Landgericht Köln, 15 O 106/10

T a t b e s t a n d:

Die Klägerin ist ein bundesweit tätiges Transportunternehmen. Zu diesem Zweck hat sie an mehreren Standorten in der Bundesrepublik hierfür geeignete Räumlichkeiten angemietet. Vermieter der von der Klägerin in ####1 P, R-Straße genutzten Gewerbeimmobilie ist die Beklagte. Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein schriftlicher Mietvertrag besteht und welche Laufzeit dieser Vertrag hat, widerklagend darüber, ob der Beklagten restliche Mietzinsansprüche aufgrund einer Mieterhöhung sowie Nebenkostennachforderungen zustehen.

Die Beklagte vermietete am 25.08.1995 die streitgegenständlichen Räume an die B GmbH – einem ebenfalls auf dem Gebiet der Nachtzustellung spezialisierten Transportunternehmen mit Sitz in P – für die Dauer von 15 Jahren, beginnend ab dem 01.09.1995. Beide Unternehmen standen zur damaligen Zeit im Besitz der Familie B in P. In dem Mietvertrag vom 25.08.1995 ist in § 2 Ziffer 3 vorgesehen, dass der Mieterin das Recht zustehen sollte, das Mietverhältnis durch einseitige schriftliche Option um fünf Jahre zu verlängern. Im Januar 1998 ging die Mieterin in der „A GmbH“ mit Sitz in P auf. Aus Anlass dieser Verschmelzung gab die ausländische Dachgesellschaft dieses Unternehmens, nämlich die „A1“, zugunsten der Familienmitglieder der Familie B (C, E, F und G B) eine Erklärung ab, in der sie sich verpflichtete, für die Verbindlichkeiten aus den Mietverträgen über die einzelnen Gewerbegebiete der „A GmbH“ für jeweils 15 Jahre gegenüber den einzelnen Vermietungsgesellschaften zu haften. Wegen der Einzelheiten dieser Erklärung wird auf die „Patronatserklärung“ vom 20.01.1998, Blatt 170 -173 der Akten verwiesen.

Am 26. 04.2001 schlossen die Klägerin, die damals als „T GmbH & Co. KG“ mit Sitz in O firmierte, mit der „A GmbH“ mit Sitz in P einen als Kauf- und Übertragungsvertrag über einen Geschäftsbetriebsteil bezeichneten Vertrag. In diesem Vertrag, der von E B auf Seiten der „A GmbH“ unterzeichnet ist, übertrug dieses Unternehmen wesentliche Teile seines Geschäftsbetriebes auf die Klägerin. Hinsichtlich der bestehenden Verträge – auch der Dauerschuldverhältnisse – heißt es in Ziffer 3 dieser Vereinbarung:

3.1 Die Käuferin tritt an Stelle der Verkäuferin in sämtliche Rechte und Pflichten aus den in Anlage 3.1 zu dem Vertrag aufgeführten Verträgen und Vertragsangeboten ein (die „übernommenen Vertragsverhältnisse“), soweit es um Pflichten der Verkäuferin geht mit schuldbefreiender Wirkung für die Verkäuferin. Dies schließt Dauerschuldverhältnisse mit ein.

3.2 Soweit zur Übertragung der Verträge nach § 3 Ziff. 1 die Zustimmung Dritter erforderlich ist, werden sich die Parteien um den Erhalt einer solchen Zustimmung bemühen. Sollte eine Zustimmung nicht erteilt werden, werden sich die Parteien im Innenverhältnis so stellen, als ob eine wirksame Übertragung zum Stichtag erfolgt wäre.

Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Vertrages wird auf Blatt 175 – 196 der Akten Bezug genommen.

Das Personal der „A GmbH“ wurde im Wesentlichen von der Klägerin übernommen und der Geschäftsbetrieb an den bisherigen Standorten fortgeführt. Die Verbindlichkeiten aus dem streitgegenständlichen Mietvertrag – einschließlich des Ausgleichs der Nebenkosten, der Zahlung von Mieterhöhungen aufgrund der Indexklausel sowie der Gestellung einer Mietkaution – wurden in den folgenden Jahren seitens der Klägerin erfüllt. Die nach dem 26.04.2001 rechtlich weiter bestehende „A GmbH“ wurde erst am 28.08.2006 liquidiert und im Handelsregister gelöscht.

Im Jahr 2009 verhandelten die Parteien über die Verlängerung des Mietverhältnisses über das Objekt R-Straße in ####2 P. Mit Schreiben vom 14.09.2009 (Blatt 19 – 21 der Akten) bot der Prozessbevollmächtigte der Beklagten an, den Mietvertrag um 54 Monate zu einem reduzierten Mietpreis zu verlängern, wobei er davon ausging, dass der Mietvertrag vom 25.08.1995 zum 31.08.2010 enden werde. Eine Einigung über eine einverständliche Verlängerung des Mietvertrages kam zwischen den Parteien nicht zustande. Mit Schreiben vom 04.12.2009 (Blatt 22, 23 der Akten) machte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten gegenüber der Klägerin vorprozessual geltend, die „B GmbH“ habe am 18.03.1998 (vergl. Blatt 24 der Akten) das in § 2 Abs. 3 des Mietvertrages vom 25.08.1995 vorgesehene Optionsrecht ausgeübt, so dass der Mietvertrag erst am 31.08.2015 ende.

Die Klägerin bestreitet, dass die damalige Mieterin das Optionsrecht ausgeübt hat. Sie ist der Auffassung, dass es sich bei dem Schreiben vom 18.03.1998 um eine Fälschung handele, das Schreiben sei erst nachträglich erstellt worden.

Bei dem Vertrag vom 26.04.2001 handele es sich um den Kauf einzelner Geschäftsteile der damaligen Mieterin, diese sei rechtlich weiter bestehen geblieben, wie sich aus dem Inhalt des Vertrages ergebe. In Zusammenhang mit diesem Vertrag seien ihr die einzelnen Mietverträge über die verschiedenen Standorte nicht übergeben worden, schon gar nicht mit den jeweils damit verbundenen Optionsschreiben. Zwischen den Parteien liege daher kein schriftlicher Mietvertrag vor, insbesondere auch keiner mit einer Dauer bis zum 31.08.2015. Bereits aus diesem Grunde sei auch die in dem schriftlichen Mietvertrag vereinbarte Indexklausel unwirksam; die mit der Widerklage geltend gemachten Mietzinsansprüche auf der Grundlage der Indexklausel seien zudem falsch berechnet. Die ebenfalls widerklagend geltend gemachte Nebenkostennachforderung für das Jahr 2009 sei nicht begründet, weil diese Forderung in ihrer Höhe widersprüchlich sei, weil kein schriftlicher Mietvertrag vorliege und weil die Beklagte keine nachvollziehbare Berechnung dieser Forderung vorgelegt habe.

Die Klägerin beantragt,

festzustellen, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten betreffend die Geschäftsräume R-Straße in ####1 P kein Mietverhältnis auf bestimmte Zeit bis zum 31.08.2015 besteht, sondern ein Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit, welches nach § 580a Abs. 2 BGB kündbar ist.

Die Beklagten beantragt,

die Klage abzuweisen,

widerklagend beantragt sie,

die Klägerin und die Drittwiderbeklagte als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Beklagte 214.108,98 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz über einen Betrag von je 6.761,23 € seit dem 03.122.2007, 02.01.2008, 04.02.2008, 03.03.2008, 02.04.2008, 02.05.2008, 02.06.2008, 02.07.2008, 04.08.2008, 02.09.2008, 02.10.2008, 03.11.2008, 02.12.2008, 02.01.2009, 02.02.2009, 02.03.2009, 02.04.2009, 04.05.2009, 02.06.2009, 02.07.2009, 03.08.2009, 02.09.2009, 02.10.2009, 02.11.2009, 02.12.2009, 04.01.2010, 02.02.2010, 06.04.2010 und über einen Betrag in Höhe von 24.794,54 € seit dem 02.03.2010 zu zahlen.

Die Klägerin und die Drittwiderbeklagte beantragen,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, das von ihr vorgelegte Optionsschreiben sei bei ihr in Vergessenheit geraten und erst Ende 2009 in Durchschrift wiedergefunden worden. Das Original sei mit dem Mietvertrag vom 25.08.1995 verbunden gewesen und im Jahr 2001 mit den gesamten Unterlagen von der Klägerin übernommen worden.

Die Beklagte ist der Auffassung, der schriftliche Mietvertrag vom 25.08.1995 ende daher erst am 31.08.2015. An diesen Mietvertrag sei die Klägerin gebunden: einmal handele es sich bei dem Vertrag vom 26.04.2001 ohnehin um eine Gesamtrechtsnachfolge, so dass die Klägerin in den Mietvertrag über das Mietobjekt P eingetreten sei. Zum anderen sei der Mietvertrag mit Optionsschreiben auch 2001 übergeben worden, so dass die Klägerin in ihn eingetreten sei. Aus ihrem Verhalten in den folgenden Jahren ergebe sich auch, dass sie den Inhalt des Mietvertrages genau gekannt habe. Es sei auch nicht ungewöhnlich, dass die ursprüngliche Mieterin – die „B GmbH“ – das Optionsrecht bereits am 18.03.1998 ausgeübt habe. Dies sei nämlich deshalb geschehen, weil es sich um einen Ausgleich dafür gehandelt habe, dass die „B GmbH“ auf die Anmietung zweier weiterer Standorte verzichtet habe, die die Beklagte schon weitgehend projektiert habe. Im Übrigen verstoße es gegen Treu und Glauben, wenn die Klägerin sich auf Formnichtigkeit berufe, weil sich die Investitionen der Beklagten nur rechnen würden, wenn der Mietvertrag weitere fünf Jahre zu den bisherigen Konditionen fortdauere.

Hinsichtlich der Widerklage behauptet die Beklagte, die Mietpreiserhöhung und –Nachforderung sei richtig berechnet worden. Gleiches gelte auch bezüglich des Nebenkostennachzahlungsanspruchs.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen überreichten Urkunden Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

I. Die Klage ist begründet.

Im Einzelnen gilt Folgendes:

Die Feststellungsklage der Klägerin ist zulässig, § 256 ZPO. Die Klägerin hat an der begehrten Feststellung ein berechtigtes Interesse, weil die Frage der Kündigungsmöglichkeit für sie von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung und eine diesbezügliche Leistungsklage nicht möglich ist (BGH NJW-RR 2002, 1377, 1378)

Die Feststellungsklage ist auch begründet. Der Mietvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten bezüglich des Mietobjektes R-Straße in ####1 P ist nicht bis zum 31.08.2015 befristet. Vielmehr handelt es sich um ein Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit, das nach § 580a Abs. 2 BGB kündbar ist. Es mangelt dem vorgenannten Mietvertrag an der gesetzlich vorgeschriebenen Schriftform, § 550 BGB, unabhängig davon, ob die Option tatsächlich ausgeübt worden ist.

Zwar ist der ursprüngliche Mietvertrag vom 25.08.1995 ordnungsgemäß in schriftlicher Form abgeschlossen worden, was zwischen den Parteien unstreitig ist, § 566 BGB a.F.. Der Übergang dieses Mietvertrages auf die Klägerin als Neumieterin wahrt jedoch nicht die in § 550 BGB vorgesehene Schriftform.

Ein Verstoß gegen die Schriftform liegt allerdings nicht bereits deshalb vor, weil die Beklagte als Vermieterin der im Vertrag vom 26.04.2001 vereinbarten privativen Vertragsübernahme nicht schriftlich zugestimmt hat. Nach inzwischen herrschender Ansicht, der sich die Kammer anschließt, ist in einem solchen Fall für die Genehmigungserklärung des Vermieters keine Schriftform erforderlich, weil der Schutz der Beteiligten – hier insbesondere eines Dritterwerbers und des Folgemieters – durch die zu fordernde Schriftform bezüglich der Vertragsübernahme zwischen Alt- und Neumieter ausreichend gewahrt ist, vergl. BGH NJW 2008, 218 ff.; Staudinger-Emmerich, 2006, § 540 RZ 44; NZM 2005, 340).

Ein Verstoß gegen das Schriftformerfordernis des § 550 BGB liegt auch nicht etwa deshalb vor, weil – die Ausübung der Option als zutreffend unterstellt – das Optionsschreiben nicht in fester Form mit dem Mietvertrag verbunden und der Klägerin in geeigneter Form zugänglich gemacht worden ist. Handelt es sich bei einem schriftlichen Mietvertrag um einen solchen mit dem Recht, eine Verlängerung durch Optionsausübung geltend zu machen, so gilt die Schriftform bezüglich der gesamten möglichen Dauer des Mietvertrages als gewahrt, d.h., die Ausübung der Option wird nicht Bestandteil des schriftlichen Mietvertrages sondern stellt sich als einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung – hier – des Mieters dar.

Die Übernahmevereinbarung vom 26.04.2001 (Kauf- und Übertragungsvertrag) entspricht jedoch hinsichtlich einer etwa vereinbarten Übernahme des Mietvertrages vom 25.08.1995 nicht dem Schriftformerfordernis des § 550 BGB. Zwar ist die Kammer nicht der Auffassung, dass bei einer Übernahme eines Mietvertrages durch Vereinbarung zwischen Alt- und Neumieter die wesentlichen Einzelheiten des Mietvertrages in den Übernahmevertrag mit aufgenommen werden müssen. Das ist schon deshalb nicht zu fordern, weil es sich insoweit nur um eine analoge Anwendung des§ 550 BGB auf die diesbezügliche Übernahmevereinbarung handelt. Um § 550 BGB in einem solchen Fall nicht völlig leerlaufen zu lassen, ist andererseits jedoch zu fordern, dass der Übernahmevertrag in konkreter Form auf den schriftlichen Mietvertrag Bezug nimmt und das zu übernehmende Dokument in das Schriftformerfordernis des § 550 BGB mit einbezieht (BGH NJW 1998, 62; NZM 2005, 340).

Die in dem Kauf- und Übertragungsvertrag über einen Geschäftsbetriebsteil unter 3.1 vorgenommene Formulierung mit Hinweis auf eine nicht unterschriebene Anlage („Dies schließt Dauerschuldverhältnisse mit ein“) genügt nach Auffassung der Kammer dem Schriftformerfordernis nicht, das sich aus einer analogen Anwendung des§ 550 BGB ergibt. In der genannten Anlage sind eine Vielzahl unterschiedlichster Vertragsverhältnisse aufgeführt. Eine irgendwie geartete inhaltliche Beschreibung oder Differenzierung dieser Verträge folgt aus der Anlage nicht. Damit bleibt der Inhalt des hier streitgegenständlichen Mietvertrages bezogen auf die Übernahmevereinbarung völlig im Unklaren. Auch der Umstand, dass zwischen den Parteien streitig ist, wann und in welcher Form der Mietvertrag der Klägerin zur Kenntnis gelangt ist, zeigt deutlich, dass es einer schriftlich niedergelegten Verbindung zwischen Übernahmevertrag einerseits und Mietvertrag andererseits bedurft hätte, um dem Schutzzweck des § 550 BGB zu genügen, z.B. auch zum Schutz eines Wechsels auf der Vermieterseite im Falle eines gesetzlichen Forderungsübergangs. Dass hier keine eindeutige Bezugnahme auf den konkreten Mietvertrag vorliegt, zeigt auch der Umstand, dass offen ist, welche Unterlagen der Klägerin wann zur Verfügung gestellt worden sind und dass die Beklagte sogar von einem vordatierten Vertrag, der später bei Gelegenheit unterzeichnet worden sei, spricht.

Die Auflockerungsrechtsprechung des Bundesgerichtshofs führt aus Sicht der Kammer zu keinem anderen Ergebnis. Zwar kann nicht zweifelhaft sein, dass der Klägerin der schriftliche Mietvertrag bekannt war und ihr auch vorlegen hat, was sich aus der wirtschaftlichen Bedeutung dieses Vertrages und auch daraus ergibt, dass sie in der Folgezeit die einzelnen Modalitäten dieses Vertrages eingehalten, das heisst, diesen Vertrag „gelebt“ hat. Dieser Umstand allein genügt aber nicht, um eine klare und eindeutige gedankliche Verbindung zwischen dem ursprünglichen schriftlichen Mietvertrag und der generalisierenden Pauschalübernahmeerklärung im Vertrag vom 26.04.2001 herzustellen.

Die von der Beklagten angebotenen Beweise dafür, dass der Klägerin – wann auch immer – der Mietvertrag vom 25.08.1995 in geordneter Form mit dem Optionsschreiben vom 18.03.1998 übergeben worden ist, waren daher nicht zu erheben. Aus den vorgenannten Gründen kommt es hierauf nicht an. Ebenso kommt es aus den vorgenannten Gründen nicht darauf an, ob die Option bereits am 18.03.1998 ausgeübt worden ist.

Unterstellt man die Ausübung des Optionsrechtes gemäß Schreiben vom 18.03.1998 gleichwohl als zutreffend, so kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, dass es der Klägerin verwehrt sei, die fehlende Schriftform der Übernahmevereinbarung hinsichtlich des Mietvertrages geltend zu machen. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin insoweit arglistig gehandelt hat, um sich später auf den Mangel der Schriftform berufen zu können, sind nicht ersichtlich. Insbesondere sind auch keine Anhaltspunkte für ein kollusives Zusammenwirken zwischen Alt- und Neumieter vorhanden, um die Beklagte insoweit zu hintergehen, zumal zwischen der Beklagten und der Erstmieterin eine personale familiäre Verbundenheit bestand.

Auch die von der Beklagten angeführten wirtschaftlichen Argumente überzeugen nicht:

So ist dem – angeblichen – Optionsschreiben zu entnehmen, dass die Option nicht etwa deshalb ausgeübt worden ist, um Investitionen der Beklagten zu sichern, sondern solche der Erstmieterin, die hierfür allerdings einen Ausgleich durch Zahlung des Kaufpreises für ihren Geschäftsbetriebsanteil erhalten haben dürfte. Auch der Vortrag der Beklagten, die Ausübung der Option – und damit ein Mietvertrag bis 31.08.2015 – sei ein wirtschaftliches Äquivalent dafür gewesen, dass die Beklagte frustrierte Aufwendungen für zwei Standorte gehabt habe, die nicht zur Durchführung gekommen seien, findet in dem vorgelegten Schriftverkehr keine Stütze, denn die Beklagte hat zu einem späteren Zeitpunkt versucht, diese Kosten von der Klägerin zu erhalten. Schließlich kann nicht unerwähnt bleiben, dass die Beklagte zunächst in Verhandlungen mit der Klägerin eingetreten ist, um eine Verlängerung des hier streitgegenständlichen Mietvertrages sowie weiterer Mietverträge zu erreichen. Dieses Verhalten legt die Vermutung nahe, dass die seitens der Beklagten vorgenommenen Investitionen in das Mietobjekt eben nicht so hoch waren, dass sie sich erst bei einer zwanzigjährigen Mietdauer „rechneten“. Wäre dem so gewesen, hätte es nahe gelegen, dass die Beklagte und die „B GmbH“ von Anfang an einen schriftlichen Mietvertrag über zwanzig Jahre abgeschlossen hätten. Zumindest wäre in diesem Fall der Beklagten die Ausübung des Optionsrechtes durch die Erstmieterin im Hinblick auf die wirtschaftliche Bedeutung dieses Vorgangs völlig präsent und bewusst gewesen. Das Fehlen dieser Umstände lässt aus Sicht der Kammer nur den Schluss zu, dass sich die Investitionen der Beklagten auch bei einem 15jährigen Mietvertrag „rechneten“ und dass von einem nachgerade unerträglichen wirtschaftlichen Nachteil, den die Beklagte dadurch erleidet, dass sich die Klägerin auf den Formmangel beruft, nicht gesprochen werden kann. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass die Patronatserklärung vom 20.01.1998 ebenfalls von einer Dauer des Mietvertrages von 15 Jahren ausgeht.

Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, ein Verstoß gegen Treu und Glauben liege deshalb vor, weil die Klägerin bei Abschluss des Kauf- und Übertragungsvertrages vom 25.04.2001 ihrerseits auf eine ausreichende Formwahrung habe drängen und abklären müssen, ob die Option seitens der Vormieterin bereits ausgeübt worden sei. Sowohl die Beklagte wie auch die Erstmieterin waren in erster Linie für die formgerechte Übernahme des Mietvertrages zuständig. Zudem: Anhaltspunkte dafür, dass ein Optionsrecht bei einem 15jährigen Mietvertrag bereits drei Jahre nach Vertragsbeginn ausgeübt worden ist, bestanden nicht. Jedenfalls wäre ein solcher Umstand so ungewöhnlich, dass Vormieter und Vermieter die Optionsausübung auf der Grundlage einer § 550 BGB entsprechenden Übertragung des Mietvertrages der Klägerin als Neumieterin hätten in nachprüfbarer Form zur Kenntnis bringen müssen, so dass nicht von einer Informationspflicht der Klägerin ausgegangen werden kann.

Die Kammer hat auch erwogen, ob es sich bei dem Vertrag vom 25.04.2001 um einen echten Vertrag zugunsten Dritter handelt und die Klägerin gemäß Ziff. 3.2 Satz 2 dieses Vertrages verpflichtet ist, die Erstmieterin so zu stellen, als sei eine wirksame Übertragung zum Stichtag erfolgt. In einem solchen Falle käme es in der Tat ebenfalls darauf an, ob die Option geltend gemacht worden ist. Angesichts des Umstandes, dass Ziff. 3.2 Satz 2 des Vertrages allein Ansprüche im Innenverhältnis zwischen den damaligen Parteien des Übertragungsvertrages begründet, hat die Kammer diese Frage verneint.

Die Ausübung dieses Optionsrechtes wiederrum unterstellt wäre die Klage auch nicht deshalb unbegründet, weil tatsächlich kein Kauf- und Übertragungsvertrag einzelner Geschäftsanteile von der damaligen Mieterin auf die Klägerin erfolgt wäre, sondern ein gesamter Unternehmensverkauf oder ein Firmenübergang im Sinne von § 25 HGB stattgefunden hätte. Wie der Übernahmevertrag vom 25.04.2001 deutlich zeigt, ist jedoch nicht das Unternehmen als Ganzes von der Klägerin erworben worden. Einzelne Geschäftsfelder sind bei der damaligen Mieterin geblieben, deren Rechtspersönlichkeit ausweislich der vorgelegten Handelsregisterauszüge bestehen geblieben ist. Das ergibt sich auch daraus, dass die Beklagte diesem Unternehmen noch in dem vorliegenden Verfahren den Streit verkündet hat und dass sich die Klägerin im Vertrag vom 25.04.2001 verpflichten musste, die damalige Mieterin von bestimmten Verpflichtungen freizustellen. Unstreitig für das vorliegende Verfahren ist schließlich auch, dass eine Fortführung unter dem bisherigen Firmennamen nicht erfolgt ist, so dass die Voraussetzungen des § 25 HGB nicht vorliegen.

II. Die Widerklage ist nur zu einem geringen Teil begründet.

Die verlangten Mietrückstände bestehen nicht. Im Hinblick darauf, dass es sich nach dem zuvor Gesagten nicht um einen auf die Dauer von mehr als 10 Jahren befristeten Mietvertrag handelt, ist die in dem Vertrag vorgesehene Wertsicherungsklausel unwirksam, § 3 PreisklauselVO. Die Wertsicherungsklausel stellt daher - unabhängig von der Frage einer Genehmigung dieser Klausel durch die Landeszentralbank - keine geeignete Grundlage für weitere Ansprüche der Beklagten auf Zahlung einer Mieterhöhung dar. Soweit die Beklagte Mietzinsansprüche geltend macht, war die Widerklage daher abzuweisen.

Die seitens der Beklagten mit der Widerklage verlangte Nebenkostennachforderung für das Jahr 2009 in Höhe von 18.033,31 € ist demgegenüber in vollem Umfang begründet. Aus den obigen Darlegungen folgt, dass zwischen den Parteien ein formunwirksamer aber konkludenter Mietvertrag zustande gekommen ist, den die Parteien seit dem Jahr 2001 „gelebt“ haben und dessen einverständlicher Inhalt dem schriftlich niedergelegten Mietvertrag vom 25.08.1995 entsprach, auch wenn dieser Vertrag keine Schriftform im Sinne des § 550 BGB hatte, so dass er bezüglich seiner Befristung nicht wirksam war. Die mit Abrechnung vom 26.01.2010 verlangten Nebenkosten für 2009 finden ihre Grundlage in diesem konkludent abgeschossenen Mietvertrag. Sie entsprechen der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der zweiten Berechnungsverordnung. Sie sind in der Vergangenheit von der Klägerin bezahlt worden, so dass insoweit auch von einer konkludenten Vereinbarung zum Beispiel hinsichtlich der Zahlung der Kosten für die Hausverwaltung auszugehen ist. Ernsthafte Einwendungen gegen die Höhe dieser Aufwendungen und den Verteilerschlüssel (die Klägerin war Alleinmieterin!) sind von der Klägerin nicht geltend gemacht worden. Von ihrem Recht, die Belege einzusehen oder weitere Unterlagen anzufordern, hat sie keinen Gebrauch gemacht.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 280, 286, 288 Abs. 2, BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Zif. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

Streitwert: 1.313.793,70 €

für die Klage: 1.099.684,70 €

für die Widerklage: 214.108,98 €