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Gründe

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I.

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Die Klägerin begehrt von der Beklagten Deckungsschutz aus einer bei dieser bestehenden Rechtsschutzversicherung. Dem Versicherungsvertrag liegen die Allgemeinen Bedingungen für die Rechtsschutzversicherung der Beklagten (ARB 94) zu Grunde.

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Die Klägerin zeichnete eine Beteiligung in Höhe von 19.545,20 € als atypisch stille Gesellschafterin an der zur „Euro-Gruppe“ gehörigen M2 AG, die sich in der Folgezeit als nicht werthaltig erwies. Sie beabsichtigte daraufhin, die M2 AG auf Schadensersatz aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen mit dem Ziel der Rückabwicklung der Unternehmensbeteiligung in Anspruch zu nehmen. Nach der Gewährung von Deckungsschutz für eine außergerichtliche Inanspruchnahme der M2 AG regulierte die Beklagte eine entsprechende Kostennote der Prozessbevollmächtigten der Klägerin aus dem Streitwert ihrer Einlage in Höhe von 997,37 € brutto. Zu einer zunächst beabsichtigten gerichtlichen Inanspruchnahme der M2 AG kam es nicht mehr, weil über deren Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Mit Schreiben vom 14.03.2006 teilte der Insolvenzverwalter mit, dass sich unter Umständen eine Nachschusshaftung der Anleger in Höhe der 4,02-fachen Zeichnungssumme ergeben könne. Ob und in welcher Höhe eine Nachschusspflicht geltend gemacht werde, stehe noch nicht fest (Anlage K 7, Bl. 23 d.A.). Die Klägerin meldete daraufhin unter dem 28.03.2006 einen ihrer Ansicht nach bestehenden Schadensersatzanspruch in Höhe von 91.496,82 € zur Insolvenztabelle an, dem der Insolvenzverwalter widersprach. Die Klägerin erwog deshalb die Erhebung einer Tabellenfeststellungsklage und stand über ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten in Verhandlungen mit dem Insolvenzverwalter. Auf eine Deckungsschutzanfrage der Klägerin bezüglich der Anmeldung ihrer Forderung zur Tabelle reagierte die Beklagte mit Nachfragen. Die Regulierung einer Kostennote ihrer Anwälte vom 14.08.2007, die wegen eines angeblichen Vergleichs mit dem Insolvenzverwalter eine Einigungsgebühr vorsah und auf Grundlage eines Streitwertes von 92.494,19 € erstellt wurde (Anlage K 10, Bl. 29 d.A.), wurde von der Beklagten mit Schreiben vom 24.09.2007 (Anlage B 2,Bl. 6 des Anlagenheftes) abgelehnt.

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Mit Urteil vom 12.01.2011, auf das wegen des weiteren Sachverhalts gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Amtsgericht Köln die entsprechende Klage auf Freistellung von dieser Kostenforderung unter dem Gesichtspunkt der Leistungsfreiheit der Beklagten wegen einer Obliegenheitsverletzung der Klägerin nach § 17 Abs. 5 c) cc) ARB 94 abgewiesen. Der Antrag auf Feststellung einer Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin Rechtsschutz für das Vorgehen gegen die M2 AG zu gewähren, wurde mangels Feststellungsinteresse als unzulässig abgewiesen

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Gegen das am 14.01.2011 zugestellte Urteil, hat der Kläger mit einem am 14.02.2011 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 14.04.2011 eingegangenen Schriftsatz begründet.

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Die Klägerin wendet sich unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens gegen das erstinstanzliche Urteil und beantragt unter Abänderung des amtsgerichtlichen Urteils:

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1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr für die Anmeldung von Schadensersatzansprüchen im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Firma M2 AG wegen Verschuldens bei Vertragsabschluss u.a. Rechtsschutz im Rahmen der ARB und des zwischen den Parteien geschlossenen Versicherungsvertrages zu erteilen;

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2. die Beklagte zu verurteilen, sie von der Verbindlichkeit gegenüber der Rechtsanwaltssozietät F & Collegen aus der Vorschussrechnung vom 14.08.2007 über 3.822,88 € freizustellen.“

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und ist der Ansicht, dass sich die vom Amtsgericht angenommene Rechtsfolge auch aus der allgemeinen Schadensminderungspflicht des Versicherungsnehmers nach § 62 VVG a.F. ergebe. Zudem bestehe ein Freistellungsanspruch nicht in der geltend gemachten Höhe, da eine Einigungsgebühr in Ermangelung eines Vergleichs nicht angefallen sei. Ferner sei der Freistellungsanspruch jedenfalls wegen eines Anwaltsverschuldens gemindert, ohne dass es dafür einer Aufrechnung durch die Versicherungsnehmerin bedürfe.

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II.

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Die Berufung ist zulässig und hat in der Sache überwiegend Erfolg. Hinsichtlich des Freistellungsantrags war der Berufung stattzugeben und die Beklagte antragsgemäß zu verurteilen. Soweit das Amtsgericht den Feststellungsantrag für unzulässig erachtet hat, war die Berufung hiergegen zurückzuweisen.

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1) Die Berufung gegen das am 14.02.2011 zugestellte Urteil ist gemäß § 511 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht gemäß §§ 517, 519 ZPO eingelegt und fristgerecht gemäß § 520 Abs. 2 ZPO begründet worden. Die Berufungsbegründungsfrist wurde auf Antrag um einen Monat verlängert (Bl. 281 d.A.), so dass die Berufungsbegründung am 14.04.2011 rechtzeitig bei Gericht einging.  Die Berufungsbegründungsschrift enthält auch die nach § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO erforderlichen Angaben.

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2) Die Berufung ist im Hinblick auf den Freistellungsantrag auch begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Freistellung von Kosten ihrer jetzigen Prozessbevollmächtigten aus der bei der Beklagten bestehenden Rechtsschutzversicherung gemäß §§ 1, 49 VVG a.F. in Verbindung mit § 1 ARB 94. Soweit das Amtsgericht einen Anspruch der Klägerin auf Freistellung unter dem Aspekt der Obliegenheitsverletzung nach § 17 Abs. 5 c) cc) ARB 94 wegen eines Verstoßes gegen die Obliegenheit, unnötige Erhöhung der Kosten zu vermeiden verneint, schließt sich die Kammer dem nicht an.

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Die Beklagte hatte diesen Vorwurf bereits mit Schriftsatz vom 29.12.2010 fallen gelassen und sich ausdrücklich nicht mehr auf Obliegenheitsverletzungen berufen (Bl. 259 d.A.). Zudem ist die Kammer der Auffassung, dass die Kostenminderungsobliegenheit nach § 17 Abs. 5 c) cc) ARB 94 (= § 15 Abs. 1 d) cc) der ARB 94 der Beklagten) gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB wegen Intransparenz und Abweichung vom gesetzlichen Leitbild des § 62 VVG a.F. unwirksam ist (vgl. Hinweis des BGH in dem Verfahren IV ZR 352/07; OLG Köln, Beschluss vom 03.09.2010, 9 U 105/10; Harbauer/Bauer § 17 ARB 2000 Rn. 76 a; Wendt r+s 2010, 221 (230, 232, 233)). Ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer ist angesichts der Komplexität der Kostenordnungen nicht in der Lage, gebührenauslösende oder –erhöhende Maßnahmen seiner Bevollmächtigten zu erkennen, geschweige denn zu vermeiden. Die Feinheiten des Kostenrechts kann er nicht überblicken und damit auch nicht wissen, was von ihm verlangt wird, um diesen Obliegenheiten in ausreichendem Maße nachzukommen.

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Auch soweit sich die Beklagte nunmehr statt auf die Obliegenheiten in § 17 Abs. 5 c) cc) ARB 94 auf die allgemeine Schadensminderungspflicht nach § 62 VVG a.F. beruft, dringt sie damit nicht durch. Sie behauptet nicht einmal ein Fehlverhalten der Klägerin, sondern zählt allein Anwaltspflichtverletzungen ihrer jetzigen Prozessbevollmächtigten auf. Diese sind aber keine Repräsentanten der Klägerin, ein etwaiges Fehlverhalten ihrer Rechtsanwälte ist ihr nicht anzulasten und führt nicht zur Leistungsfreiheit der Beklagten (vgl. Hinweis des BGH in dem Verfahren IV ZR 352/07; Harbauer/Bauer § 17 ARB 2000 Rn. 76a; Wendt r+s 2010, 221 (230)). Der Versicherer schuldet gerade in einem Fall der ungerechtfertigten Inanspruchnahme des Versicherungsnehmers Rechtsschutz, etwa in Form der Abwehr unberechtigter oder überhöhter Forderungen, der von dem Freistellungsanspruch erfasst wird (vgl. BGH v. 19.04.2002, V ZR 3/01; Wendt r+s 2010, 221 (229)). Keinesfalls konnte daher die Beklagte unter Verweis auf eine unnötige Kostenerhöhung ihre Leistung verweigern. Denn diese ist nicht von der Klägerin, sondern allenfalls von ihrem Rechtsbeistand verschuldet worden.

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Diese Grundsätze gelten konsequenterweise auch dann, wenn der Versicherer – wie hier – bereits das Entstehen der entsprechenden Rechtsanwaltsgebühren bestreitet. Die Beklagte hat das Anfallen der Einigungsgebühr zwar substantiiert bestritten. Sie kann der Klägerin aber unter Bezugnahme hierauf nicht den Rechtsschutz versagen. Sie muss sich vielmehr diesbezüglich mit den Prozessbevollmächtigten der Klägerin auseinandersetzen.

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Nichts anderes gilt hinsichtlich des Vorwurfs, unnötige Kosten zu generieren und Streitwerte künstlich „aufzublähen“. Dieser trifft allein die Prozessbevollmächtigten der Klägerin. Ein kollusives Zusammenwirken der Klägerin und ihren Bevollmächtigten hat die Beklagte nicht geltend gemacht. Auch hier muss die Beklagte folglich jedenfalls Rechtsschutz zumindest in Form der Abwehr unberechtigter Ansprüche oder aber Begleichung der an die Klägerin gerichteten Kostennote gewähren.

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Der Versicherer ist dadurch auch nicht schutzlos gestellt. Er kann den Versicherungsnehmer entweder in einem Passivprozess gegen den Rechtsanwalt durch Übernahme der Kosten schützen oder die gegen den Versicherungsnehmer geltend gemachten Ansprüche begleichen und anschließend die auf ihn gemäß § 67 VVG a.F. übergehenden Ersatzansprüche gegen den Rechtsanwalt geltend machen. Eine unbillige Belastung des Versicherers ist darin nicht zu sehen.

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Der Anspruch auf Freistellung ist entgegen der Ansicht der Beklagten zudem nicht begrenzt auf Anwaltsgebühren aus einem niedrigeren Streitwert. Die Beklagte ist mit diesem Einwand ausgeschlossen, da sie diesbezüglich nicht rechtzeitig eine entsprechende Deckungsablehnung erklärt hat. Auf die entsprechende Deckungsanfrage hat sie lediglich mit Nachfragen reagiert und um Erläuterung der zugrunde gelegten Streitwerte gebeten. Auf die Möglichkeit, einen Stichentscheid gemäß § 17 Abs. 2 ihrer ARB 94 herbeizuführen, hat sie nicht hingewiesen (Anlage K 13, Bl. 34 d.A.). Ein Versicherer hat sich aber unverzüglich und unmissverständlich zur Frage der hinreichenden Erfolgsaussicht zu erklären, § 18 ARB 94 (= § 17 Abs. 1 Satz 2 ARB 94 der Beklagten), auch wenn er Deckung aus anderen Gründen – etwa angeblicher Obliegenheitsverletzungen oder einer zu hoch angesetzten Streitwerthöhe - ablehnt. Zugleich hat er den Versicherungsnehmer auf das vereinbarte Verfahren zur Klärung von Meinungsverschiedenheiten hinzuweisen, § 158 n Satz 2 VVG a.F. Unterlässt er dies, ist ihm eine Berufung auf Mutwilligkeit oder fehlende Erfolgsaussichten nicht mehr möglich, vielmehr gilt das Rechtsschutzbedürfnis des Versicherungsnehmers als anerkannt, § 158 n Satz 3 VVG a.F (vgl. BGH vom 19.03.2003, IV ZR 139/01, ZfSch 2003, 364 f.; OLG Köln vom 11.10.2005, 9 U 187/04; OLG Köln vom 15.09.2008, 9 W 59/08). Dies gilt auch dann, wenn der Versicherer angibt, noch nicht hinreichend über den Sachverhalt aufgeklärt worden zu sein und weitere Informationen zu benötigen. Die Prüfungspflicht beginnt zwar grundsätzlich erst, wenn der Versicherungsnehmer ihn vollständig und wahrheitsgemäß über sämtliche Umstände des Versicherungsfalls unterrichtet sowie Beweismittel und Unterlagen angegeben und auf Verlangen zur Verfügung gestellt hat. Der Versicherer kann aber eine Entscheidung über die Erfolgsaussichten nicht beliebig aufschieben. Er ist vielmehr gehalten, sich unverzüglich zu entscheiden und gegebenenfalls die Deckung wegen der seines Erachtens nicht ausreichenden Informationen zu verweigern, wobei er den Versicherungsnehmer zugleich über die vertraglich vereinbarten Möglichkeiten, diese Entscheidung anzugreifen, belehren muss. Nur so wird der Versicherungsnehmer in eine Situation versetzt, weitere Schritte zur Klärung der Meinungsverschiedenheit ergreifen zu können (OLG Köln vom 15.09.2008, 9 W 59/08).

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Soweit die Beklagte meint, § 158 n VVG a.F. greife in dem vorliegenden Fall nicht ein, weil Gegenstand der Ablehnung nicht die Erfolgsaussichten eines Vorgehens der Klägerin war, sondern allein die von den Bevollmächtigten der Klägerin in Ansatz gebrachte Höhe des Streitwerts zur Rede stand, überzeugt das nicht. Wenn die Beklagte den zur Tabelle angemeldeten Haftungsentlassungsanspruch für überhöht erachtet, macht sie damit deutlich, dass nach ihrer Meinung Ansprüche nur in geringerer Höhe bestehen und eine Anmeldung zur Tabelle dementsprechend nur in dieser geringeren Höhe gerechtfertigt sei. Wegen des überschießenden Betrages sind dann aber gerade die Erfolgsaussichten betroffen. Die Beklagte ist insoweit auch mit Einwendungen zur Höhe des Streitwertes nach § 158 n VVG a.F. ausgeschlossen.

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3) Die Beklagte kann sich auch nicht auf Verjährung eines Teils der Forderung berufen. Unabhängig von der Frage, ob die Klägerin hier verpflichtet ist, sich gegenüber ihrem Anwalt auf Verjährung zu berufen, ist die hier streitgegenständliche Abrechnung des Mandats unter dem 14.08.2007 erstellt worden und die zugrundeliegende Forderung nach Einreichung der Klage am 18.06.2009 nicht verjährt.

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4) Soweit sich die Berufung gegen die Abweisung des Klageantrags zu 1) richtet, ist sie zurückzuweisen. Dem Antrag fehlt das erforderliche Feststellungsinteresse. Mit der Kostennote vom 14.08.2007 wurde das gesamte Mandat abschließend abgerechnet. Mögliche weitere Kosten für diesen Rechtsschutzfall wurden nicht dargelegt und ergeben sich auch nicht aus den Umständen. Der Feststellungsantrag hat damit gegenüber dem mit dem Antrag zu 2) bezifferten Freistellungsanspruch keinen über diesen hinausgehenden Inhalt.

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5) Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO im Hinblick auf die Vielzahl vergleichbarer Fälle und die dazu ergangenen divergierenden Entscheidungen der Instanzgerichte zuzulassen.

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6) Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Zurückweisung der Berufung hinsichtlich des Antrags zu 1) wirkt sich auf die Kosten nicht aus. Der Feststellungsantrag ist mit dem Freistellungsantrag wirtschaftlich identisch und hat keinen eigenen Streitwert.

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7) Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Berufungsstreitwert: 3.822,88 €