G r ü n d e :

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I.

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Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen.

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II.

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Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung hat auch in der Sache Erfolg.

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Der von der Klägerin geltend gemachte Beseitigungsanspruch besteht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt.

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1. Der Anspruch der Klägerin folgt zunächst nicht aus §§ 1004, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. baurechtlichen Vorschriften.

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Die Kammer hat die öffentlich-rechtlichen Vorschriften in eigener Zuständigkeit zu prüfen. Eine für die Kammer bindende Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Baumaßnahme liegt nicht vor. Eine Baugenehmigung, an die die Kammer im Hinblick auf die Beurteilung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften gebunden wäre (vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 28.02.2006, 15 W 352/05, zit. nach juris, Rn. 20), ist nicht erteilt. Die Baumaßnahme der Beklagten war auch nicht genehmigungspflichtig, wie sogleich noch auszuführen sein wird.

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Ein Verstoß gegen § 6 BauO NRW, der ein Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB ist (vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 28.02.2006 – 15 W 352/05, zit. nach juris, Rn. 20; BayObLG, Urt. v. 18.12.2000 – 5Z RR 570/99 – m.w.N.), liegt nicht vor. Die Kammer hält – ebenso wie der Landrat des Oberbergischen Kreises – die Anforderungen des § 6 Abs. 10 BauO NRW für erfüllt. Die Voraussetzungen der Vorschrift sind für die Mauer und die Aufschüttung jeweils gesondert zu prüfen; die Mauer ist gemäß § 6 Abs. 10 S. 1 Nr. 1 BauO NRW abstandsflächenrechtlich privilegiert, während die Aufschüttung unter § 6 Abs. 10 S. 1 Nr. 2 BauO NRW fällt. Entgegen der Darstellung der Klägerin gilt auch unter Berücksichtigung des Beschlusses des OVG Münster vom 22.01.2001 – 7 E 547/99, zit. nach juris – nichts anderes. Das OVG Münster hat in der zitierten Entscheidung lediglich ausgeführt, dass eine einheitliche Aufschüttung nicht in einen abstandsrechtlich irrelevanten und einen relevanten Teil aufgeteilt werden kann. Im vorliegenden Fall handelt es sich indes nicht um eine einheitliche Aufschüttung, sondern um eine Mauer einerseits und eine Aufschüttung andererseits, die abstandsrechtlich gesondert zu beurteilen sind. Allein die räumliche Verbundenheit von Aufschüttung und Mauer führt nicht dazu, dass auch die Mauer den Anforderungen des § 6 Abs. 10 S. 1 Nr. 2 BauO NRW genügen muss. Etwas anderes folgt auch nicht aus den von der Klägerin zur Akte gereichten Hinweisen des Ministeriums zu § 6 BauO NRW, Anlage K 7, Bl. 52 d.A.). Es handelte sich vorliegend nicht um eine der Aufschüttung zugehörige Stützmauer im Sinne von Ziff. 10.3.1 der Hinweise. Denn die Stützmauer war unabhängig von der im Nachhinein erfolgten Aufschüttung anstatt der bisherigen Bruchsteinmauer zur Absicherung des natürlichen Geländegefälles errichtet worden.

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Auch ein Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme liegt nicht vor. Eine Verletzung dieses Gebotes liegt dann und insoweit hinsichtlich der Kriterien, die Regelungsziel der Abstandsflächenvorschriften im Landesrecht sind, also in Bezug auf die Auswirkungen auf Licht- und Luftzufuhr, Sonneneinstrahlung, Vermeidung einer erdrückenden Wirkung des benachbarten Baukörpers sowie der Wahrung eines ausreichenden Sozialabstandes, nicht vor, wenn die Anforderungen des Abstandsrechts gewahrt sind (vgl. OVG Münster, NVwZ-RR 1995, 187, 188). Eine Situation, die im Einzelfall die Annahme rechtfertigen könnte, die landesrechtlichen Abstandsregelungen und die ihnen zugrunde liegenden Zumutbarkeitskriterien hätten für den vorliegenden Fall keine Aussagekraft, ist nicht gegeben.

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Auch ein etwaiger Verstoß gegen die Vorschriften über die Genehmigungspflicht liegt nicht vor. Abgesehen davon, dass fraglich ist, ob die Vorschriften Schutzgesetze i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB sind, war die Maßnahme ohnedies gemäß § 65 Abs. 1 BauO NRW genehmigungsfrei. Die Genehmigungsfreiheit der Errichtung der Stützmauer folgt aus § 65 Abs. 1 Nr. 16 BauO NRW, weil die Mauer die dort vorgesehene Höhe von 2 m nicht überschreitet. Auch die Aufschüttung war gemäß § 65 Abs. 1 BauO NRW genehmigungsfrei. Dabei kann offen bleiben, ob die Genehmigungsfreiheit für die Aufschüttung aus § 65 Abs. 1 Nr. 42 BauO NRW folgt, weil es sich um eine selbständige Aufschüttung im Sinne dieser Norm handelt, die auch die vorgeschriebene Maximalhöhe von 2 m nicht überschreitet. Selbst wenn man davon ausginge, dass es sich um eine unselbständige Aufschüttung handelt, wäre auch diese gemäß § 65 Abs. 1 BauO NRW genehmigungsfrei. Denn für eine unselbständige Aufschüttung, also eine solche, die im Zusammenhang mit einer anderen baulichen Anlage zu sehen ist, gelten die Vorschriften, die für die andere bauliche Anlage maßgebend sind. Wenn die andere bauliche Anlage ihrerseits genehmigungsfrei ist, dann wäre auch die Aufschüttung genehmigungsfrei (vgl. Gädtke/Temme/Heintz/Czepuck, BauO NRW, 11. Aufl., 2008, § 65 Rn. 135). Dies würde bedeuten, dass die Aufschüttung jedenfalls zusammen mit der Mauer gemäß § 65 Abs. 1 Nr. 16 BauO NRW genehmigungsfrei wäre.

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2. Die Klägerin kann ihren Beseitigungsanspruch im vorliegenden Verfahren auch nicht mit Erfolg auf einen Verstoß gegen Vorschriften des NachbG NRW i.V.m. § 1004 BGB stützen. Etwaige Verstöße gegen die Vorschriften des NachbG NRW sind derzeit nicht zu prüfen. Die Klägerin kann mit ihrem Vorbringen insoweit vielmehr schon deshalb nicht durchdringen, weil sie vor Klageerhebung nicht das obligatorische Güteverfahren gem. § 10 Abs. 1 Nr. 1 e) GüSchlG NRW durchgeführt hat. Von dem Erfordernis der Durchführung des Schlichtungsverfahrens werden auch auf § 1004 BGB gestützte Beseitigungsansprüche erfasst (vgl. OLG Köln, Beschl. v. 18.01.2006 – 2 U 113/05 – zit. nach juris; Zöller/Heßler, ZPO, 27. Aufl., 2009, § 15a EGZPO Rn. 5). Das Schlichtungsverfahren ist zwar nach Klageerhebung durchgeführt worden (vgl. die Erfolglosigkeitsbescheinigung v. 14.10.2008, Bl. 22 f. d.A.). Dies reicht aber nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 23.11.2004 – VI ZR 336/03 – zit. nach juris), der auch das OLG Köln (a.a.O.) folgt, nicht aus, vielmehr hätte das Schlichtungsverfahren nach dem eindeutigen Wortlaut des § 10 GüSchlG NRW vor Klageerhebung durchgeführt werden müssen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

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III.

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Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Zulassung der Revision ist auch nicht i.S.d. § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, da nicht über streitige oder zweifelhafte Rechtsfragen zu entscheiden war.

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Streitwert: 4000,00 €