, dass sich die Sparkasse erfolgreich für die Erteilung des Auftrages zum Neubau der Nordhallen und des Konferenzzentrums an die Firma K2 bzw. die Klägerin eingesetzt haben. Ergänzend zur aktiven Bestechung bzw. passiven Bestechlichkeit ergebe sich hierdurch eine Strafbarkeit wegen der Amtsträgerdelikte der §§ 331 ff. StGB.

Die Unrechtsabrede führe auch zur Nichtigkeit des Mietvertrages, da sie dem Anstandsgefüge aller billig und gerecht Denkenden widerspreche.

Hilfsweise beruft sich die Beklagte auf ein ihr zustehendes Kündigungsrecht aus wichtigem Grunde gemäß § 313 Abs. 3 Satz 2 BGB und äußerst hilfsweise auf ein außerordentliches Kündigungsrecht gemäß § 314 Abs. 1 BGB.

Wenn man sich auf den Standpunkt stelle, beiden Parteien sei zum Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages nicht bewusst gewesen, dass dieser Vertrag unter die europarechtliche Ausschreibungspflicht falle, so liege mit dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs tatsächlich ein Fall vor, der einer Störung der Geschäftsgrundlage entspreche. Es könne auch keine Rede davon sein, dass das Risiko des Abschlusses vergaberechtswidriger Verträge in jedem Fall immer nur den öffentlichen Auftraggeber treffe. Ein im Rechtsverkehr tätiges Unternehmen müsse nämlich wissen, dass ein öffentlicher Auftraggeber mit ihm keine Verträge ohne die Durchführung eines Vergabeverfahrens und damit nicht “am Wettbewerb vorbei“ abschließen dürfe. Im vorliegenden Fall spreche alles dafür, dass der Vergabeverstoß in die Risikosphäre beider Parteien falle.

Das Festhalten am Mietvertrag sei für die Beklagte auch unzumutbar im Sinne von § 314 Abs. 1 BGB. Von ihr könne nicht verlangt werden, dass sie das Urteil des Europäischen Gerichtshofs gleichsam ignoriere und weitere 18 Jahre lang des festgestellt rechtswidrigen Zustand aufrechterhalten müsse. Die Unzumutbarkeit des Festhaltens am Vertrag ergebe sich dabei auch aus dem Effektivitätsgrundsatz, weshalb ihr die Aufrechterhaltung eines vergabe- und beihilferechtswidrig zustande gekommenen Vertrages nicht zugemutet werden könne.

Da Abschluss und Bestand des zwischen der Klägerin und der Beklagten geschlossenen Mietvertrages Geschäftsgrundlage des zwischen der Streithelferin der Beklagten und der Klägerin geschlossenen Grundstückskaufvertrages seien, führe sowohl die Nichtigkeit des Mietvertrages als auch dessen wirksame Kündigung durch die Beklagte zum Wegfall der Geschäftsgrundlage des Grundstückskaufvertrages mit der Folge, dass die Streithelferin der Beklagten ihr gesetzliches Rücktrittsrecht nach § 313 Abs. 3 BGB ausüben könne.

Ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung in Höhe der vereinbarten Miete gemäß § 546 a Abs. 1 BGB stehe der Klägerin auch nicht zu. Da der Mietvertrag nach den vorstehenden Ausführungen nichtig sei, liege schon keine verspätete Rückgabe einer “Mietsache“ vor. Zudem enthalte die Beklagte der Klägerin das Objekt nicht vor. Vielmehr nutze die Streithelferin der Beklagten die Messehallen aufgrund eines gegenüber der Klägerin bestehenden Rückgewähranspruchs nicht als Fremdbesitzerin, sondern als Eigenbesitzerin. Da Grundstückskaufvertrag und Mietvertrag miteinander “stehen und fallen“, führe die Nichtigkeit des Mietvertrages auch zur Nichtigkeit des Grundstückskaufvertrages, wie zuvor angegeben worden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze einschließlich der beigefügten Unterlagen ergänzend Bezug genommen.

II. Entscheidungsgründe:

Die Klage ist unbegründet.

Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von Miete bzw. Nutzungsentschädigung ist im Urkundenprozess unstatthaft (§ 592 ZPO).

Die Stadt Köln ist die richtige Beklagte und nicht die Eigenbetriebsähnliche Einrichtung Veranstaltungszentrum Köln der Stadt Köln. Insofern ist eine Rubrumsänderung erfolgt (vgl. BGH, WM 1981, 529).

Die Stadt Köln ist rechtsfähig und damit parteifähig nach § 50 Abs. 1 ZPO. Die Eigenbetriebsähnliche Einrichtung Veranstaltungszentrum Köln der Stadt Köln ist demgegenüber nicht rechtsfähig und nicht parteifähig. Nach § 3 Abs. 1, 2 Eigenbetriebsverordnung NRW (EigVO NRW) ist ein Eigenbetrieb nicht rechtsfähig. Die Betriebsleitung vertritt vielmehr die Kommune. Diese ist demgemäß die richtige Partei, da sie Verpflichtete aus dem geltend gemachten Recht ist (vgl. OLG Dresden, 4 U 944/06, Urteil vom 26.10.2006).

Dementsprechend ist auch in der Betriebssatzung für die “Eigenbetriebsähnliche Einrichtung Veranstaltungszentrum Köln der Stadt Köln“ vom 04.09.2010 in § 1 Abs. 1, 4 geregelt, dass das Messegelände in Köln-Deutz “Städtische Einrichtung ohne eine Rechtspersönlichkeit“ ist.

Zur Statthaftigkeit des Urkundenprozesses ist nach §§ 592, 597 Abs. 2 ZPO erforderlich, dass sämtliche zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden können. Maßgeblich sind die Tatbestandsvoraussetzungen der jeweiligen Anspruchsnorm (Zöller, ZPO, 25. Auflage 2005, § 592 Rdnr. 8). Lücken können nach ständiger Rechtsprechung durch unstreitige oder zugestandene Tatsachen geschlossen werden (Zöller, a.a.O., Rdnr. 11 m.w.N.).

Auch Miete und Nutzungsentschädigung können im Urkundenprozess verlangt werden. Statthaft ist die Klage im Urkundenprozess, wenn der Mieter, der wegen behaupteter anfänglicher Mängel der Mietsache Minderung oder die Einrede des nichterfüllten Vertrages erhebt, die Mietsache – unstreitig – als vertragsgemäße Erfüllung angenommen hat, ohne die später behaupteten Mängel zu rügen oder die vertragsgemäße Erfüllung vom Vermieter durch Urkunden bewiesen werden können (BGH, NJW 2009, 3099; OLG München, IMR 2010, 541, Flatow, Juris PR-MietR 24/2010, Anm. 2).

Im vorliegenden Fall hat die Beklagte sich auf ein Minderungsrecht nach § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB berufen und mit Schriftsatz vom 02.03.2011 die Einrede des nichterfüllten Vertrages „wiederholt“ (Seite 1 des vorgenannten Schriftsatzes, Blatt 436 d.A.).

Im Protokoll über die Übernahme des Mietobjektes zwischen den Parteien waren Mängel und Restarbeiten aufgeführt worden. Die Beklagte hatte sich im Hinblick auf die Heizungs- und Kälteanlagen wegen aller bei der späteren Überprüfung im Volllastbetrieb zutage tretenden Abweichungen von der vom Vermieter gemäß Mietvertrag geschuldeten Leistung ihre Ansprüche vorbehalten (Nr. 2 b). Sie hatte sich ferner ihrer Ansprüche in Bezug auf die Feinregulierung der Heizungs-, Kälte- und Lüftungsanlagen vorbehalten, die erst im laufenden Betrieb erfolgen konnte (Nr. 2 c). Die Beklagte hat das Mietobjekt nur unter diesen Vorbehalten übernommen (Nr. 8). Die Beklagte hat zudem das Bestehen weiterer umfangreichen Mängel gerügt und die Übernahme des Mietobjektes nur unter dem Vorbehalt des Ausführens von Restarbeiten erklärt.

Damit hat die Klägerin urkundlich nicht belegt, dass die Übergabe des Mietobjektes eine ordnungsgemäße, geschuldete Erfüllung war. Die Mietsache ist ausdrücklich insoweit nicht als ordnungsgemäß angenommen worden, insbesondere nicht im Hinblick auf die Kälteanlage.

Übernahmemängel der Mietsache bestehen auch noch nach wie vor. Insofern hat der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. G3 in seinen Gutachten vom 19.12.2008 und 28.02.2011 im selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Bonn – 14 OH 1/07 – ausgeführt, dass Defizite der Regelung der Verbraucherkreise der Kälteanlagen vorlägen. Diese bestanden seit der Übernahme des Mietobjektes. Für die Beseitigung der Mängel an den Kälteanlagen sind erhebliche Planungs- und Regelungsleistungen, aber auch bauliche Veränderungen entweder im Kältemaschinenkreis oder im Verbraucherkreis erforderlich. Die Sanierungskosten beziffert der Sachverständige mit 318.000,00 € netto.

Die Klägerin trägt hierzu zwar vor, mit Abschluss des 5. Nachtrags vom 13.12.2007 zum Mietvertrag vom 06.08.2004 zwischen den Parteien und der Vergleichsvereinbarung vom selben Tag zwischen der Firma Gebr. X2 mbH mit der Streithelferin der Beklagten hätten die Parteien eine endgültige Regelung zu den von der Beklagten bis zum 30.11.2007 gerügten Abnahme- und Gewährleistungsmängeln getroffen, durch die alle Mietminderungsrechte sowie alle Schadensersatz- und Kostenerstattungsansprüche endgültig erledigt worden seien. Für die verbleibenden, noch zu beseitigenden Mängel sei mit den vorgenannten Vereinbarungen ein neuer, abgeänderter Schuldgrund geschaffen worden. Spätestens mit Abschluss des 5. Nachtrags zum Mietvertrag sei eine etwaige Einrede des nichterfüllten Vertrages auch hinsichtlich etwa verbliebender Übernahmemängel überholt und erledigt gewesen.

Die ist indes unzutreffend. Nach § 2 des 5. Nachtrags zum Mietvertrag hat die Beklagte zwar den “insoweit“ vorhandenen tatsächlichen Zustand des Mietobjektes als vertragsgerecht hingenommen. Dies bezog sich jedoch ausdrücklich auf die Regelung in § 3 der Vergleichsvereinbarung. Dort hatte die Firma Gebr. X2 mbH eine Verpflichtung übernommen, wonach sie anstelle einer Beseitigung “der nachstehend genannten Mängel“ an die Streithelferin der Beklagten pauschalierte Schadensersatzbeträge zahlen sollte. Zu diesen Mängeln gehörten indes nicht die Mängel hinsichtlich der Kälteanlage. Diese waren vielmehr in § 2 Nr. 3 der Vergleichsvereinbarung erfasst. Dort war ausdrücklich vereinbart, dass Mängel hinsichtlich der Kälteanlagen, die im selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Bonn – 14 OH 1/07 – bzw. in einem nachfolgenden Hauptsacheverfahren in einem gerichtlichen oder außergerichtlichen Vergleich oder durch rechtskräftiges Endurteil festgestellt würden, beseitigt werden sollten. Dies war auch in § 1 Nr. 2 des 5. Nachtrags zum Mietvertrag aufgenommen worden. Insofern blieben Ansprüche der Beklagten auf Beseitigung von Mängeln an der Kälteanlage ausdrücklich – weiterhin - vorbehalten.

Danach hat die Klägerin auch durch die vorgenannten Unterlagen gerade keine ordnungsgemäße, geschuldete Erfüllung nachgewiesen.

Dass die Beklagte jahrelang die Miete ungemindert zahlte und ein Zurückbehaltungsrecht erst im Laufe dieses Urkundenprozesses geltend machte, kann dahinstehen. Der Bundesgerichtshof (NJW 2009, 3099) hat nämlich die Zahlung der ungeminderten Miete nur als Indiz dafür genommen, dass der Mieter die Leistung als Erfüllung angenommen habe. Hier ergibt sich jedoch aus dem Übernahmeprotokoll, dem Schriftwechsel der Parteien und der Vergleichsvereinbarung, dass die Frage der ordnungsgemäßen Erfüllung im Hinblick auf die Kälteanlage gerade zunächst offen und später streitig war. Insofern hat die Beklagte auch auf ihr zustehende Gegenrechte – Minderung u. a. – hingewiesen.

100

Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass der Mangel an der Kälteanlage und der zur Mangelbeseitigung erforderliche Betrag, den der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. G3 mit 318.500,00 € netto angegeben hat, im Verhältnis zur jährlichen Miete von 2.052.750,00 € als nicht ausreichend anzusehen wäre, um eine Erfüllung zu verneinen, scheitert die Statthaftigkeit des Urkundenverfahrens noch an einem weiteren Grund.

101

Artikel 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV in Verbindung mit dem Effektivitätsgrundsatz, wonach Maßnahmen ergriffen werden müssen, damit das Erlangen einer rechtswidrigen Beihilfe verhindert wird, sind im vorliegenden Fall von solcher Bedeutung, dass ein Zahlungsanspruch der Klägerin im vorliegenden Urkundenprozess als unstatthaft anzusehen ist.

102

Nach Artikel 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV darf der betreffende Mitgliedsstaat die beabsichtigte Maßnahme – im Sinne einer Beihilfengewährung gemäß Artikel 107 AEUV – nicht durchführen, bevor die Europäische Kommission einen abschließenden Beschluss erlassen hat. Im Zusammenhang mit der Prüfung der Europäischen Kommission, ob rechtswidrige Beihilfen vorliegen, kommt auch den einzelstaatlichen Gerichten eine besondere Prüfungspflicht zu. Nach Nr. 2.2.1. Rdnr. 28 der Bekanntmachung der Kommission über die Durchsetzung des Beihilfenrechts durch die einzelstaatlichen Gerichte (2009/C 85/01) sind die einzelstaatlichen Gerichte verpflichtet, die Rechte des Einzelnen zu schützen, der durch die Missachtung des Durchführungsverbotes geschädigt wird. Im Falle eines Verstoßes gegen Artikel 88 Abs. 3 EG-Vertrag müssen die einzelstaatlichen Gerichte daher entsprechend dem einzelstaatlichen Recht alle geeigneten rechtlichen Folgerungen ziehen. Die entsprechenden Verpflichtungen der einzelstaatlichen Gerichte beschränken sich jedoch nicht auf bereits ausgezahlte rechtswidrige Beihilfen. Sie erstrecken sich auch auf Fälle, in denen die Auszahlung rechtswidriger Beihilfen bevorsteht. Zu den Aufgaben der einzelstaatlichen Gerichte nach Artikel 88 Abs. 3 EG-Vertrag gehört es, den Einzelnen vor Rechtsverletzungen zu schützen. Steht die Auszahlung einer rechtswidrigen Beihilfe bevor, so muss das einzelstaatliche Gericht diese Auszahlung folglich verhindern.

103

Um das Beihilferecht im Sinne des Effektivitätsgrundsatzes (effet utile) wirksam durchzusetzen, muss das einzelstaatliche Gericht demgemäß alle ihm zur Verfügung stehenden prozessrechtlichen Maßnahmen ergreifen, um rechtswidrige Beihilfen zu verhindern. Neben dem öffentlichen Interessen der Mitgliedsstaaten an einer Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustands tritt auch ein öffentliches Interesse der Europäischen Union an der Durchsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsordnung (BGH, WM 2003, 1491).

104

Dabei ist hier von entscheidender Bedeutung, dass es sich um einen Urkundenprozess handelt. In diesem sind Beweismittel nur in ganz eingeschränktem Umfang zulässig. Eine volle Aufklärung kann daher, anders als im sogenannten Nachverfahren, nicht erfolgen.

105

Im vorliegenden Fall besteht eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Mietvertrag nichtig ist, weil es sich bei der für die Errichtung der Hallen erbrachten Gegenleistung um eine rechtswidrige Beihilfe handelt.

106

Aufgrund des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 29.10.2009 steht zunächst fest, dass die Beklagte den Mietvertrag mit der Klägerin abgeschlossen hat, ohne ein Vergabeverfahren nach der Richtlinie 93/37/EGB durchzuführen. Solche Vorgänge können den Tatbestand einer rechtswidrigen Beihilfe erfüllen, wenn die Gegenleistung nicht einem marktüblichen Wert entspricht, das heißt wenn eine Überzahlung vorliegt beziehungsweise erfolgen würde.

107

Im vorliegenden Fall hat die Firma Q2 in ihrem Gutachten vom 27.04.2011 eine marktübliche Miete zum Stichtag 01.12.2005 in Höhe von 14,750 Millionen Euro bzw. 17,82 Millionen Euro pro Jahr ermittelt. Damit läge eine deutliche Unterschreitung des zwischen den Parteien vereinbarten Mietzinses vor.

108

Das vorgenannte Gutachten ist von der Beklagten – nach einem europaweiten Vergabeverfahren – eingeholt worden. Es dient zur Vorlage an die Europäische Kommission, die die Bundesrepublik Deutschland hierzu aufgefordert hatte. Dass die Beklagte selbst das Gutachten bei der Firma Q2 in Auftrag gab und nicht die Bundesrepublik Deutschland, ändert zunächst nichts, zumal die Bundesrepublik Deutschland mit der Weiterleitung des Gutachtens und der Abgabe einer Stellungnahme an die EU-Kommission bis zum 31.10.2011 wartet. Dies gibt der Klägerin die Gelegenheit zu einer Gegendarstellung.

109

Ob das vorgenannte Gutachten im Einzelnen inhaltlich unbeanstandet bleibt, kann derzeit dahinstehen. Einwendungen der Klägerin, insbesondere gegen den Ansatz des Gutachtens, wonach auf den Sachwert abgestellt wird, können ebenfalls zunächst dahinstehen. Solche Einwendungen können im vorliegenden Urkundenprozess gerade nicht überprüft werden. Dies gilt ebenso für sonstige Fragen, die die Kommission von der Beklagten beantwortet wissen will, um im Rahmen einer Gesamtbeurteilung prüfen zu können, ob ein Beihilfeverstoß vorliegt.

110

Maßgeblich ist insofern, dass eine solche Prüfung im vorliegenden Urkundenprozess nicht möglich ist. Andererseits besteht eine Wahrscheinlichkeit dafür, dass die vereinbarte Miete nicht einer angemessenen Miete entspricht.

111

Bei dieser Sachlage ist es nicht zulässig, dass ein deutsches Gericht lediglich aufgrund der prozessualen Besonderheiten des Urkundenprozesses eine Verurteilung zur Zahlung vornimmt, wenn eine endgültige Klärung erst im Nachverfahren erfolgen kann.

112

Der unionsrechtliche Effektivitätsgrundsatz greift auch nicht nur und erst dann ein, wenn feststeht, dass die beanstandete Maßnahme oder Rechtshandlung tatsächlich eine Beihilfe ist. Die von Klägerin zitierten Entscheidungen des EuGH (Urteil vom 16.12.1976, C-33/76; Urteil vom 09.10.2011, C-400/99; Urteil vom 11.03.2010, C-1/09) betreffen andere Fallgestaltungen, die mit der vorliegenden Fallgestaltung des Urkundenprozesses nicht vergleichbar sind.

113

Demgemäß kann auch keine Feststellung dahingehend erfolgen, dass der Rechtsstreit teilweise in der Hauptsache erledigt ist. Die Klage ist nämlich auch insofern unbegründet.

114

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 101, 709 ZPO.

115

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Beklagten vom 02.08.2011, der Klägerin vom 05.08.2011, 08.08.2011 und 12.08.2011 sowie der Streithelferin vom 10.08.2011 geben keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

116

Streitwert:

117

Bis 09.11.2010: 3.500.304,00 Euro

118

vom 10.11.2010 bis 22.12.2010: 4.386.286,00 Euro

119

vom 23.12.2010 bis 13.03.2011: 5.553.054,00 Euro

120

vom 14.03.2011 bis 19.06.2011: 9.053.358,00 Euro

121

ab 20.06.2011: 11.292.468,50 Euro

122

- 7.180.519,50 + 4.111.948,00 Euro –