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G r ü n d e :

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I.

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Der Beklagte ist aufgrund eines mündlichen Mietvertrages seit dem 01.01.1986 Mieter einer Wohnung im Haus M-Straße in Köln, 2. OG.

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Zwischen den Parteien waren bereits zahlreiche Rechtsstreite anhängig.

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Der Beklagte nutzt den Dachboden des Hauses M-Straße zur Lagerung von persönlichen Dingen. Nachdem die Klägerin ihm mit Schreiben vom 27.11.2008 eine Beseitigungsaufforderung mit Fristsetzung zugesandt hatte, ließ sie den Dachboden im Januar 2009 räumen, die Gegenstände auflisten und sodann einlagern. Der Beklagte holte sodann einen Teil seiner Gegenstände ab, die er erneut auf dem Dachboden einlagerte. Wechselseitig gestellte Strafanträge der Parteien in diesem Zusammenhang führten jeweils zur Verfahrenseinstellung der Strafverfahren.

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Darüber hinaus hat der Beklagte im Treppenhaus ein Schuhregal und im Heizungskeller ein Fahrrad abgestellt; Beseitigungsaufforderungen der Klägerin blieben erfolglos.             

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Der Beklagte zahlt die Miete unter Vorbehalt. In den Monaten September 2007, Januar, März, Juli, September 2008 sowie Januar 2009 zahlte er keine Miete, sondern erklärte insoweit die Aufrechnung mit ihm nach seiner Auffassung zustehenden Gegenansprüchen.

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Mit Schreiben vom 20.02.2009 kündigte die Klägerin das Mietverhältnis fristlos wegen der Zahlungsrückstände, hilfsweise ordentlich wegen berechtigten Interesses und forderte den Beklagten zur Rückgabe der Wohnung bis zum 02.03.2009 auf. Der Beklagte gab die Wohnung nicht zurück.

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Mit der Klage begehrt die Klägerin die Räumung und Herausgabe der Wohnung, die Räumung des Dachbodens sowie die Entfernung der Schuhregals im Treppenhaus.

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Sie stützt sich dabei im wesentlichen auf den Zahlungsrückstand sowie der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses.

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Der Beklagte behauptet, Rückstände seien nicht gegeben, da ihm gegenüber den offenen Mieten Gegenansprüche gegen die Klägerin wegen Minderungsrechten wegen einer Lärmbelästigung durch Hundegebell, fehlender Verfugung der Fliesen, Ausfalls der Wasser- und Heizungsversorgung am 09.10.2007, des Nutzungsentzugs des Fahrradabstellplatzes im Keller zustehe; damit erklärt er die Aufrechnung.

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Mit Urteil vom 22.09.2009 hat das Amtsgericht Köln - 217 C 160/09 - der Klage stattgegeben und den Beklagten zur Räumung und Herausgabe der Wohnung, Entfernung der Gegenstände vom Dachboden und des Schuhregals verurteilt.

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Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten.

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Mit Urteil vom 11.11.2010 – 1 S 308/09 – hatte das Landgericht die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Köln vom 22.09.2009 – 217 C 160/09 – zurückgewiesen.

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Das Urteil ist dem Beklagten am 26.11.2010 zugestellt worden.

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Mit dem am 10.12.2010 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz vom 08.12.2010 hat der Beklagte – unter anderem – die Fortsetzung des Verfahrens gemäß § 321 a ZPO wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs beantragt.

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Zur Begründung hat er darauf abgestellt, dass das Landgericht im Urteil vom 11.11.2010 bei der Überprüfung der Frage, ob zum Zeitpunkt der Kündigung durch die Klägerin am 20.02.2009 ein kündigungsrelevanter Mietrückstand bestand, einen Gegenanspruch wegen entstandener Transportkosten zu seinen Gunsten zwar in Höhe von 455,80 € festgestellt, aber in der Abrechnung nicht berücksichtigt habe. Dieser führe dazu, dass ein Rückstand von mehr als zwei Monatsmieten gerade nicht mehr gegeben sei. Damit könne das Urteil des Amtsgerichts Köln nicht aufrechterhalten bleiben.

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Eine Beweisaufnahme sei nicht erforderlich, da der genannte Schadensersatzanspruch von 455,80 € dem Beklagten jedenfalls zustehe. Eine Beweisaufnahme komme allenfalls zu dem weiteren Betrag von 161,36 € wegen in diesem Zusammenhang entstandenen eigenen Aufwendungen in Betracht, den das Landgericht fälschlicherweise nicht anerkannt habe.

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Er ist der Ansicht, im Verfahren nach § 321 a ZPO könne nur die von ihm als fehlend gerügte Gegenforderung in Höhe von 455,80 € sowie des weiteren Teilbetrages von 161,36 € überprüft werden. Die Einbeziehung weiterer unrichtig bewerteter Rechnungsposten zugunsten der Klägerin scheitere daran, dass diese zum einen selbst keine rechtzeitige Gehörsrüge erhoben habe und zum anderen der Beklagte selbst seine Rüge auf die genannten Beträge von 455,80 € und 161,36 € beschränkt habe.

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Wenn aber die gesamte Berechnung der Mietrückstände zu überprüfen sei, dann seien auch die weiteren Rechtsfehler im Urteil vom 11.11.2010 zu korrigieren.

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Ein anderes Rechtsmittel stehe ihm nicht zur Verfügung, weil unter Annahme einer monatlichen Nettomiete von 405,71 € der Wert der 3 ½ - fachen Jahresmiete nur 17.039,82 € betrage und daher eine Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesgerichtshof an der Wertgrenze des § 26 Nr. 8 EGZPO scheitere.

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Die Klägerin ist der Ansicht, die Gehörsrüge sei bereits verspätet eingelegt und nicht ordnungsgemäß begründet worden. Es sei nicht auf den Tag der Zustellung des Urteils, sondern den Tag der mündlichen Verhandlung am 14.10.2010 abzustellen; schon dort habe die Kammer die jetzt von dem Beklagten gerügte Berechnung vorgenommen.

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Zudem sei bei einer Fortführung des Verfahrens nach § 321 a ZPO dann auch in der Berechnung des Mietrückstandes zu berücksichtigen, dass das Landgericht im Urteil vom 11.11.2010 auch eine (andere) Position zugunsten des Beklagten zu Unrecht berücksichtigt habe. Für das Jahr 2007 gehe das Urteil vom 11.11.2010 nämlich zu Unrecht davon aus, dass der Beklagte acht Mal 518,19 €, zusammen also 4.145,52 € auf die Mieten für April bis Dezember 2007 gezahlt habe. Die darin enthaltene Zahlung vom 03.01.2007 sei jedoch nicht relevant, weil sich die Kündigung vom 20.02.2009 nur auf Rückstände aus dem Zeitraum April 2007 bis Februar 2009 stütze. Tatsächlich gezahlt habe der Beklagte damit nur 3.627,33 €. Werde dies in der Abrechnung mit berücksichtigt, so verbleibe es selbst bei Berücksichtigung des im Urteil vom 11.11.2010 nicht eingerechneten Betrages von 455,80 € zugunsten des Beklagten bei einem kündigungsrelevanten Mietrückstand am 20.02.2009.

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Die Nichtberücksichtigung des Rechnungspostens zugunsten des Beklagten sei daher nicht entscheidungserheblich.

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II.

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Die Gehörsrüge des Beklagten ist zulässig und begründet, führt jedoch im Fortsetzungsverfahren nicht zu einer Abänderung des Urteils vom 11.11.2010 in der Sache.

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1.

28

Die Rüge ist zulässig, insbesondere auch rechtzeitig eingelegt.

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Gemäß § 321 a Abs. 2 Satz  ist die Rüge binnen einer Notfrist von zwei Wochen nach Kenntnis von der Verletzung des rechtlichen Gehörs zu erheben. Auszugehen ist dabei vom Tag der Zustellung des Urteils vom 11.11.2010, bei dem Beklagten also der 26.11.2010. Auf den Tag der mündlichen Verhandlung am 14.10.2010 kann es dabei entgegen der Auffassung der Klägerin hier im vorliegenden Fall nicht ankommen. Zwar sind in der mündlichen Verhandlung die Mietansprüche der Klägerin ebenso wie die Gegenansprüche des Beklagten erörtert worden; die Kammer hat auch ihre rechtliche Bewertung dahingehend verdeutlicht, dass sie von einem kündigungsrelevanten Zahlungsrückstand des Beklagten zur Zeit der Kündigung ausgehe. Dennoch kann bei dieser im Termin lediglich mündlich mitgeteilten, eine Vielzahl von streitigen Positionen umfassenden Abrechnung nicht davon ausgegangen werden, dass dem Beklagte schon im Termin hätte bekannt sein bzw. hätte auffallen müssen, dass die Position über 455,80 € nicht in die Abrechnung eingeflossen war. Das konnte erst mit Zustellung des Urteils erkannt werden. Soweit die Klägerin hier eine bewußt späte Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses vom 26.11.2010 durch den Beklagtenvertreter anspricht, handelt es sich um bloße unbeachtliche Spekulationen.

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Die Rüge ist gemäß § 321 a Abs. 2 Satz 5 ZPO von dem Beklagten ausreichend begründet. Der Beklagte hat dargelegt, dass die genannte Position, mit der er gegen die Mietforderungen der Klägerin aufgerechnet hat, im Urteil zwar angesprochen, aber letztlich nicht in die Abrechnung eingeflossen sei. Damit kann sein Anspruch auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt sein.

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Das Verfahren nach § 321 a ZPO ist zwar kein Behelf zur Überprüfung der inhaltlichen Richtigkeit der Entscheidung. Nach der Rechtsprechung (vgl. etwa BVerfG NJW 2004, 3551; OLG Köln FamRZ 2005, 2075) sind aber Fälle wie der vorliegende, bei dem das Gericht offensichtlich eine zugunsten einer Partei als denkbar angesehene Position in einer Abrechnung übersehen hat, als sog. Nichtberücksichtigungsfälle unter § 321 a ZPO zu fassen. Damit muss dem Beklagten hier die Möglichkeit eröffnet werden, unter Berücksichtigung der übersehenen Position die Rechtslage erneut vom Gericht überprüfen zu lassen.

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Ein anderes Rechtsmittel ist gegen das Urteil vom 11.11.2010 nicht mehr gegeben. Eine Nichtzulassungsbeschwerde scheidet nach jetziger Auffassung der Kammer aus, weil die Wertgrenze des § 28 Nr. 6 EGZPO in Höhe von 20.000,- € nicht erreicht ist. Denn es ist davon auszugehen, dass der Beklagte eine monatliche Nettomiete von 405,71 € schuldet. Damit beträgt der Wert der 3 ½ - fachen Jahresmiete nur 17.039,82 €.

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2.

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Die Rüge ist auch begründet und führt zur Fortsetzung des Verfahrens.

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Dazu reicht es aus, dass eine dem Beklagten günstigere Entscheidung bei Berücksichtigung dieses Vorbringens nicht ausgeschlossen werden kann; nicht erforderlich ist dagegen, dass die Entscheidung bei Überprüfung tatsächlich günstiger für ihn ausfällt (vgl. BGH NJW 2005, 2624; Stein-Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 321 a Rn. 41; MK-ZPO-Musielak, 3. Aufl., § 321 a Rn. 13). Diese Voraussetzung ist vorliegend gegeben. Wie auszuführen sein wird, ist auf die Rüge eine Überprüfung der Frage nötig, ob auch unter Einbeziehung der streitigen Positionen ein kündigungsrelevanter Rückstand zur Zeit der Kündigung vorlag.

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II.

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In der Sache selbst verbleibt es indes bei der Entscheidung aus dem Urteil vom 11.11.2010.

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1.

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Im Rahmen der gebotenen Verfahrensfortsetzung ist nach Auffassung der Kammer nunmehr erneut zu überprüfen, ob zur Zeit der Kündigung der Klägerin vom 20.02.2009 ein Rückstand von mehr als zwei Monatsmieten bei dem Beklagten bestand.

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Dabei ist der Umfang der Prüfung grundsätzlich nur der Streitgegenstand bzw. abtrennbare Teil des Streitgegenstandes, der von der gerügten Gehörsverletzung betroffen ist (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 321 a Rn. 18). Das Gericht ist dabei in seiner Entscheidung frei; ein Verbot der reformatio in peius gibt es hier nicht (OLG Frankfurt NJW 2004, 165; Zöller-Vollkommer aaO.; MK-ZPO-Musielak aaO., § 321 a Rn. 16).

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Dies hat zunächst zur Folge, dass eine Überprüfung des Urteils vom 11.11.2010 über die Frage hinaus, ob am 20.02.2009 ein Rückstand von mehr als zwei Mieten bestand, nicht mehr stattfindet.

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Nach Auffassung der Kammer ist aber Gegenstand der Überprüfung im Fortsetzungsverfahren die gesamte Abrechnung von Ansprüchen der Klägerin und Gegenansprüchen des Beklagten. Eine Beschränkung allein auf die beiden von Beklagtenseite gerügten Rechnungspositionen ist nicht angezeigt, weil einzelne Rechnungsposten keinen abtrennbaren Teil des Streitgegenstandes darstellen; es geht vielmehr um die Frage des Mietrückstandes als Grundlage für eine Kündigung  des Mietverhältnisses insgesamt. Dies setzt im Gegensatz zur Auffassung des Beklagten keine eigene Gehörsrüge der Klägerin hinsichtlich einzelner Positionen voraus. Zudem mag fraglich sein, ob eine solche der Klägerin nach dem Urteil vom 11.11.2010, mit dem sie in der zweiten Instanz obsiegt hat, überhaupt zugestanden hätte.

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Letztlich wird man nur so der Zielrichtung des § 321 a ZPO gerecht, der Forderung nach rechtlichem Gehör nachzukommen und im Interesse der Parteien zu einem gerechten Ergebnis zu gelangen.

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2.

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Davon ausgehend stellt stellen sich die Ansprüche der Parteien insgesamt wie folgt dar; soweit hier einzelne Positionen nicht ausdrücklich angesprochen werden, verbleibt es bei der im Urteil vom 11.11.2010 vorgenommenen Bewertung.

April bis Dezember 2007

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Der Klägerin steht aus dem Mietvertrag für das Jahr 2007 – für die Monate April bis Dezember – ein monatlicher Anspruch in Höhe von 518,19 € gemäß dem Mietvertrag, gemindert wegen Mängeln an der Verfugung um 27,25 €, also auf 490,94 € monatlich zu.

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Für das gesamte Jahr 2007 ergibt sich ein Anspruch in Höhe von

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4.418,46 €

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Tatsächlich gezahlt hat der Beklagte hierauf am 03.04., 14.05., 05.06., 10.07., 16.08., 09.10. und 29.11.2007 jeweils 518,19 €, also insgesamt

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3.627,33 €.

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Die im Urteil vom 11.11.2010 hier noch irrtümlich berücksichtigte weitere Zahlung vom 03.01.2007 in Höhe von 518,19 € war tatsächlich hier nicht zugunsten des Beklagten anzusetzen. Denn sie entfiel auf den Zeitraum vor April 2007 und hatte daher bei der Bewertung der Frage, ob zur Zeit der Kündigung vom 20.02.2009 ein kündigungsrelevanter Rückstand bestand, außer Acht zu bleiben. Das ist zwischen  den Parteien auch nicht streitig.

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Damit sind an Mietrückständen offen für 2007 insgesamt

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791,13 €.

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2008

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Hier verbleibt es bei den Ausführungen im Urteil vom 11.11.2010; es ist lediglich ein Rechenfehler von Amts wegen zu korrigieren:

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Der Beklagte schuldete unter Berücksichtigung der Minderung 12 x 490,94 €, also insgesamt                           

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5.891,28 €.

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Daraus folgt, wenn man im weiteren Gegenansprüche des Beklagten wegen Minderung für die Heizung in Höhe von 75,24 €, wegen der Baumaßnahmen in Höhe von 77,73 € und wegen der Nichtnutzbarkeit des Heizungskellers in Höhe von 30,- € zu seinen Gunsten als bestehend unterstellt, eine Mietforderung für 2008 von letztlich                                                                                                  5.708,31 €.

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Gezahlt hat der Beklagte achtmal 518,19 €; die Miete Januar 2008 hat die Klägerin mit der Zahlung vom 14.12.2007 verrechnet, also insgesamt                                                                                                                              4.663,71 €.

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Daraus folgt ein Rückstand für 2008 in Höhe von

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1.044,60 €.

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Januar und Februar 2009

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Auch für Januar und Februar 2009 verbleibt es zunächst bei der Berechnung im Urteil vom 11.11.2010; daraus ergibt sich eine Überzahlung für den genannten Zeitraum in Höhe von                                                                                    -    37,35 €.

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Im weiteren ist hier sodann der Schadensersatzanspruch des Beklagten – auch insoweit sein Bestehen unterstellt – in Höhe von 455,80 € wegen der ihm entstandenen Transportkosten zu seinen Gunsten anzusetzen, was im Urteil vom 11.11.2010 unterblieben war.

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Ein weiterer Abzug in Höhe eines weiteren Teilbetrages von 161,65 € ist dagegen nicht vorzunehmen. Zum einen ist diese Position bereits im Urteil vom 11.11.2010 enthalten und damit berücksichtigt worden; zum anderen ergibt auch eine erneute Überprüfung, dass der Vortrag des Beklagten zum Entstehen dieses Betrages nicht hinreichend substantiiert ist.

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Damit verbleibt es bei dem Abzug in Höhe von                            -    455,80 €.

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Daraus ergibt sich letztlich ein Mietrückstand des Beklagten zur Zeit der Kündigung vom 20.02.2009 in Höhe von

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1.340,48 €,

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was mehr als dem zweifachen der Monatsmiete in Höhe von 518,19 € entspricht. Das reicht als Kündigungsgrund im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 3 b BGB aus.

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Damit kann auch jetzt noch dahin stehen, ob die hier in der Berechnung zugunsten des Beklagten als bestehend vorausgesetzt eingesetzten Gegenansprüche tatsächlich gegeben sind.

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Die Fortführung des Verfahrens  gemäß § 321 a ZPO wirkt sich damit auf das Ergebnis und die Entscheidung nicht aus; es verbleibt vielmehr bei der im Urteil vom 11.11.2010 festgehaltenen Räumungs- und Herausgabeverpflichtung des Beklagten mit den Ergänzungen aus dem Beschluss vom 24.05.2011.

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III.

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Gemäß § 543 Abs. 1 Satz 2 ZPO war die Revision zuzulassen, weil dies nach Auffassung der Kammer zur Fortbildung des Rechts und der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten war. Denn die Frage, inwieweit im Rahmen einer Gehörsrüge die im Fortsetzungsverfahren vorzunehmende Überprüfung reicht, ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung, soweit erkennbar, noch nicht geklärt worden. In diesem Fall ist auch die Zulassung der Revision im Fortsetzungsverfahren zulässig (vgl. BGH WM 2009, 756).

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IV.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.