Landgericht Köln, 7 O 15/09

Tatbestand

Der Kläger verlangt Restwerklohn im Zusammenhang mit einem zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag.

Die Parteien schlossen am 02.12.2000 einen Bauvertrag über die Errichtung eines Wohnhauses. Für den genauen Wortlaut des Vertrages wird auf die Anlage K1 (Bl. 6 GA) bzw. die Anlage B9 (Anlagenband I) Bezug genommen. Bestandteil des Vertrages wurden die Liste „Erdarbeiten 01.12.2000“ (Anlage K2, Bl. 10 GA bzw. Anlage B11, Anlagenband I) und die „Liste der Zeichnungen 01.12.2000“ (Anlage K3, Bl. 11 GA bzw. Anlage B12 Anlagenband I). Desweiteren wurden Vereinbarungen über die Qualitätsanforderungen des Bauvorhabens getroffen, deren Inhalt jedoch zwischen den Parteien streitig ist.

Zum Vertragsschluss kam es bei einem Treffen in der Wohnung des Klägers, dem längere Verhandlungen und der Austausch verschiedener Vertragsentwürfe vorausgegangen waren. Dort wurden die von den Beklagten vorbereiteten Vertragsdokumente ausgedruckt und unterschrieben. Die Geltung der VOB/B wurde vereinbart. In dem Bauvertrag wurde ein Festpreis i.H.v. 180.010,73 € (352.070,40 DM) vereinbart, der in zehn Teilabschnitten fällig werden sollte.

Der Kläger hat die Arbeiten erbracht, die Gegenstand der ersten sieben Teilrechnungen waren. Diese Rechnungen wurden von den Beklagten auch beglichen. Insgesamt haben die Beklagten vorgerichtlich Zahlungen i.H.v. 126.007,51 € erbracht. Die à-conto-Rechnungen für den achten und den neunten Teilabschnitt hat der Kläger nach Durchführung der entsprechenden Arbeiten ausgestellt, diese wurden von den Beklagten aber nicht bezahlt. Die zehnte à-conto-Rechnung, die gleichzeitig die Schlussrechnung darstellen sollte, war vom Kläger noch nicht ausgestellt worden, da das Bauvorhaben noch nicht beendet war. Mit Schreiben vom 28.09.2001 (Anlage K24, Anlagenband II) haben die Beklagten den Bauvertrag gekündigt. Zu diesem Zeitpunkt waren noch nicht alle vom Kläger geschuldete Leistungen erbracht. Streitig ist, in welchem Umfang vom Kläger noch Arbeiten geschuldet sowie auszuführen waren und inwieweit Mängel vorlagen.

Der Kläger behauptet, neben den Dokumenten, die unstreitig Bestandteil des Bauvertrags geworden sind, hätten die Parteien hinsichtlich der Qualität der geschuldeten Arbeiten die Qualitätsanforderungen an Material und Arbeitsausführung, die in der Anlage K4 (Bl. 12 GA) aufgeführt sind, vereinbart.

Er behauptet, er habe alle Arbeiten, die laut Vertrag Gegenstand der ersten neun Teilrechnungen sein sollten, mangelfrei erbracht und ist daher der Ansicht, dass ihm außer dem Betrag, der auf die nicht gestellte zehnte a-conto-Rechnung entfallen sollte, die vereinbarte Vergütung für erbrachte Leistungen zustehe. Gegenstand der Klage waren zunächst die achte a-conto-Rechnung (Anlage K 19) über 35.207,04 DM und die neunte a-conto-Rechnung (Anlage K 20) über 35.207,04 DM, neu erstellt mit den Anlagen K 21 und K 22. Auf den Hinweis des Gerichts in der Sitzung vom 26.02.2002 hat der Kläger die geltend gemachte Werklohnforderung für erbrachte Leistungen unter Bezugnahme auf seine von ihm dargelegte ursprüngliche Kalkulation des Festpreises neu berechnet im Schriftsatz vom 13.03.2002, auf welchen verwiesen wird, Bl. 111 GA. Danach berechnet der Kläger seinen Anspruch nunmehr wie folgt:

352.070,40 DM vereinbarte Pauschale

./. 7.069,79 DM nicht erbrachte Leistungen

345.000,61 DM Werklohn für erbrachte Leistungen

./.246.449,27 DM Zahlungen der Beklagten

98.551,34 DM Restwerklohn

50.388,50 €

Eine Klageerhöhung ist nicht erfolgt.

Zu der Behauptung der Mangelfreiheit und dem Umfang der erbrachten Leistungen bezieht sich der Kläger auf das von ihm eingeholte Gutachten des Sachverständigen O (Anlage K 25).

Zu der von den Beklagten gestellten Forderung einer Vertragsstrafe gem. Ziffer 9 des Bauvertrages ist der Kläger der Ansicht, dass keine Vertragsstrafe im Rechtssinne vereinbart worden sei. Nach dem Wortlaut der Klausel sollten durch sie nur eventuelle Verzögerungsschäden der Besteller auf der Grundlage einer von diesen vorzunehmenden Abrechnung abgedeckt werden. Der Kläger behauptet zum einen, dass er die Verzögerung der Arbeiten nicht zu vertreten habe und zum anderen, dass den Beklagten durch die Verzögerungen keine Mehrkosten entstanden seien.

Der Kläger beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 36.002,15 € (70.414,08 DM) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungs-Gesetzes seit Rechtshängigkeit, dem 21.07.2001 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend beantragen die Beklagten,

den Kläger zu verurteilen, an die Beklagten 8.970,61 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungs-Gesetzes seit Rechtshängigkeit, dem 20.02.2002 zu zahlen.

Der Kläger beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagten behaupten, dass bei Abschluss des Bauvertrages vereinbart worden sei, dass für die Qualitätsanforderungen an die Werkleistung die Anlage B10 maßgeblich sein solle. Die Qualitätsanforderungen, die in der Anlage K4 schriftlich festgehalten wurden, seien nie zwischen den Parteien diskutiert worden. (Bl. 43 ff. GA)

Weiter sind die Beklagten der Ansicht, die vom Kläger vorgelegten Abschlagsrechnungen für den achten und den neunten Bauabschnitt seien nicht prüffähig. Schon allein deshalb sei die Forderung des Klägers nicht fällig geworden. (BL.47 GA)

Die Beklagten behaupten zahlreiche Mängel und nicht erbrachte Leistungen hinsichtlich der Arbeiten des Klägers. Für die genaue Auflistung wird auf das Vorbringen der Beklagten, insbesondere auch auf den Schriftsatz vom 23.08.2001 (Bl. 49ff. GA) verwiesen. Weitere Mängel werden mit Schriftsatz vom 12.02.2002 (Bl. 96ff. GA), sowie mit Schriftsatz vom 13.09.2004 (Bl. 329 GA) behauptet.

Sie sind der Ansicht, dass ihnen aufgrund dieser Mängel und nicht ausgeführter Leistungen Schadensersatzansprüche und Ansprüche auf Erstattung der Ersatzvornahmekosten zustehen. Mit diesen Ansprüchen in Höhe von insgesamt 37.410,40 € (73.168,40 DM) gemäß den Feststellungen der Privatgutachter P (Anlage B 24 ) und des Privatgutachters R (Anlage B 18) sowie mit behaupteten Ersatzansprüchen hinsichtlich der Kosten der privaten Beauftragung dieser Sachverständigen in Höhe von insgesamt 6.862,96 € (13.422,80 DM) ( Sachverständiger R 3.797,84 DM, Sachverständiger P 9.624,96 DM) rechnen die Beklagten bis zur Höhe der Klageforderung auf. Der Betrag, der darüber hinausgeht, wird mit der Widerklage geltend gemacht (: Bl. 58, 59 GA, Bl. 95 GA, Bl.99, 100 GA). Gegenstand der Widerklage sind weitere Sachverständigenkosten in Höhe von 699,38 € (1.367,87 DM) für den von den Beklagten beauftragten Sachverständigen U (Anlage B 30 A und B 31).

Hilfsweise stützen die Beklagten die Widerklage auf Schadenersatzansprüche wegen weiterer behaupteter Mängel in Höhe von 4.192,59 € ( 8.200,00 DM) (Bl. 100 f. GA und Bl. 193 GA), die behauptete Vertragsstrafe wegen verspäteter Fertigstellung des Bauvorhabens in Höhe von 5.400,32 € ( 10.562,11 DM) (Bl.101 GA), sowie Schadenersatzansprüche in Höhe von 856,10 € ( 1.674,39 DM) , die daraus resultieren sollen, dass eine Drittfirma beauftragt werden musste, um einen verkehrssicheren Zustand der Baustelle herzustellen (Bl.103 GA). Hilfsweise berufen sich die Beklagten wegen der behaupteten Risse auf ein Zurückbehaltungsrecht. Die Beklagten berufen sich wegen der behaupteten Mängel und nicht ausgeführten aber geschuldeten Leistungen insbesondere auch auf die vorgelegten Privatgutachten R, P und U. Die Beklagten heben hervor, dass für die nach den Vertragsunterlagen geschuldeten, aber nicht erbrachten Elektroinstallationsleitungen, Starkstrom und Kabel bereits 8.727,68 € (17.069,85 DM) zu berücksichtigen seien.

Die Beklagten sind der Ansicht, gegen den Kläger eine Vertragsstrafe wegen Verzögerung gem. Ziffer 9 des Bauvertrages in Höhe von 3 % der Vertragssumme geltend machen zu können, da der Kläger die Arbeiten nicht innerhalb des vereinbarten Zeitrahmens abgeschlossen habe. (Bl. 48 GA). Dies führen sie im Einzelnen näher aus.

Bezüglich des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen verwiesen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung einer Zeugin, durch Einholung von Sachverständigengutachten sowie durch mündliche Anhörung der Sachverständigen H (Bl. 133, 155, 223289, 310, 334, 354, 403, 897, 902,905, 914, 977GA). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 12.06.2002 (Bl.147 ff. GA) und vom 22.02.2008 (Bl. 879 GA) sowie die Sachverständigengutachten und Ergänzungsgutachten der Sachverständigen H (Anlagenheft, Bl. 776 ff GA, Bl. 928 GA, Bl. 998 GA) und Prof. Dr. S (Bl. 649 GA) verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist teilweise begründet, die Widerklage ist nicht begründet.

Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

Dem Kläger steht gegen die Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von Restwerklohn für die von ihm erbrachten Leistungen in Höhe von 14.876,32 € gem. § 631 Abs. 2 BGB a.F. zu

Bis zur Kündigung der Beklagten durch das Schreiben vom 28.09.2001 bestand zwischen den Parteien ein Werkvertrag.

Der Kläger hat den geltend gemachten Restwerklohnanspruch für erbrachte Leistungen mit Schriftsatz vom 13.03.202 prüfbar abgerechnet. Die Abrechnung, die der Kläger nach vorzeitiger Kündigung des Pauschalvertrages auf den Hinweis des Gerichts vorgenommen hat, ist nicht zu beanstanden:

Nach der Rechtsprechung des BGH kann in den Fällen, in denn ein Pauschalpreisvertrag, der bereits zum Teil ausgeführt worden ist, vom Auftraggeber gekündigt wird, der Unternehmer nicht ohne weiteres den Pauschalpreis abzüglich der Raten für die noch nicht ausgeführten Arbeiten verlangen. Begründet wird dies damit, dass die vereinbarte Verknüpfung von Teilleistungen mit Teilzahlungen nicht zwingend etwas darüber aussagt, dass die Vertragsparteien die einzelnen Teilleistungen mit den ihnen zugeordneten Raten bewerten wollen (Werner/Pastor: Der Bauprozess, 12.Auflage, Rn.1206).

Im Regelfall kommt ein Pauschalpreis für einen Bauvertrag so zustande, dass die voraussichtlich anfallenden Kosten addiert werden und diese Summe auf einen bestimmten Pauschalpreis abgerundet wird. Zieht man von diesem Preis einfach die Kosten für die nicht erbrachten Arbeiten ab, bleibt der vereinbarte Rabatt für diese Positionen unberücksichtigt und das Wertverhältnis von erbrachten und nicht erbrachten Leistungen stimmt nicht mehr.

Aus diesem Grund muss der Unternehmer zunächst die bereits erbrachten Leistungen aufzeigen und von dem nicht erbrachten Teil abgrenzen. Dann ist für die Ermittlung des dem Unternehmer zustehenden anteiligen Werklohns „die Höhe der Vergütung nach dem Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen; der Unternehmer muss deshalb das Verhältnis der bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung und des Pauschalansatzes für die Teillieferung zum Pauschalpreis darlegen“ (BGH NJW 1996, 3270; 1997, 734)

Eine Ausnahme für dieses Erfordernis besteht dann, wenn der Vertrag vom Auftraggeber zu einem Zeitpunkt gekündigt wird, zu dem der Auftragnehmer nur noch geringfügige Leistungen zu erbringen hat, weil das Werk bereits „nahezu vollständig fertig gestellt“ ist (BGHZ 96, 392; Werner/Pastor Rn 1206). In Beispielen aus Literatur und Rechtsprechung wird dabei von Geringfügigkeit der noch zu erbringenden Leistungen ausgegangen, wenn die noch zu erbringenden Restarbeiten weniger als 2% des Gesamtumfangs des Auftrags ausmachen (Werner/Pastor Rn. 1206; OLG Hamm NJW-RR 2006, 1392).

Im vorliegenden Fall geht es allerdings um größerer Dimensionen. Der Kläger selbst gibt an, dass noch knapp 10% der geschuldeten Arbeiten zu erbringen seien (Bl.112, 113 GA). Hinzu kommen die von der Sachverständigen H ermittelten noch zu erbringenden Restarbeiten in erheblichem Umfang. Bei diesem Umfang der noch ausstehenden Restarbeiten ist ein einfacher Abzug der Beträge für die nicht erbrachten Leistungen grundsätzlich nicht möglich, da hier nicht ausgeschlossen werden kann, dass kalkulatorischen Verschiebungen zu Lasten des Auftraggebers verdeckt werden (vlg. OLG Hamm, NJW-RR 2006, 1392)

Es ist also grundsätzlich erforderlich, dass der Kläger eine Abrechnung erstellt, die den oben genannten Grundsätzen entspricht. Mit Schriftsatz vom 13.03.2002 (Bl.111 GA) hat der Kläger unwidersprochen ausgeführt, wie sich der von den Parteien vereinbarte Pauschalwerklohn zusammensetzt. Hierfür hat er die verschiedenen Leistungen mit Preisen (deren Zusammensetzung sich aus den Anlagen K25-K27 (Bl. 123 ff. GA) ergibt) versehen, die addiert den Pauschalpreis ergeben.

Eine Aufschlüsselung der einzelnen Positionen ist damit nachvollziehbar erfolgt, bezüglich des Verhältnisses der nicht erbrachten Arbeiten zum Gesamtauftrag gibt der Kläger an, über 90% der Arbeiten erbracht zu haben. (Bl. 112 GA)

Im vorliegenden Fall besteht die Besonderheit, dass nach der unwidersprochenen Aufstellung des Klägers kein klassischer Pauschalpreis vereinbart wurde, bei dem die voraussichtlich entstehenden Kosten auf einen bestimmten Festpreis abgerundet wurden. Vielmehr wurde der Festpreis gebildet, indem die Preise für alle geschuldeten Leistungen ohne die Gewährung von Rabatten addiert wurden. Somit muss keine Anrechnung eines Preisabschlages auf die einzelnen nicht erbrachten Positionen erfolgen. Daher können hier ohne Nachteil für eine Partei von dem vereinbarten „Pauschalpreis“ die bereits von den Beklagten gezahlten Raten sowie die Kosten für die nicht erbrachten Arbeiten abgezogen werden. Denn mathematisch ergibt es vorliegend keinen Unterschied, ob man die Preise direkt abzieht oder erst anhand der aufgeführten Preise in ein prozentuales Verhältnis zueinander bringt und diesen Prozentsatz dann vom vereinbarten Preis abzieht.

Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 13.03.2002 klargestellt, dass er lediglich erbrachte Leistungen abrechnet und nicht die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen nach § 8 I Nr. 2 VOB/B beansprucht. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob es sich bei der Kündigung der Beklagten um eine berechtigte außerordentliche Kündigung oder um eine freie Kündigung des Bestellers handelte. Denn auch bei einer Kündigung des Bestellers aus wichtigem Grund steht dem Unternehmer der Werklohn für erbrachte Leistungen zu.

Nach Abzug der von der Sachverständigen H ermittelten noch ausstehenden Restarbeiten in Höhe von insgesamt 25.748,45 € ist ein Anspruch des Klägers auf Restwerklohn gem. § 631 Abs. 2 BGB a.F.in Höhe von 154.262,28 € entstanden.

Dieser Anspruch ist auch fällig. Die Beklagten haben die Arbeiten des Beklagten abgenommen. Da die Beklagten eine Ersatzvornahme durchgeführt haben, wäre eine Abnahme für die Fälligkeit des Werklohns im Übrigen auch entbehrlich, denn auf eine fehlende Abnahme könnten sich die Beklagten nur berufen, wenn eine Durchführung der Arbeiten durch den Kläger noch möglich wäre.

Streitig ist, welche Qualitätsanforderungen für die Arbeiten des Klägers mit dem Vertrag vereinbart wurden. Von dieser Frage hängt ab, ob der Kläger die Arbeiten in dem geschuldeten Umfang und der geschuldeten Qualität erbracht hat.

Der Kläger behauptet, dass für die Qualitätsanforderungen die Anlage K4 maßgeblich sei. Die Beklagten behaupten dagegen, dass hinsichtlich der Qualitätsanforderungen die weit „anspruchsvollere“ Anlage B10 Bestandteil des Werkvertrages geworden sei.

Über diese streitige Frage ist Beweis erhoben worden durch die Vernehmung der Zeugin L, der Ehefrau des Klägers. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist nicht bewiesen, dass die Anlage K4 Vertragsbestandteil geworden ist, es steht aber ebenso wenig zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Anlage B10 in den Vertrag mit einbezogen wurde.

Die Zeugin hat ausgesagt, dass am Abend des Vertragsschlusses in der von ihr und dem Kläger bewohnten Wohnung die Liste „Qualitätsanforderung an Material und Arbeitsausführung für den Neubau des Wohnhauses mit Einliegerwohnung in Wiehl. Datum 1.12.2000“ (Anlage K4) zusammen mit den anderen Vertragsunterlagen vom Laptop der Beklagten über ihren Drucker ausgedruckt worden sei. Damit ist allerdings nicht zur Überzeugung des Gerichts festgestellt, dass die Anlage K4 Vertragsbestandteil geworden ist.

Die Aussage der Zeugin L ist zwar positiv ergiebig, aber nicht glaubhaft. Die Zeugin hatte zunächst ausgesagt, dass ihr weder die Anlage K4 noch die Anlage B10 bekannt vorkämen. Konkrete Erinnerungen habe sie nur an zwei andere Dokumente, die Bestandteile des Vertrages geworden sind. Erst auf weitere Nachfrage hat sie bekundet, dass am Abend des Vertragsschlusses die Anlage K4 mit den anderen Vertragsunterlagen ausgedruckt worden sei.

Vorher hatte sie jedoch ausgesagt, sich an die Einzelheiten der Vertragsverhandlungen nicht mehr zu erinnern und auch eingeräumt, dass sie während des Besuchs der Beklagten nicht die ganze Zeit im Zimmer zugegen gewesen sei.

Weiter konnte die Zeugin keine überzeugende Erklärung dafür vorbringen, dass die Anlage K4 im Gegensatz zu den anderen Vertragsbestandteilen keine Seitennummerierung aufweist. Sie konnte auch nicht erklären, warum in der Vertragsurkunde selbst im Leistungsumfang Elektroinstallationen vereinbart wurden, während die Anlage K4 Elektroarbeiten überhaupt nicht aufführt.

Schließlich hat die Zeugin bekundet, dass eine Skizze mit Anmerkungen auf der Rückseite des Originals der Anlage B8 (Rückseite Bl. 151 GA) vom Kläger stammt.

Bei der Anlage B8 handelt es sich um einen „Vorläufer“ der Anlage B10, eine von den Beklagten in die Vertragsverhandlungen eingeführte Vorlage für die Qualitätsanforderungen. Diese Liste wurde nach dem Vortrag der Beklagten nach der Besprechung der Einzelheiten leicht abgeändert, die geänderte Version ist die Anlage B10.

Die Zeugin liefert keine Erklärung dafür, warum der Kläger auf der Rückseite des von den Beklagten vorgelegten Entwurfs für die Qualitätsanforderungen eine Skizze anfertigt, wenn weder der Kläger noch die Zeugin die Anlage B10, die aus besagtem Entwurf resultiert, kennen wollen.

Bezüglich des Restwerklohnanspruchs und des Umfangs der erbrachten Leistungen trägt der Kläger die Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen. Es obliegt ihm, darzulegen und zu beweisen, dass er die geschuldeten Leistungen vollständig in der vereinbarten Qualität erbracht hat. Für die Frage, ob der Kläger die geschuldeten Leistungen in der vereinbarten Qualität erbracht hat, ist der Vortrag der Beklagten zugrunde zu legen, wonach die Anlage B 10 vereinbart war. Weitere Beweise dafür, dass die Qualität der Werkleistungen sich nach der Anlage K4 richten sollte, hat der Kläger nämlich nicht angeboten. Er bleibt damit beweisfällig.

Über die Frage, ob der Kläger die Arbeiten in der in der Anlage B10 aufgeführten Qualität erbracht hat und inwieweit noch vom Kläger geschuldete Restarbeiten ausstanden, ist Beweis erhoben worden durch ein Gutachten sowie mehrere Ergänzungsgutachten und die Anhörung der Sachverständigen H. Die Sachverständige hat festgestellt, dass noch Restarbeiten des Klägers ausstanden, für deren Ausführung ein Betrag von insgesamt 25.748,45 € aufzuwenden ist. Dieser Betrag ist von dem vereinbarten Pauschalpreis von 180.010,73 € in Abzug zu bringen.

Das Gericht schließt sich den nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen der Sachverständigen H unter Verweis auf deren Ausführungen in den Gutachten, Ergänzungsgutachten und der mündlichen Anhörung an. Danach setzt sich der Betrag von insgesamt 25.748,45 € für nicht erbrachte Leistungen aus den folgenden Bruttobeträgen zusammen:

Position 4.1.1. Drainage:

Die Sachverständige H hat festgestellt, dass zur Ausführung dieser vom Kläger nicht erbrachten Leistung ein Kostenaufwand von 1.250€ erforderlich ist. Die Beklagten behaupten jedoch, an die mit der Durchführung beauftragte Drittfirma 3.368,78€ gezahlt zu haben. (Bl. 872 GA, 884 GA). Diese Zahlung wird vom Kläger nicht bestritten. Folglich ist für diese Position von der Klageforderung ein Betrag von 3.368,78€ brutto abzuziehen.

Position 4.1.2. Spülrohre

Die Leistung ist nach den Feststellungen der Sachverständigen nicht fertig gestellt und begründet einen Abzug von 600€.

Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 01.03.2010 die Lieferung von 5 Spülrohren unter Zeugenbenennung behauptet hat, ist nicht schlüssig dargelegt, wann die Leistung in welcher Art und Weise fertiggestellt worden sein soll. Die beantragte Zeugenvernehmung wäre eine unzulässige Ausforschung. Auch die Sachverständige hatte im 1. Gutachten das Vorhandensein von 5 Spülrohren festgestellt, jedoch fehlte die Fertigstellung der Arbeiten durch Einbau.

Position 4.1.3. Regenwassersickerschacht

Hier machen die Beklagten geltend, anstatt der von der Sachverständigen angesetzten 1.200€ für die Erstellung des Schachtes Ersatzvornahmekosten in Höhe von 2.308,57€ brutto aufgewendet zu haben (Bl. 873, Rechnung der Fa. T Bl. 885 ff. GA, Positionen 2.1 bis 2.6).

Wie die Sachverständige im Gutachten vom 08.05.2007 überzeugend ausgeführt hat, ist der Schacht vom Kläger nicht ausgeführt worden, obwohl dieser gemäß der Anlage B 10 und nach den Planunterlagen des Büros B zum vereinbarten Leistungsumfang des Klägers gehörte. Das Gericht schließt sich aufgrund eigener Überprüfung den Ausführungen der Sachverständigen an, dass der Schacht vom Kläger geschuldet war. Durch Bezugnahme in der Einleitung des Bauvertrages sind die Pläne des Ingenieurbüros B Vertragsbestandteil geworden. Erhebliche Einwände des Klägers im Schriftsatz vom 01.03.2010 liegen nicht vor. Die vorgelegten Anlagen K 42 datieren vor Abschluss des Bauvertrages und sind daher nicht maßgeblich. Eine Einbeziehung in den Vertrag ist nicht ersichtlich.

Zur Erforderlichkeit und Angemessenheit der Positionen 2.1 bis 2.6 der Rechnung der Fa. T ist durch die Einholung eines Ergänzungsgutachtens der Sachverständigen H Beweis erhoben worden. Die Sachverständige kommt zu dem Ergebnis, dass für die Position 2.3 der Rechnung der Firma T („Sand liefern und als Rohrummantelung einbauen“) statt der veranschlagten 114,14 € netto nur ein Betrag von 98,40 € netto angemessen ist. Bezüglich der übrigen Rechnungspositionen hat die Sachverständige deren Angemessenheit bestätigt.

Insgesamt ist daher ein Betrag von 2.290,31 € brutto in Abzug zu bringen.

Position 4.1.4 Regenwasseranschlüsse

Die Leistung ist nicht fertig gestellt, obwohl diese zum Leistungsinhalt des Klägers gehörte. Wie die Sachverständige im Gutachten vom 08.05.2007 nachvollziehbar ausgeführt hat, sind die Anschlüsse in den Planunterlagen des Büro B enthalten. Diese Pläne sind ebenfalls Vertragsbestandteil geworden. Denn der Bauvertrag besagt in seiner „Einleitung“ (vor Ziffer 1) ausdrücklich, dass das Bauwerk (u.a.) entsprechend den aktuellen Zeichnungen des Ingenieurbüros Hr. B über Grundleitungen, Schlitz- und Durchbruchpläne, Elektroinstallationen und Fundamenterdung errichtet werden soll.

Erhebliche Einwände des Klägers im Schriftsatz vom 01.03.2010 liegen nicht vor. Die Sachverständige hat bereits im ersten Gutachten überzeugend festgestellt, dass die Anschlüsse nicht ordnungsgemäß fertiggestellt worden waren.

Es ist ein Betrag von 2.500€ in Abzug zu bringen.

Position 4.1.5 Lichtschacht Abdeckung etc

Die Leistung ist nicht fertig gestellt.

Es ist ein Betrag von 740€ abzuziehen.

Position 4.1.6 Hausanschlussschacht

Die Leistung ist nicht erbracht, obwohl diese nach dem Grundleitungsplan des Architekten B zum Gegenstand des Auftrags gehörte. Auf die Ausführungen der Sachverständigen im Gutachten vom 08.05.2007 kann verwiesen werden. Der Grundleitungsplan des Büros B war gemäß der Einleitung des Bauvertrages vom Vertragsumfang erfasst.

Es ist ein Betrag von 1.350€ in Abzug zu bringen.

Position 4.1.7. Hausanschluss-Innenschacht

Die vom Kläger vertraglich geschuldete Leistung ist nicht erbracht worden. Nach den Ausführungen der Sachverständigen ist den Vertragsunterlagen selbst nicht zu entnehmen, dass der Kläger einen solchen Schacht erstellen sollte. Der Grundleitungsplan des Architekturbüros B sieht jedoch einen Hausanschlussschacht vor (Bl. 793 GA). Diese Pläne sind Vertagsbestandteil geworden. Der Bauvertrag besagt nämlich in seiner „Einleitung“ ( vor Ziffer 1) ausdrücklich, dass das Bauwerk (u.a.) entsprechend den aktuellen Zeichnungen des Ingenieurbüros Hr. B über Grundleitungen, Schlitz- und Durchbruchpläne, Elektroinstallationen und Fundamenterdung errichtet werden soll. Es ist daher davon auszugehen, dass die Erstellung des Hausanschluss-Innenschachtes geschuldet war, auch wenn die Erstellung des Schachtes in den Vertragsunterlagen selbst nicht ausdrücklich erwähnt wurde.

Ein Betrag von 180€ ist abzuziehen.

Position 4.1.8 Schuhabstreifer

Die Leistung ist nicht erbracht. Es ist ein Betrag von 350€ abzuziehen.

Position 4.1.9. Revisionsschächte

Die Revisionsschächte sind wiederum nur in den Plänen des Architekturbüros B und nicht in den sonstigen Vertragsunterlagen verzeichnet. Wie bereits erläutert, sind aber auch diese Pläne durch die Bezugnahme im Bauvertrag Vertragsbestandteil geworden. Damit ist auch die Erstellung der Revisionsschächte vom Kläger geschuldet.

Die Sachverständige hatte für die Fertigstellung dieser Arbeiten einen Betrag von 350€ angesetzt. Die Beklagten machen jedoch die Ersatzvornahmekosten gemäß der Rechnung der Firma T Positionen 1.06-1.08, 1.10-1.13, 1.18,1.25,1.26,N1/1,N1/3,N1/4 geltend. Nachdem der Kläger die Angemessenheit und Erforderlichkeit dieser Kosten bestritten hat, ist hierüber ebenfalls Sachverständigenbeweis erhoben worden. Die Sachverständige hat festgestellt, dass von den geltend gemachten Kosten für Position 1.25 in Höhe von 310,23 € netto nur ein Betrag von 267,60€ netto angemessen gewesen wäre. Insoweit ist ein Abzug vorzunehmen. Soweit die Beklagten nunmehr auch die Position 1.08 in Höhe von 669,28 € für die Zulage E geltend machen, obwohl diese Position bei der Berechnung des Anspruchs auf Erstattung der Ersatzvornahmekosten im Schriftsatz vom 20.7.2007 nicht beansprucht worden war, kann davon ausgegangen werden, dass die Widerklage hilfsweise auch darauf gestützt wird, nachdem die Sachverständige diese Positionen erörtert hatte und die Beklagten dies aufgegriffen haben. Ein Anspruch der Beklagten auf Erstattung dieser Kosten besteht aber nicht. Denn den nach den Feststellungen der Sachverständigen erforderlichen Nachweis für den Anfall von Bodenaushub der Bodenklasse 6-7 haben die Beklagten nicht erbracht. Die Beklagten haben dies auch nicht schlüssig dargelegt. Es ist nicht dargelegt worden, an welchen Stellen in welchem Umfang E angetroffen wurde. Unter diesen Umständen stellt sich der Beweisantritt von Zeugen als eine unzulässige Ausforschung dar. Die sachverständige hatte bereits auf den fehlenden Nachweis hingewiesen.

Die übrigen Positiones der Rechnung der Fa. T hat die Sachverständige als erforderlich und angemessen eingestuft. Damit ist bezüglich der Revisionsschächte insgesamt ein Betrag von 2.735,14 € netto, somit 3.172,76 € brutto € zugunsten der Beklagten in Ansatz zu bringen. Die Beklagten haben die genannten und von der Sachverständigen bestätigten Positionen in vollem Umfang zur Aufrechnung gestellt.

Position 4.1.10 Erdungsanschluss

Die Leistung ist nicht fertig gestellt. Es ist ein Betrag von 100€ in Abzug zu bringen.

Position 4.1.11 Betonschwelle Garage

Die Leistung ist nicht fertig gestellt. Es ist ein Betrag von 100€ abzuziehen.

Position 4.1.12 Abdichtung Fußpunkt

Die Leistung ist nicht erbracht. Es ist ein Betrag von 300€ abzuziehen.

100

Position 4.1.13 Kunststoff-Lichtschächte

101

Die Leistung ist nicht erbracht. Es ist ein Betrag von 2.900€ abzuziehen.

102

Position 4.1.14 Filterflies einbauen

103

Die Leistung ist nicht erbracht. Die hierfür erforderlichen Kosten sind in den Maßnahmen zu Position 4.1.15 enthalten. Auf die Gutachten der Sachverständigen vom 08.05.2007 und 15.12.2003 wird Bezug genommen(Bl. 801 GA).

104

Position 4.1.15 Drainageplatten anbringen

105

Die Leistung ist nicht fertig gestellt. Es ist ein Betrag von 500€ (inklusive Filterflies) in Abzug zu bringen.

106

Position 4.1.16 Hinterfüllarbeiten

107

Die Leistung ist nicht erbracht. Es ist ein Betrag von 2.000€ abzuziehen.

108

Position 4.1.17 Bodenaustausch vor Garage

109

Die Leistung ist nicht geschuldet. Das Gericht schließt sich insoweit aufgrund eigener Überprüfung den Ausführungen der Sachverständigen in ihrem ersten Gutachten an.

110

Position 4.1.18 Baugeländearbeiten

111

Für die nicht erfolgten Aufräumarbeiten auf dem Nachbargrundstück sind von den Klageforderung 50€ abzuziehen.

112

Position 4.1.19 Abdichtung Dachfläche

113

Die Leistung ist erbracht.

114

Position 4.1.20 Mauerwerksbestände ergänzen

115

Die Sachverständige veranschlagt für die Ergänzung der fehlenden Mauerteile und die dazugehörigen Restarbeiten einen Betrag von 1.200€.

116

Der Kläger behauptet, er hätte die weiteren Maurerarbeiten auf Anweisung der Beklagten nicht mehr durchführen sollen. Insoweit hätten die Beklagten ihn aus der Leistungspflicht entlassen. Hierfür beruft er sich auf die Anlagen K34 und K35 (Bl. 247, 257, 258 GA).

117

Die Beklagten behaupten hingegen, dass sie keinesfalls mit dem Kläger vereinbart hätten, dass alle bislang nicht fertig gestellten Mauern bis zur Fertigstellung der Installationen in dem unfertigen Zustand belassen werden sollten. Diese Anweisung habe sich nur auf bestimmte Wände im Spitzbogen bezogen (Bl. 300 GA). Nur bezüglich dieser Wände sei vereinbart worden, dass sie nicht gemauert, sondern im Ständerwerk erstellt werden sollten.

118

Die Beweislast dafür, dass er die eigentlich geschuldete Leistung doch nicht erbringen musste, trägt der Kläger. Der Kläger hat weder schlüssig dargelegt noch unter Beweis gestellt, dass er insoweit kostenneutral aus der Leistungspflicht entlassen wurde. Selbst wenn sich die Bauleistung im Einverständnis der Beklagten vermindert hat, also Teile der Gesamtleistung nicht mehr ausgeführt werden sollten, ist vom Pauschalpreis ein Betrag abzusetzen, der seinem Verhältnis zu den übrigen Leistungen im Rahmen der Pauschale entspricht. Der Abzug ist daher berechtigt.

119

Position 4.1.21 Wärmedämmung Außenwand im Erdreich

120

Die Leistung ist nicht geschuldet.

121

Position 4.1.22 Dichtigkeit der Entwässerungsrohre

122

Nach Angaben der Beklagten wurden die Rohrleitungen nicht auf ihre Dichtigkeit geprüft.

123

Nach den Angaben der Sachverständigen ist die Prüfung der Druckdichtigkeit der Entwässerungsrohre üblicherweise bei der Errichtung eines Rohbaus im Leistungsumfang enthalten.

124

Ob der Kläger diese Prüfung durchgeführt hat, ist nicht feststellbar. Da der Kläger nicht beweisen kann, dass er diese von ihm geschuldete Leistung erbracht hat, ist davon auszugehen, dass die Prüfung unterbleiben ist.

125

Daher ist ein Betrag von 180€ abzuziehen.

126

Position 4.1.23 Bohrungen Elektrik

127

Die Leistung ist nicht geschuldet. Auf Position 4.3.1. wird Bezug genommen.

128

Position 4.1.24 Einbau Glasbausteine

129

Für den geschuldeten, aber nicht erbrachten Einbau der Glasbausteine sind nicht wie von der Sachverständigen ursprünglich veranschlagt 420€, sondern 396,60 € abzuziehen. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus Materialkosten i.H.v. 182,02 € netto, somit 216,60 € brutto € (Bl. 945, 1011 GA) sowie Kosten für den Einbau und Fugenarbeiten i.H.v. 180€ (Bl. 900 GA).

130

Position 4.1.25 Einbau Schornstein

131

In diesem Punkt ist streitig, ob der Schornstein in der vereinbarten Höhe errichtet wurde. Dies konnte von der Sachverständigen nicht überprüft werden, da das Dach für sie nicht zugänglich gemacht worden war. Dies geht zu Lasten der Beklagten, die für den ungehinderten Zugang hätten sorgen müssen.

132

Das Vorliegen eines technischen oder optischen Mangels hat die Sachverständige verneint (Bl. 901 GA), Aussagen zu einer Minderleistung aufgrund von Materialersparnis konnten mangels Prüffähigkeit nicht gemacht werden.

133

Ein Abzug erfolgt daher nicht.

134

Position 4.1.26 Einziehen Zugdrähte Elektro

135

Auf Position 4.3.1. wird Bezug genommen.

136

Position 4.1.27 Wand Küche und Bad hochmauern

137

Die Leistung ist nicht fertig gestellt. Es ist ein Betrag von 150€ abzuziehen.

138

Position 4.1.28 Dachplatten einbauen

139

Die Leistung ist erbracht

140

Position 4.1.29 Wellen und Deckel Rollladenkästen

141

Die Qualitätsanforderung Anlage B10, die bei er Beurteilung der offenen Restarbeiten zugrunde zu legen ist, besagt, dass an allen Fenstern Hebel-Rollladenkästen Typ II (RKS-H) angebracht werden sollen.

142

Dabei handelt es sich nach den Angaben der Sachverständigen um Rollladenkästen mit integrierter Welle (Bl. 946 GA).

143

Damit ist für die Rollladenkästen ein Betrag von 1.190€ (600€ für die fehlenden Deckel (vgl. Erstgutachten), 590€ für die Wellen (Bl.813 GA)) von der Klageforderung abzuziehen.

144

Position 4.1.30 Ständerwände erstellen

145

Bei dieser Position handelt es sich um Arbeiten an bestimmten Wänden, die unter anderem schon Gegenstand der Position 4.1.20 (Mauerwerksbestände ergänzen) waren. Die Parteien hatten nachträglich vereinbart, dass diese Wände nicht – wie ursprünglich vereinbart - gemauert, sondern im Ständerwerk erstellt werden sollten.

146

Aus diesem Grund machen die Beklagten nun Minderleistungen (da „nur“ Ständerwerk erstellt wurde) geltend.

147

Aufgrund der nachträglichen Änderung des Leistungsinhalts ist ein Abzug von der Pauschale berechtigt. Auf Position 4.1.20 wird Bezug genommen. Die Sachverständige hat die Kosten im Gutachten vom 08.05.2007 mit 680€ beziffert.

148

Position 4.1.31 Deckendurchbrüche schließen

149

Die Leistung ist nicht fertig gestellt. Es ist ein Betrag von 100€ in Abzug zu bringen.

150

Position 4.3.1. Elektroinstallationen

151

Die Beklagten sind der Ansicht, dass vom Kläger unter anderem auch umfangreiche Elektroinstallationsarbeiten zu erbringen seien. Der Kläger ist hingegen der Ansicht, nur einen Rohbau ohne Elektroinstallationen zu schulden.

152

Der zwischen den Parteien vereinbarte Bauvertrag beinhaltet die Errichtung eines Rohbaus. Bezüglich der Elektroarbeiten besagt der Vertrag, dass vom Kläger die Erstellung der Erdungsarbeiten, Installationsleitungen und Elektrodeckenauslassdosen geschuldet werden. Die Liste der Qualitätsanforderung Anlage B10 besagt, dass Leerrohre für die elektrischen Leitungen in die Decken und Schalungen einzubauen sind und Zugdrähte eingezogen und gesichert werden sollen, sowie Elektroleerdosen in Schalungen und Decken eingelegt werden sollen.

153

Weitere Vereinbarungen über Elektroinstallationsarbeiten sind den Vertragsunterlagen nicht zu entnehmen. Daher ist nicht davon auszugehen, dass der Kläger die Erbringung weiterer Elektroarbeiten schuldet. Es wird Bezug genommen auf die Ausführungen der Sachverständigen H im Erstgutachten und Gutachten vom 08.05.2007 (Anlagenheft sowie Bl. 836 ff. GA). Das Gericht schließt sich aufgrund eigener Überprüfung den Ausführungen der Sachverständigen an. Der Beweisbeschluss vom 26.09.2005 ist insoweit in der Sitzung vom 22.02.2008 zu Recht aufgehoben worden.

154

Die Leerrohre und Leerdosen sind von Kläger eingelegt worden. Die geschuldeten Zugdrähte wurden nicht eingezogen Hierfür wird gemäß der Position 4.1.26 (Einziehen Zugdrähte Elektro) ein Betrag von 800€ in Abzug gebracht. Weitere Abzüge erfolgen nicht, da die nach den vertraglichen Vereinbarungen geschuldeten Elektroarbeiten nach den Ausführungen der Sachverständigen H erbracht wurden.

155

Position 4.4.4. Bodeneinlauf Heizungsraum

156

Der fehlende Bodeneinlauf im Heizungsraum ist als nicht ausgeführte Restarbeit anzusehen. Für diese Position ist ein Betrag von 550€ abzuziehen. Im Schriftsatz vom 01.03.2010 negiert der Kläger lediglich pauschal und unerheblich die von der Sachverständigen im Gutachten vom 08.05.2007 aufgrund des Ortstermins getroffenen Feststellungen.

157

Zusammenfassend ergibt sich unter Berücksichtigung der nach den vorstehenden Ausführungen vorzunehmenden Abzüge für nicht erbrachte Leistungen ein Restwerklohnanspruch des Klägers in Höhe von 28.254,77 €.

158

Dieser berechnet sich wie folgt:

159

180.010,73 € vereinbarte Pauschale

160

./. 25.748,45 € Abzüge nicht erbrachte Leistungen

161

154.262,28 €

162

./. 126.007,51 € unstreitige Zahlungen der Beklagten

163

28.254,77 €

164

Der Anspruch ist in Höhe von 4.810,00 € durch Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen der Beklagten aufgrund vorhandener Mängel der Werkleistung des Klägers gemäß § 13 Nr. 7 I VOB/B a,F., § 389 BGB erloschen..

165

Die Werkleistung des Klägers ist mangelhaft. Für diese Frage ist wiederum relevant, in welcher Qualität der Kläger seine Arbeiten zu erbringen hatte, mithin welche Qualitätsanforderungen zwischen den Parteien vereinbart wurden. Wie bereits ausgeführt, ergibt sich daraus, dass das Gericht nicht davon überzeugt ist, dass die Anlage K4 Vertragsbestandteil geworden ist, nicht automatisch eine hinreichende Überzeugung davon, die Anlage B10 sei einbezogen worden. Für das Vorliegen von Mängeln sind die Beklagten, soweit eine Abnahme erfolgt war im Rahmen eines Schadenersatzanspruches darlegungs- und beweispflichtig. Soweit die Beklagten behaupten, dass, gemessen an den Qualitätsanforderungen der Anlage B10, die Arbeiten des Klägers mangelhaft seien, müssen sie beweisen, dass Anlage B10 Vertragsbestandteil geworden ist. Die Beklagten haben hierfür aber keine Beweise angeboten. Damit sind auch sie in diesem Punkt beweisfällig geblieben. Es besteht eine non-liquet-Situation. Diese bewirkt, dass der Vortrag der nicht beweisbelasteten Partei zugrunde gelegt wird. Bezüglich der Frage, ob Mängel vorliegen, ist dies der Vortrag des Klägers. Damit ist hier davon auszugehen, dass die Anlage K4 maßgeblich ist, soweit die betreffenden Gewerke Gegenstand von Teilabnahmen waren. Im Übrigen ist die von den Beklagten vorgelegte Liste Anlage B 10 maßgeblich (vgl. Beschluss vom 24.04.2003 (Bl. 223 GA).

166

Ob gemessen an den dort festgeschriebenen Qualitätsanforderungen Mängel vorliegen, haben die Sachverständige H sowie der Sachverständige Prof. Dr. S für das Sachgebiet Statik in ihren Gutachten nachvollziehbar und überzeugend beurteilt.

167

Bezüglich der Dachkonstruktion hat der Sachverständige Prof. Dr. S keine Mängel festgestellt. Auf dessen Gutachten wird Bezug genommen (vgl. Bl. 649 ff GA). Danach stellt die Ausführung von Ringankern in der Plattenebene weder im Hinblick auf die vertraglichen Grundlagen, insbesondere die vom Beklagten vorgelegten Qualitätsanforderungen Anlage B10 noch im Hinblick auf die statische Wirksamkeit eine Minderleistung dar. Eingesparte Kosten lassen sich im Hinblick auf die Ausführung der Ringbalken nicht feststellen.

168

Die Sachverständige H kommt nachvollziehbar und überzeugend zu dem Ergebnis, dass unter Berücksichtigung der Vorgaben im Beschluss vom 24.04.2003 an dem Bauwerk Mängel vorliegen, für deren Beseitigung ein Betrag von insgesamt 4.810,97 € aufzuwenden ist.

169

Auf das Gutachten der Sachverständigen wird Bezug genommen. Danach setzt sich der Betrag sich wie folgt zusammen:

170

Position 4.2.1. Stirnfläche Sohlplatte

171

Bei dieser Position handelt es sich nicht um einen Mangel, sondern um eine offene Restarbeit.

172

Die Kosten wurden innerhalb der Position 4.1.11 (Betonschwelle Garage) berücksichtigt.

173

Position 4.2.2. Sichtbeton Podestplatte

174

Es liegt ein Mangel vor, für dessen Beseitigung nach den Ausführungen der Sachverständigen 400€ zu veranschlagen sind.

175

Position 4.2.3. Sichtbeton Stützwände

176

Es liegt ein Mangel vor, für dessen Beseitigung nach den Ausführungen der Sachverständigen 1.000€ zu veranschlagen sind.

177

Position 4.2.4. Dickbeschichtung

178

Es liegt kein Mangel vor

179

Position 4.2.5. Zu viel Dickbeschichtung

180

Es liegt kein Mangel vor

181

Position 4.2.6. Drainplatten

182

Es liegt kein Mangel vor

183

Position 4.2.7. Fensterleibung nacharbeiten

184

Es liegt ein Mangel vor, für dessen Beseitigung nach den Ausführungen der Sachverständigen 200€ zu veranschlagen sind.

185

Position 4.2.8. Reinigung Mauerwerk

186

Es liegt ein Mangel vor, für dessen Beseitigung nach den Ausführungen der Sachverständigen 1.000€ zu veranschlagen sind.

187

Position 4.2.9. Mauerwerksfugen

188

Es liegt ein Mangel vor, für dessen Beseitigung nach den Ausführungen der Sachverständigen 180€ zu veranschlagen sind.

189

Position 4.2.10. Wanddurchbrüche

190

Es liegt ein Mangel vor, für dessen Beseitigung nach den Ausführungen der Sachverständigen 300€ zu veranschlagen sind. Neues Vorbringen des Klägers im Schriftsatz vom 01.03.2010 ist nicht erheblich, da die Ausführungen der Sachverständigen im ersten Gutachten auf den getroffenen Feststellungen vor Ort beruhen.

191

Position 4.2.11 Sanitärschlitze nachträglich herstellen

192

Es liegt ein Mangel vor, für dessen Beseitigung nach den Ausführungen der Sachverständigen 250€ zu veranschlagen sind.

193

Position 4.2.12 Frostfreie Gründung Fundamenttiefe

194

Ob die erforderliche Frostschutzschürze in der vereinbarten Tiefe ausgeführt wurde, konnte von der Sachverständigen nicht festgestellt werden. Hierzu hätten einige der zu prüfenden Bereiche freigelegt werden müssen, was jedoch von den Beklagten nicht veranlasst worden war. Nach der Beweislastverteilung ist daher zugunsten des Klägers davon auszugehen, dass kein Mangel vorliegt.

195

Position 4.2.13 Fundamentplatte

196

Der Überstand der Fundamentplatte hätte 10cm betragen sollen, beträgt tatsächlich aber nur 2cm. Dies stellt nach den Ausführungen der Sachverständigen eoinen Mangel dar. Soweit der Kläger im Schriftsatz vom 01.03.2010 unter Benennung von Zeugen behauptet, die Beklagten hätten nachträglich darin eingewilligt, dass kein Überstand auszuführen sei, ist dies nicht schlüssig, da nicht dargelegt ist, wann , wo bzw. bei welcher Gelegenheit dies vereinbart worden sein soll und wann die Anlage K 53 in den Vertrag einbezogen worden sein soll.

197

Die Sachverständige hat festgestellt, dass die Materialersparnis hierfür ca. 900€ beträgt. Weitere Kosten sind hier nicht anzusetzen, da eine nachträgliche Änderung des Überstandes nicht mehr möglich ist (Bl. 825, 898 GA)

198

Position 4.2.14 Sichtbeton Innenbereich

199

Es liegt ein Mangel vor, für dessen Beseitigung nach den Ausführungen der Sachverständigen 150€ zu veranschlagen sind.

200

Position 4.2.15 Versorgungsschacht Heizraum

201

Es liegt ein Mangel vor, für dessen Beseitigung nach den Ausführungen der Sachverständigen 200€ zu veranschlagen sind.

202

Position 4.2.16 Höhe Garagen- und Küchenfenster

203

Es liegt kein Mangel vor.

204

Position 4.2.17 Fehlende Wanddurchbrüche EG

205

Es liegt kein Mangel vor

206

Positionen 4.2.18-20: siehe Widerklage

207

Position 4.2.21 Säubern des Hauses

208

Es liegt kein Mangel vor.

209

Position 4.2.22 Dachkonstruktion prüfen

210

Wie bereits erläutert hat der für das Sachgebiet Statik zuständige Sachverständige Prof. Dr. S bezüglich der Statik des Daches keine Mängel festgestellt.

211

Position 4.2.23 Ausgleich Einheitstoleranzen Dach

212

Von den Beklagten wurde die obere Ebenheit des massiven Daches beanstandet. Die Sachverständige konnte zu diesem Punkt jedoch keine Feststellungen treffen, da die Dacharbeiten zum Zeitpunkt des Ortstermins bereits beendet waren und der beanstandete Bereich nicht mehr einsehbar war.

213

Ein Mangel konnte damit nicht bewiesen werden.

214

Position 4.2.24 siehe Widerklage

215

Position 4.2.25 Beckenboden ohne Gefälle

216

Nach den Ausführungen der Sachverständigen handelt es sich bei dem fehlenden Gefälle um einen Planungsfehler, den der Kläger nicht zu vertreten hat (Bl. 832 GA).

217

Position 4.2.26 siehe Widerklage

218

Position 4.2.27 Durchbiegung Rollladenkästen

219

Es liegt ein Mangel vor, für dessen Beseitigung nach den Ausführungen der Sachverständigen 230€ zu veranschlagen sind.

220

Zu Position 4.1.20 (Mauerwerksbestände)

221

Die Materialersparnis von 0.97€ die dadurch entstanden ist, dass die oben näher beschriebene Wand entgegen den ursprünglichen Vorgaben als nicht tragende Wand erstellt wurde, bleibt wegen Geringfügigkeit nach § 2 Nr. 7 I VOB/B unberücksichtigt. Mängel bzw. weitere Minderleistungen liegen insoweit nicht vor. Die Sachverständige hat in ihren Gutachten vom 08.05.2007 und 15.01.2010, auf welche verwiesen wird ausgeführt, dass die Beklagten Bauteilöffnungen im oberen Anschlussbereich an die Geschossdecke nicht zugestimmt haben. Feststellungen zur oberen Fuge waren daher nicht möglich. Dies geht zu Lasten der beweisbelasteten Beklagten. Die Einwände der Beklagten im Schriftsatz vom 02.03.2009 hat die Sachverständige im Gutachten vom 15.01.2010 ausgeräumt. Erhebliche Einwände im Schriftsatz der Beklagten vom 06.04.2010 liegen nicht vor.

222

Position 4.5 Ringbalken

223

Nach den Feststellungen der Sachverständigen im Gutachten vom 18.12.2008 (Bl. 947 GA), auf welche verwiesen wird, ergibt sich aufgrund der Anordnung des Ringbalkens in der Plattenebene anstatt unterhalb der Porenbetondecke kein Minderwert mit der Folge von Mehrkosten.

224

Eine Frist zur Mängelbeseitigung verbunden mit einer Ablehnungsandrohung haben die Beklagten dem Kläger mit Schreiben vom 26.07.2001 (Anlage B 25, Anlagenband I) gesetzt.

225

Gründe, die gegen ein Verschulden des Klägers an den oben festgestellten Mängeln sprechen, hat dieser nicht vorgetragen.

226

Damit stehen den Beklagten Schadensersatzansprüche i.H.v. 4.810,00 € zu.

227

Die Beklagten haben weiterhin mit Schadensersatzansprüchen auf Erstattung der Kosten für die Beauftragung der Sachverständigen R und P i.H.v. 6.862,97 € (13.422,80 DM) wirksam aufgerechnet, § 389 BGB

228

Grundsätzlich sind die Kosten für die Erstellung eines privat eingeholten Sachverständigengutachtens im Rahmen der Schadensausgleichung ersatzfähig, soweit das Gutachten zur einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig ist (Palandt/Heinrichs, § 249 Rn. 40) Hierbei besteht aber nur ein Ersatzanspruch für diejenigen Kosten, die „erforderlich sind, um dem Auftraggeber über Ursache und Ausmaß der eingetretenen und noch zu erwartenden Mängel ein zuverlässiges Bild zu verschaffen“ (Werner/Pastor Rn. 163).

229

Jedenfalls für das Gutachten des Sachverständigen P bestreitet der Kläger diese Erforderlichkeit, da dieser mit einer Gesamtbesichtigung des Bauwerks beauftragt worden sei (Bl. 75 GA). Zudem seien die in Ansatz gebrachten Gebühren überhöht.

230

Die Beweislast für die Erforderlichkeit der Einholung der Gutachten sowie die Angemessenheit der Kosten tragen die Beklagten. Aufgrund des erheblichen Umfangs des Auftrages kann jedoch bei der in diesem Fall gebotenen ex-ante-Betrachtung davon ausgegangen werden, dass die Beauftragung des Sachverständigen in dem erfolgten Umfang erforderlich war. Bei der Fülle der angeführten problematischen Positionen kann die Erforderlichkeit nicht mit der Argumentation verneint werden, dass der Sachverständige unter anderem auch allgemeine Ausführungen zum Stand der Bauarbeiten macht. Eine Überprüfung der ausstehenden Arbeiten und Mängel setzt dies voraus. Wie oben ausgeführt hat die Beweisaufnahme nicht bzw. mangelhaft ausgeführte Leistungen in erheblichem Umfang ergeben. Daraus kann gefolgert werden, dass umfangreiche Untersuchungen des Sachverständigen erforderlich waren. Im übrigen kann selbst dann, wenn sich im Ergebnis nur geringfügige Mängel ergeben, ex-ante eine umfangreiche Begutachtung erforderlich sein, um dem Auftraggeber ein zuverlässiges Bild über Ursache und Ausmaß der Mängel bzw der nicht erbrachten Leistungen zu verschaffen ( Ingenstau/Korbion, 17. Auflage, § 13 V VOB/B, Rdnr. 185)

231

Entgegen der nur pauschal dargelegten Auffassung des Klägers ist die Abrechnung des Sachverständigen P (Anlage B 29) auch nicht überhöht.

232

Widerklage:

233

Die Beklagten stützen die Widerklage (als Hauptvorbringen) auf Schadenersatzansprüche wegen Rissen im Mauerwerk des Gebäudes.

234

Den Beklagten steht insoweit ein Schadensersatzanspruch gemäß § 13 Nr. 7 I VOB/B zu, denn die Sachverständige hat nachvollziehbar und überzeugend folgende Mängel festgestellt:

235

Position 4.2.18 Vertikaler Riss Hauseingang/Garage

236

Es liegt ein Mangel vor, für dessen Beseitigung nach den Ausführungen der Sachverständigen 100€ zu veranschlagen sind. Nach den Ausführungen der Sachverständigen handelt es sich bei dem Mangel sowohl um einen Planungs- als auch um einen Ausführungsfehler. Für Planungsfehler kann der Besteller u.U. mit verantwortlich gemacht werden, wenn die Fehler für den Unternehmer bei der Ausführung nicht erkennbar waren.Hier hat die Sachverständige jedoch überzeugend ausgeführt, dass der Planungsfehler vom Kläger hätte erkannt werden müssen. Die veranschlagten 100€ sind in Abzug zu bringen.

237

Position 4.2.19 Vertikaler Riss Nebengebäude

238

Es gilt das zu Position 4.2.18 Gesagte. Die von der Sachverständigen zur Beseitigung des Mangels veranschlagten 50€ sind abzuziehen.

239

Position 4.2.20 Diagonalriss Untergeschosswand

240

Nach den Ausführungen der Sachverständigen ist auch in diesem Riss ein Mangel zu sehen. Allerdings sind hinsichtlich der Standsicherheit keine Beseitigungsmaßnahmen erforderlich, so dass hier kein Abzug erfolgt.

241

Die übrigen Voraussetzungen des Schadenersatzanspruchs liegen vor.

242

Weiter machen die Beklagten im Rahmen der Widerklage Ersatzansprüche geltend, die sie damit begründen, dass sie für die Feststellung der oben genannten Mängel (Risse in der Wand) den Sachverständigen U beauftragen mussten. Hierfür seien ihnen Kosten i.H.v. 699,38€ (1.367,87 DM) entstanden.

243

Für diesen Anspruch gilt das oben zur Erstattungsfähigkeit von Privatgutachten bereits näher Ausgeführte. Es ist davon auszugehen, dass die Beauftragung des Sachverständigen U erforderlich war. Auch wenn sich im Nachhinein nur geringfügige Mängel mit geringen Mangelbeseitigungskosten bestätigt haben, bedurften die vorhandenen Risse einer Begutachtung, um den Beklagten eine sachkundige Beurteilung darüber zu geben, ob die Risse statisch relevant waren.

244

Da die geltend gemachten Gegenansprüche der Beklagten den mit der Widerklage geltend gemachten Betrag nicht erreicht haben, ist auch das Hilfsvorbringen der Beklagten hinsichtlich der Widerklage relevant.

245

Hilfsweise stützen die Beklagten die Widerklage auf einen Schadenersatzanspruch wegen fehlender Abflussrohre, sowie einer fehlenden Beckendämmung. Aus dem Gutachten der Sachverständigen H folgt jedoch, dass diesbezüglich keine Mängel bestehen:

246

Position 4.2.24 Versorgungsrohre unter Bodenplatte

247

Nach Angaben der Beklagten sind die in den Planungsunterlagen des Büros B eingezeichneten zur Rückseite des Gebäudes geführten Leitungen nicht vorhanden.

248

Eine Überprüfung durch die Sachverständige konnte nicht erfolgen, da es sich um Leitungen unterhalb der Bodenplatte handelt (Bl.831 GA). Damit ist auch hier nicht bewiesen, dass ein Mangel vorliegt, folglich ist von Mangelfreiheit auszugehen.

249

Position 4.2.26 Fehlende Beckendämmung

250

Aus den Vertragsunterlagen ergibt sich nicht, dass eine Beckendämmung geschuldet ist. Insofern ist nicht vom Vorliegen eines Mangels auszugehen. Die Sachverständige hat in der Anhörung vom 22.02.2008 nachvollziehbar und überzeugend ausgeführt, dass in den Vertragsunterlagen einschließlich der Anlage B 10 kein Hinweis auf die Anordnung einer Beckendämmung enthalten ist. Der vereinbarte Leistungsumfang erstreckt sich daher nicht auf diese Leistung.

251

Die Beklagten stützen die Widerklage weiterhin hilfsweise auf einen Anspruch auf eine Vertragsstrafe in Höhe von 5.400,32 € (10.562,11 DM). Ein vertraglicher Anspruch auf die geltend gemachte Vertragstrafe von 3 % des vereinbarten Gesamtpauschalpreises steht den Beklagten nicht zu, §§ 339, 341 BGB.

252

Die Parteien haben in Ziffer 9 des Bauvertrages vereinbart, dass die Beklagten, wenn der Kläger die Leistungen nicht innerhalb der vereinbarten Fristen erbringt, eine Vertragsstrafe in Höhe der ihnen entstandenen Aufwände und sonstiger Mehrkosten verlangen können. Diese Vertragsstrafe darf höchstens 3 % der vereinbarten Vertragssumme betragen.

253

Gem. Ziffer 3 des Bauvertrages hätte der Kläger die geschuldeten Arbeiten innerhalb von 12 Wochen nach Baubeginn fertig stellen müssen. Diese Frist hat er unstreitig nicht eingehalten. Da es sich um eine Vertragsstrafe wegen Verzuges handelt, muss er Kläger diesen auch zu vertreten haben (vgl. § 285 BGB a.F.). Der Kläger behauptet, die Verzögerungen nicht zu vertreten zu haben, da sich die Arbeiten insbesondere aufgrund der Wetterverhältnisse verzögert hätten (Bl. 70 GA).

254

Die Frage des Verschuldens kann jedoch dahingestellt bleiben, da der Anspruch der Beklagten auf eine pauschale Vertragsstrafe nach der vertraglichen Vereinbarung nicht begründet ist. Die Vereinbarung in Ziffer 9 des Vertrages enthält nämlich gerade nicht einen pauschalierten Anspruch auf Erstattung eines Verzögerungsschadens im Sinne einer Vertragsstrafe, sondern begründet das Erfordernis einer Abrechnung von verzögerungsbedingten Mehrkosten und sonstigen Aufwänden. Lediglich der Höhe nach wird die erforderliche Abrechnung auf 3 % der Vertragssumme begrenzt. Die Beklagten tragen allerdings nicht vor, in welcher Höhe ihnen Verzögerungsschäden in Form von Mehrkosten entstanden sind, sondern verlangen pauschal die höchstmögliche Vertragsstrafe. Die mit der Widerklage vorbehaltene Spezifizierung von Verzögerungsschäden ist nicht erfolgt (Bl. 104 GA).

255

Weiterhin stützen die Beklagten die Widerklage hilfsweise auf einen Anspruch auf Ersatz der Kosten von 856,10 € (1.674,39 DM, die ihnen entstanden sind, weil sie eine Drittfirma damit beauftragen mussten, auf der Baustelle einen verkehrssicheren Zustand herzustellen (Bl. 102 GA).

256

Dieser Anspruch ergibt sich aus einer vertraglichen Nebenpflicht. Der Bauunternehmer hat grundsätzlich die Pflicht, für einen verkehrssicheren Zustand auf der Baustelle zu sorgen (Werner/Pastor Rn. 1846 ff.) Gegenüber dem Bauherrn ist diese Pflicht als vertragliche Nebenpflicht anzusehen. Der Kläger hat diese Pflicht verletzt, da er die Unfall-Verhütungsvorschriften nicht eingehalten hat.

257

Die Beklagten machen den Betrag geltend, den sie der beauftragten Drittfirma dafür zahlen mussten, dass diese die Türöffnungen des Rohbaus provisorisch geschlossen hatte (Anlagen B 34, B 35). Der Kläger ist der Ansicht, dass es sich hierbei nicht um Unfallsicherungsmaßnahmen handele (Bl. 122 GA.). Das Schließen der Türöffnungen ist zur Sicherung einer Baustelle erforderlich, um das unbefugte Betreten der Baustelle durch Dritte auszuschließen. Die Kosten sind der Höhe nach unstreitig.

258

Zusammenfassend berechnet sich der zuerkannte Anspruch wie folgt:

259

180.010,73 € vereinbarte Pauschale

260

./. 25.748,45 € Abzüge nicht erbrachte Leistungen

261

154.262,28 €

262

./.126.007,51 € unstreitige Zahlungen

263

28.254,77 € Restwerklohn

264

./. 4.810,- € Mängel H

265

./. 6.862,97 € Kosten Privat gutachten P , R

266

./. 150,- € Mängel Risse

267

./. 699,38 € Kosten Privatgutachten U

268

./. 856,10 € Unfallsicherungsmaßnahmen

269

14.876,32 €

270

Der zuerkannte Zinsanspruch beruht auf §§ 291, 288 I BGB.

271

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus § 92 Abs. 1 S. 1, § 709 ZPO.

272

Streitwert:

273

36.002,15 € Klage

274

8.970,61 € Widerklage

275

4.192,59 € Hilfsansprüche Widerklage weitere Mängel

276

5400,32 € Hilfsanspruch Vertragsstrafe

277

856,10 € Hilfsanspruch Verkehrssicherungsmaßnahmen

278

55.421,77 € (§ 45 I GKG)