Landgericht Köln, 21 O 763/10

T a t b e s t a n d

Die Klägerin ist eine private Krankenversicherungsgesellschaft. Die Beklagte betreibt eine Apotheke. Im Zeitraum von Mitte Juli 2009 bis März 2010 verkaufte sie an diverse Versicherungsnehmer der Klägerin Zytostatikazubereitungen. Dafür erhob die Beklagte Festzuschläge in Höhe von 90 v. H. der Apothekeneinkaufspreise und Rezepturzuschläge zwischen 2,50 € und 7 €. Die Versicherungsnehmer haben Rückzahlungsansprüche gegen die Beklagte aus der Begleichung der Rechnungen an die Klägerin abgetreten, wobei dies in Einzelfällen streitig ist. Die Klägerin forderte die Beklagte mit Schreiben vom 19.04.2010 unter Fristsetzung bis zum 04.05.2010 zur Zahlung von 36.900,36 € auf.

Die Klägerin macht gegenüber der Beklagten Rückzahlungsansprüche aus übergegangenem Recht geltend. Sie trägt vor, die Beklagte habe für die Zytostatikazubereitungen ihren genannten Versicherungsnehmern überhöhte Kosten in Rechnung gestellt und damit gegen zwingende Vorschriften der Arzneimittelpreisverordnung, insbesondere gegen § 5 Abs. 6 AMPreisV verstoßen. Sie ist der Ansicht, die Beklagte habe nur einen einmaligen Zuschlag von 70 ,- € ansetzen dürfen. Die vollständige Begleichung der Rechnungen durch die Versicherungsnehmer sei in Unkenntnis der rechtswidrigen Abrechnungsweise erfolgt. Mit Ausgleich der tariflichen Erstattungsansprüche seien sämtliche sich aus der Zahlung der Rechnungen ergebenden Ansprüche auf die Klägerin übergegangen.

Insgesamt ergebe sich eine Überzahlung der Beklagten in Höhe von 45.236,25 €. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf die Ausführungen in der Klageschrift (Seite 7-12), im Schriftsatz vom 18.11.2010 (Seite 13) und im Schriftsatz vom 22.11.2010 (Seite 2 f.) verwiesen.

Die ursprüngliche Klage wurde der Beklagten am 09.09.2010 und der Schriftsatz vom 22.11.2010 mit der dortigen Klagerhöhung wurde der Beklagten am 25.11.2010 zugestellt.Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen an sie einen Betrag in Höhe von 45.236,25 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz aus 36.900,36 Euro seit dem 05.05.2010, aus einem Betrag in Höhe von 4.561,04 Euro seit Rechtshängigkeit der Klage und aus einem Betrag in Höhe von 3.774,85 Euro seit Rechtshängigkeit der Klageerweiterung zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte bestreitet die Aktivlegitimation der Klägerin und hält einen Forderungsübergang nach §§ 86, 194 VVG für nicht gegeben. Etwaige Abtretungen seien wegen Verstoßes gegen das RDG unwirksam. Weiter ist die Beklagte der Auffassung, § 5 Abs. 6 AMPreisV halte sich nicht in den Grenzen der Ermächtigungsgrundlage und verstoße im Übrigen gegen Artikel 12 GG. Im Übrigen stehe dem Rückforderungsanspruch der Einwand des § 814 BGB entgegen. Die Klägerin habe im Übrigen bei den Einkaufspreisen auch diejenigen einer notwendigen Trägerlösung und der Verpackung zu berücksichtigen, was –unstreitig- nicht geschehen sei. Die Höhe der zu berücksichtigenden Preise könne die Klägerin unschwer aus den Abrechnungen ersehen. Die jeweilige Glasflasche habe sie, die Beklagte, mit 10,- Euro angesetzt. Die Beklagte beruft sich auf ein Zurückbehaltungsrecht mit der Begründung, dass ihr die Abtretungsurkunden vorgelegt werden müssten. Sie ist ferner der Ansicht, sie treffe kein Verschulden am Eintritt eines Verzuges.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschrift vom 15.03.2011 verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist bis auf einen Teil des Zinsanspruchs begründet.

Der Klägerin steht ein Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 45.236,25 Euro aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB zu.

Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Auf eine Abtretung kommt es nicht an, denn der Kondiktionsanspruch der betreffenden Versicherungsnehmer ist gemäß §§ 194 Abs. 2 BGB, 86 Abs. 1 S. 1 VVG auf die Klägerin übergegangen.

Steht dem Versicherungsnehmer oder einer versicherten Person ein Anspruch auf Rückzahlung ohne rechtlichen Grund gezahlter Entgelte gegen den Erbringer von Leistungen zu, für die der Versicherer auf Grund des Versicherungsvertrages Erstattungsleistungen erbracht hat, ist gemäß § 194 Abs. 2 VVG die Regelung des § 86 Abs. 1 und 2 VVG entsprechend anzuwenden. § 86 Abs. 1 S. 1 VVG bestimmt, dass ein dem Versicherungsnehmer zustehender Ersatzanspruch gegen einen Dritten auf den Versicherer übergeht, soweit der Versicherer den Schaden ersetzt. Bei der Schadensversicherung wird § 86 VVG durch § 194 Abs. 2 VVG auf Bereicherungsansprüche ausgedehnt, so dass der Versicherer zu viel gezahlte Vergütung vom Zahlungsempfänger zurückverlangen kann (LG Saarbrücken, Urteil vom 26.01.2011, Az. 9 O 146/10; Voit, in Prölss/Martin, VVG, 28. Aufl. § 194 Rz 14).

II)

Die Beklagte hat die zurückgeforderten Entgelte ohne Rechtsgrund erlangt. Dies folgt daraus, dass die Leistungen der Versicherungsnehmer das nach § 5 Abs. 6 AMPreisV in der vom 23.07.2009 bis zu 31.12.2010 geltenden Fassung geschuldete Entgelt übersteigen.

Der Sinngehalt dieser Norm ist auszulegen. Maßgebend ist der im Gesetzeswortlaut verobjektivierte Wille des Gesetzgebers, nicht hingegen der Wille des historischen Gesetzgebers allein (Palandt-Sprau, BGB, 70. Aufl., Einleitung Rz 40 mwN). Dabei ist nach dem Rechtsgedanken des § 133 BGB nicht am buchstäblichen Ausdruck zu haften, sondern auf den Sinn der Norm abzustellen. Es ist davon auszugehen, dass das Gesetz eine zweckmäßige, vernünftige und gerechte Regelung treffen will (Palandt-Sprau a.a.O. mwN). Im Rahmen der Auslegung kann die Entstehungsgeschichte berücksichtigt werden (Palandt-Sprau, a.a.O. Rz 45).

Nach Auffassung der Kammer regelt § 5 Abs. 6 Ziff. 1 AMPreisV klar und eindeutig, dass der Zuschlag auf die Apothekeneinkaufspreise pauschal 70,- € für die in Rede stehenden Arzneimittel beträgt. Es ist unstreitig, dass für Privatversicherte keine abweichenden Absprachen gemäß § 5 Abs. 5 AMPreisV getroffen wurden.

Dadurch, dass es „der Zuschlag“ heißt und gleichzeitig auf Absatz 1 verwiesen wird, ist klar, dass beide in Absatz 1 genannten Zuschläge betroffen sind. Der Verweis auf Absatz 3 wäre unnötig gewesen, weil dort nur der schon in Abs. 1 Nr. 2 genannte Rezeptzuschlag der Höhe nach weiter geregelt wird. Da nur noch von einem Zuschlag die Rede ist, wird klar, dass beide in Absatz 1 genannten Zuschläge nunmehr in einer Pauschalsumme aufgehen sollen.

Nach dem Zweck der Norm bezieht sich der Zuschlag nicht allein auf den Rezeptzuschlag, denn dieser war zuvor auf max. 7,- € begrenzt. Angesichts des gesetzgeberischen Ziels der Kostenbegrenzung (siehe dazu Dettling/Kieser/Ulshöfer, PharmR 2009, 421, 426), ist es fernliegend anzunehmen, dass dieser Zuschlag massiv erhöht und der Festpreiszuschlag unberührt bleiben sollte. Im Übrigen hätte es dann nahe gelegen, nur auf § 5 Abs. 1 Nr. 2 iVm Abs. 3 zu verweisen. Es wird aber auf den kompletten Absatz 1 verwiesen.

Ferner sollten auch nicht 2 x Pauschalzuschläge von 70,- € entstehen, denn dann hätte das Wort „Zuschläge“ benutzt werden müssen. Diese objektive Auslegung der Norm vom Wortlaut her wird auch gestützt durch die Gesetzgebungsmaterialien. Aus der amtlichen Begründung (Anlage K 10) ergibt sich, dass die in § 5 Abs. 6 AMPreisV genannten Fest- und Rezepturzuschläge bis zum Zustandekommen den in der sogenannten Hilfstaxe vereinbarten Zuschlägen -Stand 1.1.2006- zuzüglich eines Zuschlags von 30 % entsprechen sollen. Zwar ist in der amtlichen Begründung für die Übergangszeit von den „bis dahin abrechnungsfähigen Fest- und Rezepturzuschläge“, die den neuen Zuschlägen für die Übergangszeit entsprechen sollen, die Rede. Aus dieser Formulierung kann aber nicht geschlossen werden, dass beide Zuschläge von der pauschalen Vergütung gemäß § 5 Abs. 6 AMPreisV gemeint sein sollen. Die Formulierung meint nur, dass die ehemals getrennt auszurechnenden und anzusetzenden Fest- und Rezepturzuschläge nunmehr den jeweiligen Zuschlägen, die sich getrennt nach der Nummerierung in § 5 Abs. 6 Nr. 1-7 AMPreisV ergeben, entsprechen sollen. In der Hilfstaxe werden für die einzelnen Produkte, die Gegenstand der vorgenannten Norm sind, auch unterschiedliche Zuschläge ausgeworfen, allerdings nicht getrennt nach Fest- und Rezepturzuschlag (z.B. einheitlicher Zuschlag von 69,- € in der Hilfstaxe 2010, siehe www.anonym.pdf). Der Betrag gemäß der Hilfstaxe 2006 sollte die Basis für einen Zuschlag von 30 % bilden und so zu einer Berechnung eines einheitlichen Zuschlags führen.

Die vorgenannte Vorschrift ist verfassungsgemäß. Das Gericht ist zur Prüfung der Verfassungskonformität ermächtigt, da es sich um die Regelung in einer Rechtsverordnung auf der Grundlage des § 78 Abs. 1 AMG handelt (vgl. BGH NJW 2004, 941, 946).

Die in § 78 Abs. 1 AMG enthaltene Ermächtigung genügt den Anforderungen des Art 80 Abs. 1 GG. Nach dieser Vorschrift müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden. Dabei genügt es, wenn das Gesetz die Grenzen der auf seiner Grundlage möglichen Regelung hinreichend verdeutlicht; für den bestimmten Regelungsbereich muss voraussehbar sein, in welcher Art von Fällen und mit welcher Zielrichtung von der Ermächtigung Gebracht gemacht wird (BVerfGE 42, 191, 200; BVerfG NJWE 1982, 373; LG Saarbrücken a.a.O.). Diesen Anforderungen wird vorliegend Genüge getan.

Der Inhalt der Ermächtigung ist im Gesetz eindeutig bestimmt. Die Norm ermächtigt den Bundeswirtschaftsminister zum Erlass einer Rechtsverordnung zur Preisfestsetzung von Medikamenten, die in Apotheken hergestellt werden (§ 78 Abs. S.1 Nr. 2 AMG). § 78 Abs. 1 S. 2 AMG ermächtigt das Wirtschaftsministerium des Weiteren zum Verordnungserlass ohne Zustimmung des Bundesrates, um den Festzuschlag entsprechend der Kostenentwicklung der Apotheken bei wirtschaftlicher Betriebsführung anzupassen (siehe zu den Ausführungen zu a) insgesamt auch LG Saarbrücken, a.a.O.).

Der Zweck der Ermächtigung folgt hinreichend folgt hinreichend aus § 78 Abs. 2 AMG (LG Saarbrücken a.a.O.). Danach sind den berechtigten Interessen der Apotheker und Patienten bei der Preisfestlegung Rechnung zu tragen.

Auch die Grenzen der Regelungsbefugnis werden hinreichend durch § 78 Abs. 2 AMG festgelegt. Dem steht nicht entgegen, dass die jeweiligen Preise erst vom Verordnungsgeber festgelegt und nicht im Einzelnen in dem ermächtigenden Gesetz vorgegeben werden. Ebenso wenig müssen die Bemessungskriterien für die Höhe der Preise im Einzelnen im Gesetz beschrieben sein. Der damit verbundene Einschätzungsspielraum des Verordnungsgebers ist unschädlich (siehe zu den Ausführungen zu c) insgesamt auch LG Saarbrücken, a.a.O.).

Auch die Anforderungen an die sogenannte „Vorhersehbarkeitsformel“ sind gewahrt. Aus der ins Einzelne gehenden Aufzählung in § 78 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 AMG kann der Bürger erkennen, dass nur bestimmte Arten von Medikamenten von der Verordnungsbefugnis erfasst werden und dass es sich um eine Befugnis zur Preisfestsetzung handelt (siehe zu den Ausführungen zu d) insgesamt auch LG Saarbrücken, a.a.O.).

Die einschlägigen Regelungen in § 5 AMPreisV halten sich in der oben genannten Auslegung auch im Rahmen der gesetzgeberischen Ermächtigung. Ermächtigungsgrundlage ist § 78 AMG. In § 78 Abs. 2 S. 1, 2 ist geregelt, dass die Preise und Preisspannen den berechtigten Interessen der Arzneimittelverbraucher, der Tierärzte, der Apotheken und des Großhandels Rechnung tragen müssen und dass ein einheitlicher Apothekenabgabepreis für Arzneimittel, die vom Verkehr außerhalb der Apotheken ausgeschlossen sind, zu gewährleisten ist. Dieses Ziel wird in § 78 Abs. 3 S.1 AMG nochmals hervorgehoben. Es kann aber dahinstehen, ob dieses Ziel das allein maßgebliche ist oder ob auch gleichberechtigt die Interessen der übrigen Vorgenannten zu berücksichtigen sind. Selbst wenn es sich um das allein maßgebliche Ziel handeln würde, läge keine Überschreitung der Ermächtigungsgrundlage vor. Dies folgt daraus, dass in § 78 Abs. 3 S. 2 AMG der Grundsatz der Einheitlichkeit der Abgabepreise dahingehend aufgeweicht wird, dass es für zulässig erachtet wird, dass u.a. private Krankenkassen sowie deren Verbände mit pharmazeutischen Unternehmen für die zu ihren Lasten abgegebenen verschreibungspflichtigen Arzneimittel Preisnachlässe auf den einheitlichen Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers vereinbaren. Daraus folgt, dass der letztendlich anzusetzende und abrechenbare Preis nicht zwangsläufig einheitlich sein muss.

Ferner zeigt sich dies auch anhand von § 1 Abs. 3 Nr. 8 AMPreisV, der zwar in dieser Form auch eine Neuregelung darstellt. Dort ist geregelt, dass die Fertigarzneimittel, die Eingang in parenterale Zubereitungen finden, von der Preisbindung der AMPreisV zunächst ausgeschlossen sind. Daraus folgt, dass die Apothekeneinkaufspreise, auf die dann die Aufschläge gerechnet werden, frei aushandelbar sind. Nach dieser sowie auch nach den Vorgängerregelungen waren Vereinbarungen u.a. mit privaten Krankenversicherungen möglich. Auch dies zeigt, dass der Grundsatz der einheitlichen Apothekenabgabenpreise nicht ausnahmslos galt. Eine Unwirksamkeit dieser Regelungen macht die Beklagte auch nicht geltend.

§ 5 Abs. 6 AMG verstößt in der o.g. Auslegung auch nicht gegen Art 12 Abs.1 GG. Der mit der Vorschrift verbundene Eingriff in die Berufsfreiheit der Apotheker nach Art 12 Abs. 1 GG ist gerechtfertigt, zumal dem Verordnungsgeber ein zeitlicher Anpassungsspielraum zugebilligt werden musste, den dieser durch die Neuregelung der Preise für Zytostatika mit Wirkung vom 01.01.2011 eingehalten hat (LG Saarbrücken, a.a.O.).

aa)

Der Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG ist eröffnet. Das Betreiben einer Apotheke als staatlich approbierter Apotheker unterfällt dem Begriff des Berufes. Es handelt sich um eine „nicht schlechthin verbotene Tätigkeit zur Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage“ (BVerfGE, 377,397; Jarass in Jarass/Pieroth, GG 11. Aufl. Art. 12 Rn. 4). Die Berufsfreiheit umfasst die wirtschaftliche Verwertung der beruflich erbrachten Leistungen am Markt (BVerfG, NJW 2007, 2098 f. Tz. 66; siehe zu den Ausführungen zu aa) insgesamt auch LG Saarbrücken, a.a.O.).

bb)In der Regelung der Vergütung für bestimmte zum Beruf gehörende Leistungen liegt ein berufsbezogener Eingriff. Dem am Markt tätigen Bürger wird die Festlegung und Abrechnung der gewünschten Vergütung für bestimmte Tätigkeiten abgenommen. Ihm wird die Freiheit genommen, eine „angemessene“ Vergütung selbst festzulegen (BVerfG NJW 1991, 555; NJW 2007, 979). Ein Eingriff in die Berufswahlfreiheit liegt dagegen nicht vor. Dafür spricht der Gesamtkontext der Preisregelung. Denn die Preisfestlegung erfolgt nur für bestimmte Medikamente. Andere Tätigkeitsbereiche der Apotheker sind von der Preisverordnung nicht tangiert. Der Eingriff geht daher nicht so weit, dass schon die Berufsfreiheit tangiert wäre, weil eine Spezialisierung aufgrund der festgelegten Preise nicht mehr kostendeckend möglich wäre (vgl. BVerfG NJW 1991, 555, 556). Es kann daher offen bleiben, ob § 5 Abs. 6 AMPreisV in der vom 23.07.2009 bis zum 31.12.2010 gültigen Fassung eine solche Spezialisierung auf die Herstellung von Zytostatikalösungen unmöglich machte (siehe zu den Ausführungen zu bb) insgesamt auch LG Saarbrücken, a.a.O.).

cc)

Der Eingriff erweist sich als verfassungsgemäß. Nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG kann in die Berufsausübung durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden. Dadurch macht das Grundgesetz deutlich, dass auch Eingriffe auf der Grundlage von Rechtsverordnungen dem Schrankenvorbehalt genügen, sofern die Rechtsverordnung ihrerseits mit Art. 80 Abs. 1 GG vereinbar ist (Hufen, Staatsrecht II – Grundrecht – 2. Aufl. § 35 Rz. 27). Der Eingriff erfolgt hier auf Grund eines Gesetzes, weil die AMPreisV in den hier interessierenden Teilen wirksam ist und – wie bereits ausgeführt – nicht gegen Art. 80 Abs. 1 GG verstößt. Zudem ist der Eingriff verhältnismäßig. Da es sich bei Preis- und Honorarregelungen um Eingriffe auf der Ebene der Berufsausübung handelt, ist dem verfassungsrechtlichen Gebot der Verhältnismäßigkeit aus Art. 1 Abs. 1, 20 Abs. 3 GG bereits dann genügt, wenn die Regelung „vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls“ verfolgt (BVerfGE 7, 377, 405). Diese vom Bundesverfassungsgericht verwendete Formulierung deutet auf den erheblichen Gestaltungsspielraum des Gesetz- und Verordnungsgebers hin, solange die konkrete Maßnahme einen Bezug zum angegebenen Ziel hat (Hufen, aaO § 35 Rn. 30; (siehe zu den Ausführungen zu cc) insgesamt auch LG Saarbrücken, a.a.O.).

(1) Nach diesen Maßstäben und bei der gebotenen Zubilligung eines sehr weiten Gestaltungsermessens bei der Festlegung zulässiger Zwecke wegen Art. 20 Abs. 2, 80 Abs. 1 GG verfolgt § 5 Abs. 1 AMPreisV in der vom 23.07.2009 bis zum 31.12.2010 gültigen Fassung das mit Blick auf die – gerichtsbekannt – stetig steigenden Kosten des Gesundheitswesens und seiner gesamtwirtschaftlichen Bedeutung für die Allgemeinheit von Verfassungs wegen nicht zu beanstandende Ziel der allgemeinen Kostensenkung im Gesundheitswesen. Die Übergangsregelung sollte nach Ansicht des Verordnungsgebers die zuständigen Fachgremien der Apotheker und Spitzenverbände der privaten und gesetzlichen Krankenkassen anhalten, Preisabsprachen zu treffen und so die Kosten im privaten und öffentlichen Gesundheitswesen langfristig zu senken (BT-Drucks. 16/13428, S. 75, 87). Die Regelungen bezwecken des Weiteren insgesamt neben anderen Zielen wie der Gewährleistung eines einheitlichen Arzneimittelpreises auch die Gewährleistung einer flächendeckenden Versorgung mit Medikamenten sowie – mittlerweile wohl primär – die Sicherstellung eines funktionsfähigen und finanzierbaren Gesundheitssystems (siehe zu den Ausführungen zu (1) insgesamt auch LG Saarbrücken, a.a.O.).

(2)

Mit Blick auf diese Ziele verlangt es der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit grundsätzlich nicht, dass die Einzeltätigkeit des Apothekers in jedem Einzelfall kostendeckend und angemessen zu vergüten ist. Bei der verfassungsrechtlichen Bewertung von Preisfestlegungen ist nämlich die Möglichkeit der Querfinanzierung oder Mischkalkulation zu berücksichtigen (BGH NJW 2004, 941, 943). Diese vom Bundesverfassungsgericht genannte Begründung von Vergütungsregelungen von Insolvenzverwaltern, Rechtsanwälten, Ärzten und Architekten lässt sich auf den Apotheker übertragen. Zwar existiert kein im Einzelnen nach Leistungen aufgeschlüsselter Kostenkatalog vergleichbar den Anlagen zum RVG, der HOAI oder der GOÄ. Es genügt aber, dass der Verordnungsgeber mit der AMPreisV ein vergleichbares System geschaffen hat, das wie die genannten Gebührenordnungen an übergeordneten, gesamtwirtschaftlichen und sozialen Zielen ausgerichtet ist und eine Pauschalierung und Generalisierung der einzelnen Leistungsentgelte zum Inhalt hat. Ein den anderen Vergütungsordnungen vergleichbar austariertes und detailliertes Regelungssystem konnte der Gesetzgeber schon deswegen nicht erstellen, weil der Apotheker sowohl „Hersteller“ von Arzneimitteln ist als auch in der Mehrzahl der Fälle dem Kunden gegenüber als „Verkäufer“ auftritt. Darin unterscheiden sich die Leistungen der Apotheker von denjenigen der Rechtsanwälte, Architekten und Ärzte. Die Endpreise lassen sich auf der anderen Seite deswegen aber auch leichter und kürzer ohne die Notwendigkeit ins Detail gehender Kataloge determinieren (siehe zu den Ausführungen zu (2) insgesamt auch LG Saarbrücken, a.a.O.).

(3)

Die verfassungsrechtliche Bewertung gesetzlicher Vergütungsordnungen richtet sich nicht allein nach der Perspektive dessen, der durch eine (Neu-) Regelung im Tatsächlichen schlechter gestellt wird als durch die vorherige Regelung. Vielmehr müssen die verschiedenen Begünstigungen und Belastungen aller von der Regelung Betroffenen in den Blick genommen werden (BVerfG NJW 2007, 2098, 2100 Tz. 85). Die Pauschalierung und Generalisierung, die eine Querfinanzierung bzw. eine Mischkalkulation ermöglicht, beruht dabei auf den Inhalten der AMPreisV. Die Preissteuerung bei Arzneimitteln und damit mittelbar die Vergütung der Apotheker differenziert in den einzelnen Vorschriften der AMPreisV. So gilt für Fertigarzneimittel § 3 AMPreisV. Im Einzelnen wird dort danach unterschieden, ob die Arzneimittel sowohl im Direkt- als auch im Großhandel von den Apotheken erworben werden können. Ist beides für ein Medikament möglich, legt § 3 Abs. 2 Nr. 1 AMPreisV den Endpreis fest. Danach ist auf den Herstellerabgabepreis nicht der jeweils erhobene Großhandelszuschlag zu addieren. Vielmehr muss derjenige Zuschlag addiert werden, der gemäß § 2 AMPreisV maximal erhoben werden könnte, auch wenn dieser Zuschlag im konkreten Fall gar nicht erhoben wurde. Auf die Summe fällt dann der Festzuschlag des Apothekers von 3 v. H. an. Ziel dieser Regelung ist die Gewährleistung eines einheitlichen Apothekenpreises (Sandrock/Nawroth in Dieners/Reese, Handbuch des Pharmarechts 2010 § 9 Rn. 160). Hier findet demnach eine generalisierende Betrachtung statt, die nicht auf die tatsächlich vorzufindenden Tatsachen abstellt. Sie erlaubt eine stets höhere Abrechnung. Gleiches geschieht bei Arzneimitteln nach § 3 Abs. 5 AMPreisV. Ist die Menge eines verschreibungspflichtigen Medikaments nicht angegeben, gilt die kleinste mögliche Packungsmenge. Weiter wird generalisiert, wenn ein bereits abgegebenes Medikament zurückgenommen und erneut abgegeben wird, weil dann ein konkreter Festzuschlag von 5,80 Euro anfällt, § 3 Abs. 6 AMPreisV. Eine weitere Pauschalbetrachtung ohne Berücksichtigung konkret anfallender Kosten findet sich in § 4 AMPreisV für sogenannte Stoffe. Hier darf bei Umfüllung durch die Apotheke ohne Stoffänderung ein Aufschlag von 10 v. H. erhoben werden. Insoweit wird wiederum zu Gunsten der Apotheken pauschaliert (siehe zu den Ausführungen zu (3) insgesamt auch LG Saarbrücken, a.a.O.).

(4)

Wenn der Verordnungsgeber daher mit Blick auf die mit der AMG-Novelle in der Einführung von § 5 Abs. 6 AMPreisV in der vom 23.07.2009 bis 31.12.2010 gültigen Fassung verfolgten Ziele eine Pauschalierung auch bei der Herstellung von Zytostatika zulässt, begegnet das keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Die Verhältnismäßigkeit der konkreten Regelung beurteilt sich nämlich bei solchen pauschalierenden Regelungssystemen nicht aus der Sicht des Apothekers allein, sondern – wie bei Rechtsanwälten – mit Blick auf das durch die Regelung geschaffene Gesamtsystem (BVerfG NJW 2007, 2098, 2100 f. Tz. 86). Dabei ist davon auszugehen, dass eine durchschnittliche Apotheke auch bei Vorhaltung der für die Herstellung von Zytostatika notwendigen Materialien und Räume das übliche Produktprogramm anbietet. Dazu gehört vor allem die Versorgung der Bevölkerung mit gewöhnlichen Medikamenten, bei denen die Apotheker gleichsam wie Verkaufskommissionäre auftreten. Die wirtschaftlichen Folgen der Preisfestlegung für den einzelnen Apotheker hängen daher maßgeblich davon ab, welchen Anteil die Gewinne bei der Herstellung von Zytostatika am Gesamtgewinnvolumen der Apotheke haben. Dass für die von der Beklagten betriebene Apotheke andere Gesichtspunkte gelten würden, ist nicht zu ersehen (siehe zu den Ausführungen zu (4) insgesamt auch LG Saarbrücken, a.a.O.).

(5)

Es kommt hinzu, dass, wie aus der Begründung der Neufassung von § 5 Abs. 6 AMPreisV in der seit dem 01.01.2011 gültigen Fassung hervorgeht, der in § 5 Abs. 6 AMPreisV in der vom 23.07.2009 bis zum 31.12.2010 gültigen Fassung festgelegte Zuschlag orientiert war an den Vereinbarungen des Deutschen Apotheker Verbandes mit den Spitzengremien der Deutschen Krankenkassen (BT-Drucks. 17/2413, S. 34 1. Spalte). Was für die Apotheken in diesem Bereich ausgehandelt wurde, kann jedenfalls bei Leistungen gegenüber der privaten Krankenversicherung nicht per se zu einer nicht leistungsgerechten Vergütung führen (siehe zu den Ausführungen zu (5) insgesamt auch LG Saarbrücken, a.a.O.).

(6)

§ 5 Abs. 6 AMPreisV in der vom 23.07.2009 bis zum 31.12.2010 gültigen Fassung war auch geeignet. Die Eignung fehlt erst dann, wenn die jeweilige vom Verordnungsgeber gewählte Regelung unter keinem Gesichtspunkt das angestrebte Ziel auch nur fördern kann (Jarass in Jarass/Pieroth, aaO Art. 20 Rn. 84 mit weiteren Nachweisen). Auch hier wirkt es sich aus, dass die AMPreisV mittelbar für die Regelung der Vergütung von Apothekern ein Gesamtsystem darstellt, das in zahlreichen Fällen generalisierende Aspekte enthält. Damit beurteilt sich die Geeignetheit der Regelung – wie bei Rechtsanwälten – nicht in Bezug auf den einzelnen Apotheker oder einzelne Gruppen hieraus, sondern ist auf das verordnungsrechtlich geschaffene System insgesamt zu beziehen (BVerfG NJW 2007, 2098, 2101 Tz. 86). Zu berücksichtigen ist bei der Prüfung auch der grundsätzlich weite Beurteilungsspielraum des Verordnungsgebers (BVerfG NJW 2007, 979, 982; 2098, 2101). Denn auf Grund des Demokratieprinzips ist es grundsätzlich Aufgabe des parlamentarischen Gesetzgebers oder des von ihm ermächtigten Verordnungsgebers, die Eignung einer Maßnahme zu beurteilen. Das gilt insbesondere in komplexen Materien mit Berufsbezug. Die eingeschränkte Überprüfungsmöglichkeit der Gerichte folgt dabei vor allem aus dem Grundsatz der Gewaltenteilung und dem Gewicht, welches das Grundgesetz dem ermächtigten Verordnungsgeber im verfassungsrechtlichen Gefüge eingeräumt hat. Vor diesem Hintergrund kann die Eignung von § 5 Abs. 6 AMPreisV in der vom 23.07.2009 bis 31.12.2010 gültigen Fassung nicht in Zweifel gezogen werden. Sollte damit – wie die Beklagte einwendet – die Herstellung zytostatikahaltiger Lösungen auf Dauer zu Problemen bei der flächendeckenden Versorgung der Bevölkerung führen, schließt dies die Eignung nicht zwingend aus. Jedenfalls bestehen insoweit gewisse Zweifel an diesem Vorbringen, weil und soweit auch eine stationäre Versorgung mit Zytostatika existiert, die etwa durch Krankenhausapotheken gewährleistet wird (Dettling/Kieser/Ulzhöfer, PharmR 2009, 421, 423). Ob das ausreicht oder welche Nachteile dadurch entstehen, ist für das Gericht kaum abzuschätzen. Es ist aber auch grundsätzlich Sache des Verordnungsgebers, die mit der Preisfestsetzung verbundenen Nachteile abzuschätzen. Erst wenn die Zielsetzung der Verordnung durch die damit verbundenen Nebenwirkungen in Frage gestellt wird, kann die Geeignetheit der Regelung völlig fehlen (BVerfG NJW 1980, 2179; NJW 1991, 555, 556). Dafür ist momentan aber nichts ersichtlich, weil die Regelung hierfür letztlich noch nicht lange genug in Kraft war, um deren Auswirkungen sicher einzuschätzen (siehe zu den Ausführungen zu (6) insgesamt auch LG Saarbrücken, a.a.O.).

(7)

§ 5 Abs. 6 AMPreisV in der vom 23.07.2009 bis zum 31.12.2010 gültigen Fassung war auch erforderlich. Die Erforderlichkeit fehlt erst dann, wenn ein anderes, gleich geeignetes, ebenso wirksames Mittel existiert, das das betroffene Grundrecht weniger stark einschränkt (Jarass in Jarass/Pieroth, aaO Art. 20 Rn. 85 mit weiteren Nachweisen). Eine andere Regelung zur Herstellung eines einheitlichen Apothekenpreises einerseits und einer allgemeinen Kostenreduktion im Gesundheitswesen bei gleichzeitiger Gewährleistung flächendeckender Versorgung andererseits ist nicht erkennbar (siehe zu den Ausführungen zu (7) insgesamt auch LG Saarbrücken, a.a.O.).

(8)§ 5 Abs. 6 AMPreisV in der vom 23.07.2009 bis zum 31.12.2010 gültigen Fassung ist auch angemessen. Grundrechtseingriffe sind danach verfassungsrechtlich zulässig, wenn die Maßnahme den Betroffenen nicht übermäßig belastet. Bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der Dringlichkeit muss die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt sein (vgl. nur BVerfG NJW 1991, 555, 557). Auch bei der Angemessenheit der Regelungen im engeren Sinne ist nicht auf die Auswirkungen nur für den Apotheker abzustellen, sondern wiederum auf das Gesamtsystem. Die Regelung der Arzneimittelpreise bezweckt einerseits Kostenreduktion und Herbeiführung eines stabilen und möglichst einheitlichen Arzneimittelpreises. Auf der anderen Seite soll den Apothekern aber auch eine angemessene, auskömmliche Vergütung zukommen. Ein Regelungssystem, das dabei in vielen Fällen eine generalisierende Betrachtung zu Grunde legt und legen muss, erfordert es mit Blick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht, eine stets gleich bleibende Gebührenregelung zu schaffen oder dem Apotheker eine besonders hohe Vergütung zu verschaffen. Der Verordnungsgeber muss nur sicherstellen, dass eine insgesamt auskömmliche Vergütung durch das von ihm in Kraft gesetzte Regelungssystem garantiert ist. Es ist daher von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden, wenn eine Einzelleistung nicht gewinnbringend ist, solange dem Apotheker die Möglichkeit bleibt, durch entsprechende Kalkulation und Kombination mit anderen Leistungen eine auskömmliche und der Gesamtleistung angemessene Vergütung zu erreichen. Das wäre erst dann anders, wenn auch durch andere Leistungen eine auskömmliche Vergütung gar nicht zu erreichen wäre. Nur dann müsste der Kostenausgleich bereits bei der Herstellung der Zytostatikalösungen erreicht werden können (BGH NJW 2004, 941, 943). Dass eine auskömmliche Vergütung durch Mischkalkulation nicht erreicht werden kann, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Dass die Herstellung von Zytostatika demnach nicht kostendeckend durchgeführt werden kann, ist so lange unschädlich, wie eine ausschließliche Spezialisierung der Apotheken auf diesen Zweig der Medikamentenzubereitung unter Aufgabe herkömmlicher Leistungen bisher nicht stattgefunden hat (siehe zu den Ausführungen zu (8) insgesamt auch LG Saarbrücken, a.a.O.).

(9)

Die Regelung in § 5 Abs. 6 AMPreisV in der vom 23.07.2009 bis zum 31.12.2010 gültigen Fassung ist aber auch dann verfassungskonform, wenn man annimmt, dass sich die vorstehenden Überlegungen jedenfalls auf die spezielle Dienstleistung der Zytostatika nicht übertragen lässt und dort von Verfassungs wegen zwingend gewinnbringend vergütet werden müsste. Denn dem Verordnungsgeber war von Gesetzes wegen ein Beurteilungsspielraum eingeräumt (ausdrücklich für Verordnungen mit berufsregelnder Relevanz: BGH NJW 2004, 941, 945). Ein von Anfang an offensichtlich untragbarer Fehlgebrauch dieses Einschätzungsspielraums ist nicht erkennbar. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat der Verordnungsgeber einen vom Gericht nur sehr eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum, wenn er komplexe, in der Entwicklung begriffene Sachverhalte regelt. Stehen Ziele, Wertungen und Prognosen in Rede, ist ein angemessener Zeitraum zu gewähren, in dem der Verordnungsgeber Auswirkungen seiner getroffenen Regelung prüfen kann, indem er Erfahrungen sammelt. Nur so kann der Verordnungsgeber sich Klarheit über mögliche Fehleinschätzungen und notwendige Korrekturen verschaffen (BVerfG NJW 1991, 555; ebenso BGH NJW 2004, 941, 945). Die Verordnung ist daher nicht deswegen verfassungswidrig, weil sie auf einer Prognose beruht und diese sich später als unrichtig herausstellt. Denn der Verordnungsgeber hat davon insofern einen nicht zu beanstandenden Gebrauch gemacht, als die Regelung in § 5 Abs. 6 AMPreisV in der vom 23.07.2009 bis zum 31.12.2010 gültigen Fassung zunächst zeitlich bis zum 31.12.2011 begrenzt werden sollte. Der Verordnungsgeber hat durch Anhebung von 70 € auf 90 € die Regelung mit Wirkung vom 22.12.2010 bereits angepasst. Demnach ist der Prognosespielraum nicht überschritten. Hat der Verordnungsgeber einen Prognosespielraum, unterliegen die Regelungen nur einer Kontrolle auf Prognosefehler. Die Grenze ist erst überschritten, wenn die Erwägungen unvertretbar sind, also offensichtlich verfehlt, sodass sie vernünftigerweise keine Grundlage für eine verordnungsgebende Maßnahme darstellen können (BGH NJW 2004, 941, 945). Das ist nicht der Fall. Die Festlegung auf 70 € folgte in der Höhe der Vereinbarung der Spitzengremien von Apothekern und gesetzlichen Krankenkassen (siehe oben). Auch wenn der Betrag von 70 €, aus welchen Gründen auch immer für die Abrechnung gegenüber vielen privaten Krankenkassen zu niedrig bemessen (gewesen) sein sollte, infiziert dies die Prognoseentscheidung des Verordnungsgebers nicht. Auf einer Prognose beruhende Regelungen werden erst dann verfassungswidrig, wenn der dem Verordnungsgeber zuzubilligende Zeitraum für die Überprüfung der Prognose abgelaufen ist. Zu den Maßstäben für die Bestimmung des Zeitraums gibt es in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts – soweit ersichtlich – keine feststehenden Vorgaben. Geht man aber davon aus, dass die Neuregelung erst am 23.07.2009 in Kraft trat, wird man dem Verordnungsgeber wenigstens zwei Jahre zubilligen können. Dies sind jedenfalls die Zeiträume, die für vergleichbare Vergütungsregelungen mindestens anzutreffen sind (BVerfG NJW 1991, 555; BGH NJW 2004, 941, 945). Zwar hat der Verordnungsgeber die verfassungsrechtliche Pflicht, die Angemessenheit seiner Prognose zu prüfen. Diese Pflicht aktualisiert sich aber erst dann zur Anpassungspflicht, wenn auch Tatsachen vorliegen, die auf die Fehlsamkeit der Prognose hindeuten. Das war jedenfalls zum Zeitpunkt der streitigen Abrechnungen der Beklagten nicht der Fall. Das Problem der angemessenen Vergütung für Zytostatikaherstellungen ist bis dahin weder in der Literatur (etwa Sandrock/Nawroth in Dieners/Reese, aaO § 9 Rn. 165 ohne Erwähnung von § 5 Abs. 6 AMPreisV a. F.) noch der Rechtsprechung relevant geworden. Es gab daher für den Verordnungsgeber im streitigen Zeitraum keine Veranlassung, an eine Anpassung der Regelung zu denken, weil keinerlei Indizien für eine Fehlsamkeit der Prognose vorlagen. Denn zu bedenken war – wie der vorliegende Fall zeigt -, dass Streitigkeiten über die Zulässigkeit der Preisbegrenzung frühestens mit der ersten Abrechnung solcher Leistungen auftreten würden, die hier mehrere Monate später erfolgte (siehe zu den Ausführungen zu (9) insgesamt auch LG Saarbrücken, a.a.O.).

Die Rückforderung ist nicht gemäß § 814 BGB ausgeschlossen. Darlegungs- und Beweislast für die Kenntnis der Nichtschuld liegt beim Leistungsempfänger (Palandt/Sprau, BGB, 70. Aufl., § 814 Rdnr. 11). Es kommt auf die Kenntnis der Leistenden, hier der Vertragspartner der Beklagten an. Auf die Klägerin könnte es allenfalls ankommen -aber auch dies ist rechtlich umstritten (siehe OLG Düsseldorf VersR 2007, 937 unter Hinweis auf BGH NJW 2002, 3772, 3773) - , wenn sie selbst an die Beklagte gezahlt hätte, was aber vorliegend nicht geschehen ist. Dass den Patienten, soweit diese selbst gezahlt haben, die Unwirksamkeit der Wahlleistungsvereinbarung bekannt war, hat die Beklagte nicht substantiiert dargelegt. Sie stellt nur Mutmaßungen an. Erforderlich ist in jedem Fall positive Kenntnis der Rechtslage im Zeitpunkt der Leistung; die Kenntnis der Tatsachen, aus denen sich das Fehlen der rechtlichen Verpflichtung ergibt, reicht nicht aus. Auch Kennenmüssen genügt zum Ausschluss des Rückforderungsrechts nicht, selbst wenn die Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruht (Palandt/Sprau, a.a.O., Rdnr. 3). Bloße Zweifel an der Nichtschuld stehen in der Regel der positiven Kenntnis nicht gleich. Sie genügen allerdings zum Ausschluss der Rückforderung, wenn die Leistung in der erkennbaren Absicht erfolgt ist, sie auch für den Fall der Nichtschuld zu bewirken, wenn also in der Zahlung erkennbar die Übernahme des Risikos liegt (OLG Düsseldorf VersR 2007, 937). Auch hierfür hat die Beklagte jedoch keine Tatsachen vorgetragen.

Auch die Höhe des klägerseits zurückverlangten Betrages ist nicht zu beanstanden. Die Klägerin hat die Abrechnung auf Basis ihrer –zutreffenden- Rechtsauffassung dahingehend vorgenommen, dass sie einmalig den Zuschlag von 70,- € angesetzt hat. Soweit die Beklagte behauptet, die Klägerin habe bei den Einkaufspreisen auch diejenigen einer notwendigen Trägerlösung und der Verpackung zu berücksichtigen, ist dies zwar zutreffend. Die Beklagte hat allerdings keinen substantiierten Vortrag zur Höhe dieser Kosten gebracht. Dies gilt unbeschadet der Tatsache, dass die Klägerin als Bereicherungsgläubigerin auch die Höhe des Anspruchs darlegen und beweisen muss. Zunächst ist die Beklagte im Wege der sekundären Darlegungslast gehalten, die Kosten konkret vorzutragen. Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Beklagten nicht. Sie behauptet vereinzelt lediglich einen pauschalen Ansatz von 10,- €. Es kann dahinstehen, ob der weitere Verweis auf die Abrechnungen zur Substantiierung des Vortrags genügt, da auch diese keine konkreten Angaben enthalten. In der einen oder anderen Abrechnung finden sich Beträge von z.B. 5,- € oder 10 ,- €, ohne dass schon ein konkreter Bezug zu den o.g. Kostenpositionen hergestellt wird. Es ist im Übrigen nicht Aufgabe des Gerichts, sich aus der Masse der Anlagen die passenden Informationen herauszusuchen und daraufhin zu untersuchen, ob sich darin verwertbare Angaben befinden.

Das auf § 410 BGB gestützte Zurückbehaltungsrecht, auf das sich die Beklagte beruft, greift nicht durch, weil es sich vorliegend um einen Übergang des Anspruchs von Gesetzes wegen handelt, das Zurückbehaltungsrecht aber eine rechtgeschäftliche Abtretung voraussetzt.

Die Klägerin kann nur Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß §§ 286, 291, 288 BGB verlangen, weil es sich bei dem übergegangenen Bereicherungsanspruch schon nicht um eine Entgeltforderung gemäß § 288 Abs. 2 BGB handelt (Palandt-Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 288 Rz 8)

Der Einwand der insoweit darlegungs- und beweisbelasten Beklagten, sie habe den Eintritt des Verzuges nicht zu vertreten, ist nach Auffassung der Kammer nicht tragfähig. Zwar mag es sich bei den vorgenannten Fragen um solche handeln, die rechtliche Beurteilungsspielräume eröffnen. Erheblich kann dies allenfalls dann sein, wenn es sich um in besonderem Maße ungeklärte Rechtsfragen handelt und dem Schuldner eine sofortige Leistung nicht zumutbar ist, sofern der Schuldner seine Rechtsansicht sorgfältig gebildet hat (Palandt-Grüneberg, BGB, 70. Aufl. § 276 Rz 23 und 286 Rz 34 aE). Die vorgenannten Voraussetzungen liegen nach Auffassung des Gerichts aber nicht vor.

Hinsichtlich der verlangten Rechtshängigkeitszinsen gemäß § 291 BGB ist der Einwand des fehlenden Verschuldens ohnehin irrelevant.

Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 92 Abs. 2, 709 ZPO.

Streitwert: 45.236,25 €