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T a t b e s t a n d :

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Die Parteien streiten um Ansprüche aus einer Rechtsschutzversicherung.

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Zwischen dem Kläger und der X Versicherung AG bestand seit 2001 bis Ende 2008 ein Rechtsschutzvertrag, dem seit 2003 gemäß Nachtrag zum Versicherungsschein für die Multi Plus Police Nr. #####, Bl. 13 d.A., für die Rechtsschutzversicherung die Versicherungsbedingungen Besonderer Teil – Rechtsschutz – Ausgabe 10/02, Bl. 22ff. d.A., zugrunde lagen.

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RS 11, Ziffer 2, Satz 2 dieser Versicherungsbedingungen (ARB) lautet: „Die Entscheidung ist für beide Teile bindend, es sei denn, dass sie offenbar von der ausdrücklichen Sach- und Rechtslage erheblich abweicht.“

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Die Beklagte ist das von der X Versicherung AG beauftragte Schadenabwicklungsunternehmen.

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Der Kläger war bis zum 31.12.2003 Eigentümer einer Wohnung in dem Haus P-Straße in Köln (sog. F-Hochhaus). Der Kläger verletzte sich am 11.06.2003 bei einem Sturz im Duschbereich des Schwimmbades in diesem Haus.

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Er nahm daraufhin die Wohnungseigentümergemeinschaft (WEG) P-Straße, die Hausverwaltung O Wohnungsverwaltung GmbH, den Fliesenleger T und die Reinigungsfirma A GmbH in Anspruch.

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Zunächst reichte der Kläger Klage beim Amtsgericht Köln gegen alle vier ein, Az. 215 II 125/06. Die Klage gegen den Fliesenleger und die Reinigungsfirma wurde an das Landgericht verwiesen, Az. 3 O 183/07.

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Der Kläger stellte die Anträge,

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1.          Die Antragsgegner als Gesamtschuldner zu verpflichten, an den Antragssteller 149.699,71 nebst Zinsen seit dem 21.07.2006 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen, sowie vorgerichtliche nicht anrechenbare Kosten in Höhe von 1402,15 EUR.

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2.          Die Antragsgegner als Gesamtschuldner weiterhin zu verpflichten, an den Antragssteller ein angemessenes Schmerzensgeld zu zahlen, nebst Zinsen seit dem 21.07.2006 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz.

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3.          Festzustellen, dass die Antragsgegner verpflichtet sind, dem Antragssteller allen materiellen und immateriellen Schaden zu ersetzen, der dem Antragssteller aus dem Unfall vom 11.06.2003 im Schwimmbad des Hochhauses P-Straße in Köln noch entstehen wird, soweit der Anspruch nicht auf einen Sozialversicherungsträger oder andere Dritte übergegangen ist.

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Der Kläger begründete die Schadensersatzpflicht der Antragsgegner/Beklagten mit einer Verletzung der Verkehrssicherungspflicht derselben, denn das Gefälle im Duschbereich der Unfallstelle betrug 10%, weiter waren bei den Umbaumaßnahmen glatt lasierte Fliesen verlegt worden und es fehlten ein Handlauf sowie ein Warnschild.

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Für beide Verfahren erteilte die Beklagte eine Kostendeckungszusage.

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Das Amtsgericht Köln wies in dem WEG-Verfahren, Az. 215 II 125/06, den Antrag des Klägers mit Beschluss vom 31.07.2007 ohne Beweisaufnahme mit der Begründung ab, eine Pflichtverletzung der Antragsgegnerinnen läge nicht vor. Außerdem müsste sich der Kläger ein 100%iges Mitverschulden anrechnen lassen.

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Hiergegen legte der Kläger sofortige Beschwerde zum Landgericht Köln ein, die dort  unter dem Az. 29 T 265/07 bearbeitet wurde. Auch hierfür erteilte die Beklagte eine Kostendeckungszusage.

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In dem parallel weiter geführten Verfahren gegen den Fliesenleger und das Reinigungsunternehmen vor dem Landgericht Köln, Az. 3 O 183/07, erhob das LG Köln am 21.10.2008 Beweis durch Vernehmung zweier Zeugen, die sich zum Zeitpunkt des Unfalls im Schwimmbadbereich aufgehalten hatten. Darauf wies das LG Köln, Az. 3 O 183/07, die Klage gegen beide Beklagten mit Urteil vom 02.12.2008 ab. Eine Pflichtverletzung der Reinigungsfirma habe nicht nachgewiesen werden können. Die Frage einer Pflichtverletzung des Fliesenlegers könne dahinstehen, da der Kläger jedenfalls nicht beweisen könne, dass eine solche Pflichtverletzung für den erlittenen Unfall kausal war. Die Zeugen seien nämlich erst durch das Geräusch des Sturzes auf den Kläger aufmerksam geworden. Ob der Kläger tatsächlich ausgerutscht sei, sei nicht nachgewiesen. Im Übrigen ging auch das Landgericht von einem 100% Mitverschulden des Klägers aus, da ihm unstreitig die Bodenverhältnisse bekannt waren und er im Übrigen im Schwimmbad der Wohnanlage gestürzt sei, zu deren Miteigentümern der Kläger zu dem Zeitpunkt gehörte.

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Das Urteil wurde hinsichtlich der Reinigungsfirma rechtskräftig. Hinsichtlich des Fliesenlegers legte der Kläger Berufung bei dem Oberlandesgericht Köln ein, Az. 11 U 6/09. Er begründete die Berufung damit, das Landgericht habe die Regeln des Anscheinsbeweises nicht berücksichtigt. Die Beklagte erteilte hierzu ebenfalls eine Kostendeckungszusage.

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Das OLG Köln wies die Berufung mit Urteil vom 09.12.2009 ab, da dem Fliesenleger kein Vorwurf gemacht werden könne. Es sei vielmehr Sache des Schwimmbadbetreibers, sich selbst oder durch Fachkräfte Kenntnis von den Sicherheitsanforderungen zu verschaffen und für deren Einhaltung zu sorgen. Das Urteil ist rechtskräftig, da der Kläger auf die Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde verzichtete.

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In dem Beschwerdeverfahren gegen den Beschluss des Amtsgerichts in dem WEG-Verfahren, Az. 215 II 125/06=29 T 265/07, zog das LG Köln die Akten des OLG in dem Verfahren 11 U 6/09 bei. Es wies die Beschwerde mit Beschluss vom 25.05.2010 zurück mit der Begründung, die Antragsgegner (WEG und Verwalter) hätten keine eigene Pflichtverletzung begangen. Zwar sei der Sachverständige der Ansicht gewesen, die Antragsgegner seien verpflichtet gewesen, an der Unfallstelle (im Duschbereich) eine Haltestange oder ein Warnschild anzubringen. Dieser Ansicht folge das Gericht jedoch nicht. Die Kammer ging vielmehr davon aus, dass die EU-Norm nicht anwendbar gewesen sei, da sie zum Zeitpunkt des Unfalls noch nicht in Kraft war und es sich hier um ein privates Schwimmbad im Sinne dieser Norm handle. Auch bei Anwendbarkeit der Norm entfalle eine Pflichtverletzung, da die Antragsgegner keine Kenntnis von der Norm gehabt hätten und vom Fliesenleger nicht darauf hingewiesen worden seien. Im Übrigen könne sich der Antragsteller auch nicht auf eine etwa bestehende Verkehrssicherungspflicht berufen, da er als Teil der WEG nicht vom Schutzzweck der Norm erfasst sei.

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Gegen diesen Beschluss steht das Rechtsmittel der sofortigen weiteren Beschwerde zur Verfügung.

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Der Kläger bat die Beklagte durch seine Prozessbevollmächtigte um Erteilung einer Kostendeckungszusage für die sofortige weitere Beschwerde. Die Beklagte antwortete mit Schreiben vom 17.06.2010 und fragte nach, wie der Beschluss angegriffen werden sollte. Man halte diesen für überzeugend und sehe keine Erfolgsaussichten. Die Prozessbevollmächtigte des Klägers übersandte daraufhin an die Beklagte ihre Rohfassung der sofortigen weiteren Beschwerde und wies auf den Ablauf der Frist zur Einlegung der Beschwerde am 24.06.2010 hin.

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Die Beklagte übersandte an die Prozessbevollmächtigte des Klägers sodann zwei Schreiben vom 23.06.2010. In dem einen lehnte die Beklagte den Kostenschutz ab, da keine hinreichenden Erfolgsaussichten für die weitere sofortige Beschwerde bestünden und wiesen auf die Möglichkeit des Stichentscheids hin. Darin heißt es „Die Entscheidung ist für uns bindend, es sei denn, dass sie offenbar von der wirklichen Sach- und Rechtslage abweicht.“ Die Beklagte verweist in dem Schreiben für die Regelung des Stichentscheids auf § 17 Abs. 2 und 3 ARB `75 – die unstreitig dem Vertrag nicht zugrunde lagen. In dem anderen Schreiben erläuterte die Beklagte, weshalb sie keine Erfolgsaussichten sieht.

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Die Prozessbevollmächtigte des Klägers wandte sich daraufhin mit Schreiben vom 24.06.2010 an die Beklagte, in dem sie darlegte, wie ihres Erachtens nach Bedenken dagegen auszuräumen sind, dass der Eigentümer nicht gegen die WEG Ansprüche geltend machen kann.

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Mit Schreiben vom selben Tage erklärte die Beklagte, dass sie weiterhin keine Aussicht auf Erfolg für die weitere Beschwerde sehe. Allein für die fristwahrende Einlegung der Beschwerde werde Kostenschutz übernommen. Dies vor dem Hintergrund, dass die Prozessbevollmächtigte des Klägers zuvor angeregt hatte, auf diese Weise Zeit für die Durchführung eines Stichentscheids zu gewinnen.

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Der Kläger legte dann fristwahrend mit Schriftsatz vom 21.06.2010 die weitere sofortige Beschwerde ein und begründete sie mit Schriftsatz vom 22.07.2010. Das Verfahren wird beim OLG unter dem Az. 16 Wx 61/10 geführt.

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Mit Schreiben vom 22.07.2010 erklärt die Beklagte, dass sie den Stichentscheid nicht als bindend werte, da er von der Sach- und Rechtslage erhebliche abweiche und begründete dies.

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Wegen der näheren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die von ihnen überreichten Unterlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

30

Die zulässige Klage ist begründet. Da es sich um einen Altvertrag handelt und sich der Schadensfall im Jahre 2003 ereignete, ist gemäß Art. 1 Abs. 1 EGVVG das VVG in der bis zum 31.12.2008 geltenden Fassung anwendbar.

31

Die Klage richtet sich zutreffend gegen die gemäß § 158l Abs. 2 VVG a. F. passivlegitimierte Beklagte als Schadensabwicklungsunternehmen.

32

Der Kläger hat einen Anspruch auf die begehrte Feststellung der Kostendeckungsverpflichtung aus dem Versicherungsvertrag gemäß Ziffer RS 1, RS 2, Ziff. 1,3 und 4 ARB, da sich die Beklagte die Anerkenntnisfiktion des § 158n Satz 3 VVG a.F. entgegen halten lassen muss.

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Im Einzelnen:

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Die Beklagte hat gegenüber dem Kläger den Rechtsschutz gemäß Ziffer RS 11 abgelehnt, weil nach ihrer Auffassung die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat. Für diesen Fall hat der Versicherungsvertrag gemäß § 158n Satz 1 VVG a.F. ein Gutachterverfahren oder ein anderes Verfahren mit vergleichbaren Garantien für die Objektivität vorzusehen, in dem Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien über die Erfolgsaussichten oder die Mutwilligkeit einer Rechtsverfolgung entschieden werden. Der Versicherer hat den Versicherungsnehmer bei Verneinung seiner Leistungspflicht hierauf hinzuweisen, § 158n Satz 2 VVG a.F. Sieht der Versicherungsvertrag kein derartiges Verfahren vor oder unterlässt der Rechtsschutzversicherer den Hinweis, gilt das Rechtsschutzbedürfnis des Versicherungsnehmers im Einzelfall als anerkannt, § 158n Satz 3 VVG a.F.

35

1.

36

In dem hier zugrunde liegenden Versicherungsvertrag fehlt ein anderes Verfahren im Sinne von § 158n Satz 1 VVG a.F. mit vergleichbaren Garantien für die Objektivität wie ein Gutachterverfahren. Denn dem Stichentscheidsverfahren, wie es in Ziffer RS 11 der hier zugrunde liegenden ARB ausgestaltet ist, fehlen die Garantien für die Objektivität wie einem Gutachterverfahren. RS 11, Ziffer 2 Satz 2 legt nämlich fest, dass der Versicherer an den Stichentscheid nicht gebunden sein soll, wenn die Entscheidung „offenbar von der ausdrücklichen Sach- und Rechtslage erheblich abweicht.“

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Selbst wenn man zugrunde legt, dass das Schiedsentscheidverfahren grundsätzlich eher zugunsten des Versicherungsnehmers von der Regelung des § 158n VVG a.F. abweicht (so etwa Harbauer/Bauer, Rechtsschutzversicherung, § 128 VVG, Rz. 4), ist hier das Gegenteil der Fall. Denn die Regelung darüber, wann der Versicherer an den Stichentscheid nicht gebunden ist, ist gerade eine Regelung zu Lasten des Versicherungsnehmers.

38

Es ist jedoch für einen durchschnittlichen Versicherungsnehmer bei Vertragsschluss nicht erkennbar, was mit ausdrücklicher Sach- und Rechtslage gemeint ist. Damit fehlt die Möglichkeit vorab festzustellen, wann der Versicherer an den Stichentscheid gebunden sein soll.

39

Der Begriff „ausdrücklich“ wird im Duden mit den Begriffen „mit Nachdruck, unmissverständlich [vorgebracht]“ beschrieben. Als Synonyme werden an anderer Stelle „explizit, bestimmt, betont, deutlich, eindringlich, emphatisch, entschieden, genau, kategorisch, klar, nachdrücklich, namentlich, präzise, unmissverständlich“ genannt. In der Rechtsprechung und juristischen Literatur ist (soweit über Juris feststellbar) der Begriff ausdrückliche Sach- und Rechtslage nicht mit einer bestimmten Bedeutung hinterlegt. Soweit die Rechtsprechung den Begriff „ausdrückliche Rechtslage“ verwendet hat (VGH BaWü Urt. V. 01.02.2011 – 12 S 1774/10; BSG Urt. V. 15.07.1969 – 1 RA 67/68), wurde sie im Sinne von „eindeutige Rechtslage“ verwandt.

40

Hingegen sind die Beklagte und die Prozessbevollmächtigte des Klägers offenbar davon ausgegangen, dass mit ausdrücklicher Sach- und Rechtslage der Begriff „wirkliche Sach- und Rechtslage“ – wie bei der Regelung des Stichentscheids in den Muster-ARB – gemeint ist.

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Für die Auslegung der ARB ist jedoch nicht der Empfängerhorizont des Prozessbevollmächtigten des VN im Zeitpunkt rechtlicher Auseinandersetzung, sondern der des durchschnittlichen VN im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ausschlaggebend. Es ist aber fernliegend, dass ein durchschnittlicher VN die Muster-ARB derart gut kennt, dass er ohne weiteres davon ausgeht, dass mit  ausdrückliche Sach- und Rechtslage die wahre Sach- und Rechtslage gemeint sein soll, obwohl der Wortlaut eher die Bedeutung eindeutige Sach- und Rechtslage nahe legt, mithin einen anderen Beurteilungsmaßstab als die Muster –ARB.

42

Rechtsfolge des Fehlens eines anderen Verfahrens mit vergleichbaren Garantien ist die Fiktion des Anerkenntnisses des Rechtsschutzbedürfnis im Einzelfall gemäß § 158n Satz 3 VVG a.F.

43

2.

44

Die Beklagte hat auch unter Verstoß gegen § 158n Satz 2 VVG a.F. nicht in der erforderlichen Weise auf das Verfahren hingewiesen. Denn sie hat in dem Schreiben vom 23.06.2010 in Abweichung der Regelung in den streitgegenständlichen ARB darauf hingewiesen, dass die Entscheidung für sie bindend ist „es sei denn, dass sie offenbar von der wirklichen Sach- und Rechtslage abweicht.“ und dabei auf ARB verwiesen, die dem Vertrag nicht zugrunde lagen und von der vertragliche vereinbarten Regelung abweichen.

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Es kann dahinstehen, ob die Prozessbevollmächtigte ohnehin von der Möglichkeit eines Stichentscheids wusste. Zunächst ist in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung  des OLG Köln, Urt. v. 22.02.2000, 9 U 74/99 davon auszugehen, dass es sich bei der Hinweispflicht gemäß § 158n VVG a.F. nicht um eine Förmelei handelt (so aber OLG Karlsruhe, VersR 99,613). Vielmehr hat der Gesetzgeber bewusst ein förmliches Verfahren bestimmt. Desweiteren ist hier durch den unzutreffenden Hinweis der Blick auch der Prozessbevollmächtigten des Klägers von dem tatsächlichen Wortlaut der Versicherungsbedingungen und der sich daraus ergebenden Rechtslage abgelenkt worden.

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Auch das Fehlen eines zutreffenden Hinweises gemäß § 158n Satz 2 VVG a.F. führt gemäß § 158n Satz 3 VVG a.F. dazu, dass das Rechtsschutzbedürfnis des Versicherungsnehmers im Einzelfall als anerkannt gilt.

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Streitwert: 8.986,07 Euro (80% der voraussichtlich entstehenden Rechtsschutzkosten)

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Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 709 S. 1, 2 ZPO.