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T A T B E S T A N D:

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Die Antragstellerin stellt seit Mitte der 90er Jahre in verschiedenen Größen Kunststoffbecher mit Kartonummantelung her, die am oberen Rand über eine sog. Siegelflansch und am unteren Rand über eine Plastikwulst verfügen, welche die Kartonummantelung einschließen vgl. die (Abbildungen Bl. 16 ff. d.A.). Entsprechende Becher werden nunmehr auch von der Antragsgegnerin hergestellt.

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Die Antragstellerin sieht hierin einen Verstoß gegen § 4 Nr. 9 a) und b) UWG. Bei den Bechern der Antragsgegnerin handele es sich um Nachahmungen ihrer Becher, wodurch die Gefahr einer Herkunftstäuschung bei den Einkäufern der Abfüllunternehmen sowie des Lebensmittelhandels begründet werde.

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Die Antragstellerin behauptet, erst am 29.01.2010 Kenntnis von der Gestaltung der Becher der Antragsgegnerin erlangt zu haben.

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Am 18.03.2010 hat die Kammer antragsgemäß die nachstehend wiedergegebene einstweilige Verfügung erlassen:

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33 O 71/10

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Landgericht Köln

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BESCHLUSS

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(einstweilige Verfügung)

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hat die Antragstellerin die Voraussetzungen für die nachstehende einstweilige Verfügung glaubhaft gemacht durch Vorlage von eidesstattlichen Versicherungen sowie weiterer Unterlagen.

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Auf Antrag der Antragstellerin wird gemäß §§ 3, 4 Nr. 9, 8, 12, 14 UWG, 91, 936 ff. ZPO im Wege der einstweiligen Verfügung, und zwar wegen der Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung folgendes angeordnet:

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1. Die Antragsgegnerin hat es unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 € - ersatzweise Ordnungshaft - oder der Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen,

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Kunststoff-Becher mit Kartonummantelung, die wie nachfolgend abgebildet gestaltet sind, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen:

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(Es folgt eine Darstellung)

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2. Die Kosten des Verfahrens werden der Antragsgegnerin auferlegt.

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Streitwert: 100.000,00 Euro.

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Landgericht Köln, den 18. März 2010

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33. Zivilkammer

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Nachdem die Antragsgegnerin gegen diese einstweilige Verfügung Widerspruch eingelegt hat, beantragt die Antragstellerin nunmehr,

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die Beschlussverfügung vom 18.03.2010 aufrecht zu erhalten.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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die einstweilige Verfügung vom 18.03.2010 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

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Nach Meinung der Antragsgegnerin fehlt es bereits an der erforderlichen Dringlichkeit. Sie behauptet, dass die streitgegenständlichen Becher bereits seit Juni 2009 auf dem Markt gewesen seien. Überdies sei der Antragstellerin aufgrund einer Beteiligung an einem Ausschreibungsverfahren bereits seit Herbst 2008 bekannt gewesen, dass die Unternehmensgruppe N GmbH & Co KG einem Wettbewerber - nämlich ihr - den Auftrag erteilt hatte, nach konkreten Vorgaben einen Becher für einen neuen Joghurt zu produzieren. Jedenfalls aber habe der Sales Manager Herr Q2, bei dem es sich um einen Mitarbeiter der Antragstellerin handele, im Rahmen eines Besuchs der Messe "Fachpack" bereits Ende September 2009 Kenntnis von der konkreten Bechergestaltung erlangt.

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Auch ein Verfügungsanspruch bestehe – so meint die Antragsgegnerin – nicht.

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Den Bechern der Antragstellerin fehle es nämlich an der erforderlichen wettbewerblichen Eigenart. Der Verkehr nehme die gestalterischen Merkmale der Becher – Wulst und Siegelflansch – nicht als herstellerkennzeichnend wahr. Die Gestaltung sei zudem technisch bedingt, da er sich hierbei schlicht um die sicherste Variante zum Schutz der offenen Kartonschnittkanten gegen Feuchtigkeit und Spritzwasser sowie zur Vereinzelung der in Stapeln angelieferten Bechern handle. Zudem seien auf der Bodenseite der Becher Buchstabenkürzel und Nummern angebracht, welche die korrekte Zuordnung der Produkte zum Hersteller ermöglichten und eine Herkunftstäuschung damit ausschlössen.

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Für Abfüllunternehmen bestehe die Gefahr der Herkunftstäuschung im Übrigen auch deshalb nicht, da sich diese bei Bedarf in der Regel direkt an den Hersteller wenden würden. Von den Einkäufern der Lebensmittelketten werde der Becher dagegen nur noch als notwendige Verpackung wahrgenommen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das schriftsätzliche Vorbringen der Parteien und ihre zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

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E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E:

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I. Die einstweilige Verfügung vom 18.03.2010 ist zu bestätigen.

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1. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin fehlt es nicht an einem Verfügungsgrund.

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Die erforderliche Dringlichkeit wird nach § 12 Abs. 2 UWG vermutet. Die Antragsgegnerin hat nichts vorgetragen, was geeignet wäre, diese Vermutung zu entkräften:

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Man mag zugunsten der Antragsgegnerin unterstellen, dass sich beide Parteien im Herbst 2008 an einem Ausschreibungsverfahren der N GmbH & Co. KG zur Vergabe eines Produktionsauftrags für Joghurtbecher für ein neues Produkt beteiligt haben und die Firma N zur Bechergestaltung spezifische Vorgaben gemacht hat. Die Antragsgegnerin trägt aber nicht vor, welche genauen Vorgaben dies gewesen sein sollen, so dass nicht erkennbar ist, dass die Antragstellerin bereits damals einen "Nachbau" ihrer Becher befürchten musste.

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Ebenso mag unterstellt werden, dass die Firma N den Joghurt in dem von der Antragsgegnerin produzierten Becher bereits seit Juni 2009 vertreibt und umfangreich bewirbt.

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Insoweit erscheint aber schon fraglich, ob aus der auf den Joghurt selbst gerichteten Werbung – insbesondere aus der Fernsehwerbung, die hier von der Antragsgegnerin auch nicht näher beschrieben worden ist - das Design der Becher überhaupt hinreichend deutlich erkennbar war. Aus den überreichten Ablichtungen der geschalteten Anzeigen (Bl. 82 f. d.A.) jedenfalls ist die den Gesamteindruck prägende weiße Plastikwulst am unteren Ende des Bechers vor der ebenfalls überwiegend in weiß gehaltenen Kartonummantelung kaum näher zu erkennen.

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Dies kann aber dahinstehen. Denn es ist nichts dafür dargetan, dass die Antragstellerin die Werbung auch kannte. Eine bloß fahrlässige Unkenntnis genügt mangels allgemeiner Marktbeobachtungspflicht nicht (vgl. hierzu nur Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Auflage 2010, § 12 Rn. 3.15 m.w.N.). Von einer – möglicherweise schädlichen – grob fahrlässigen Unkenntnis kann hier nicht ausgegangen werden. Insbesondere ist nichts hinreichendes dafür vorgetragen, dass die Antragstellerin mit einer Nachahmung ihrer Becher rechnen und vor diesem Hintergrund die Aktivitäten der Firma N beobachten musste. Dass die Firma N im Ausschreibungsverfahren die Produktion eines entsprechenden Bechers verlangt hätte, ist – siehe oben - nicht substantiiert vorgetragen. Bei der "Lebensmittel Zeitung", in der die Antragsgegnerin ihre Werbung geschaltet hat, handelt es sich im Übrigen auch offensichtlich um ein Fachmagazin für den Lebensmittel- und nicht für den Verpackungshandel, in dem sich die Antragstellerin betätigt, so dass deren Studium von der Antragstellerin nicht erwartet werden kann.

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Ob der Sales Manager Q2 auf der Messe "Fachpack" Ende September 2009 Kenntnis von der Bechergestaltung der Antragsgegnerin erlangt hat, kann dahinstehen. Denn eine etwaige Kenntnis des Herrn Q2 wäre der Antragstellerin jedenfalls nicht zuzurechnen.

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Zum einen setzt eine entsprechende Zurechnung nämlich bei größeren Unternehmen wie dem der Antragstellerin voraus, dass der kenntniserlangende Mitarbeiter entweder nach der betrieblichen Organisation für die Aufnahme und gegebenenfalls Weiterleitung wettbewerbsrechtlich relevanter Informationen zwecks Verfolgung von Wettbewerbsverstößen zuständig ist oder von diesem dies auf Grund seiner Stellung im Unternehmen typischerweise erwartet werden kann (vgl. hierzu OLG Köln NJW-RR 1999, 694; Köhler/Bornkamm, aaO, § 11 Rn. 1.27 m.w.N.). Beides ist hier jedoch antragsgegnerseits nicht dargelegt worden. Insbesondere kann von einem Vertriebsleiter in der Regel nicht zwingend die Weiterleitung von für den Vertrieb selbst nicht relevanten Informationen erwartet werden.

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Zum anderen hat die auch insoweit darlegungs- und beweispflichtige Antragsgegnerin aber auch nicht glaubhaft gemacht, dass es sich bei Herrn Q2 überhaupt um einen Mitarbeiter der Antragstellerin handelt. Dem durch eine eidesstattliche Versicherung des Herrn Q2 belegten Vortrag der Antragstellerin, bei Herrn Q2 handele es sich nicht um ihren Sales Manager, sondern um den der Q GmbH Österreich, hat die Antragsgegnerin nichts Substantiiertes mehr entgegen gesetzt.

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2. Auch unter Berücksichtigung des Widerspruchsvorbringens der Antragsgegnerin bejaht die Kammer einen Verstoß gegen § 4 Nr. 9 a) UWG.

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a. Bei dem von der Antragsgegnerin hergestellten Becher handelt es sich um eine identische Nachahmung des von der Antragstellerin entwickelten Bechers.

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Dem kann die Antragsgegnerin nicht entgegen halten, dem Becher der Antragstellerin fehle es an wettbewerblicher Eigenart. Auf dem Markt mag sich zwar eine Vielzahl von Bechern befinden, die aus einer Kombination von Kunststoff und Papier bestehen. Prägend für den Gesamteindruck des Bechers sind aber die am unteren Ende des Außenrandes des Bechers angebrachte Wulst, an die sich oberhalb die Kartonummantelung anschließt, sowie der in Form einer glatten Krempe ausgestaltete sog. "Siegelflansch", auf welchem der Deckel angebracht wird. Die sonst auf dem Markt befindlichen Becher (vgl. hierzu insbesondere Bl. 6 f., 21 f. d.A.) unterscheiden sich hiervon – was die Kammer auch aufgrund eigener Kenntnis zu beurteilen vermag - deutlich. Insbesondere verfügt keiner dieser Becher über eine Wulst am unteren Rand.

42

Entgegen dem Verteidigungsvorbringen der Antragsgegnerin ist die Gestaltung der Becher, jedenfalls die Wulst am unteren Becherrand, offensichtlich auch nicht rein technisch bedingt. Bei der gewählten Bechergestaltung mag es sich zwar um eine technisch sinnvolle Lösung zum Schutz gegen Feuchtigkeit und zur Vereinzelung der Becher handeln. Dass Kunststoffbecher mit Papierummantelung in technisch angemessener Weise auch anders hergestellt werden können, ergibt sich aber bereits aus einem Vergleich mit den sonstigen am Markt befindlichen Bechervarianten. So kann die offene Kartonschnittkante auch dadurch gegen Feuchtigkeit geschützt werden, dass diese eben nicht bis zum unteren Rand des Bechers gezogen wird oder aber nach innen um die Kante herum geführt wird. Ohne weiteres denkbar ist auch eine Gestaltung mit einer anders geformten oder dimensionierten Wulst.

43

b. Die nachahmende Bechergestaltung der Antragsgegnerin ist geeignet, jedenfalls bei den Einkäufern der Abfüllunternehmen als Abnehmern eine vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft der Becher herbeizuführen.

44

Dass der Becher der Antragstellerin in diesen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erlangt hat, hat die Antragstellerin durch Vorlage von Artikeln aus den einschlägigen Fachzeitschriften (Bl. 37 ff. d.A.) und den Hinweis auf ihre unbestrittenen Verkaufszahlen (Bl. 9 d.A.) hinreichend glaubhaft gemacht. Der Antragsgegnerin ist zwar zuzugestehen, dass in den überreichten Artikeln lediglich die Materialien der Becher, nicht aber deren Design besprochen werden. Die Artikel werden aber flankiert durch Abbildungen der Becher.

45

Vor diesem Hintergrund liegt es nahe, dass die Einkäufer der Abfüllunternehmern bei einem Becher, der die prägenden Gestaltungsmerkmale des bereits seit Mitte der 90er Jahre auf dem Markt befindlichen und offenbar bislang nicht nachgeahmten Bechers der Antragstellerin – Wulst und Siegelflansch – identisch übernimmt, davon ausgehen, dass dieser Becher ebenfalls von der Antragstellerin stammt.

46

Eine Herkunftstäuschung ist entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil sich auf dem Boden ihrer Becher eine Buchstabenkombination befindet, die auf das herstellende Unternehmen hinweist. Denn diese ist an derart unauffälliger Stelle angebracht, dass sie in der Regel nicht wahrgenommen werden wird. Für den Betrachter, der den Becher anhand der typischen Gestaltungsmerkmale der Antragstellerin zuzuordnen können meint, wird regelmäßig auch kein Anlass bestehen, nach einer Herstellerkennung zu suchen. Überdies wird aus dieser Kennung für den Betrachter aber auch noch nicht erkennbar, dass es sich bei dem Becher um eine Nachahmung handelt, da dieser häufig nicht wissen wird, dass die bislang im Handel befindlichen Becher von jemand anderem als der Antragsgegnerin hergestellt worden sind.

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Selbst wenn man aber unterstellen wollte, dass die Einkäufer der Abfüllunternehmen erkennen, dass die Becher nicht von der Antragstellerin, sondern von der Antragsgegnerin hergestellt worden sind, ergibt sich aber nichts anderes. Denn dies schlösse einen nahe liegenden Irrtum dahingehend, dass zwischen den Parteien lizenz- oder gesellschaftsvertragliche Beziehungen bestehen, nicht aus. Dies aber genügt für die Bejahung einer Herkunftstäuschung (vgl. nur BGH GRUR 2009, 1073, 1074 – Ausbeinmesser; Köhler/Bornkamm, aaO, § 4 Rn. 9.44 m.w.N.).

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Eine Herkunftstäuschung wäre schließlich auch dann nicht ausgeschlossen, wenn man zugunsten der Antragsgegnerin unterstellen wollte, dass die Einkäufer der Abfüllunternehmen ihre Becher in der Regel direkt vom Hersteller beziehen. Denn dies schließt nicht aus, dass sich die Einkäufer gerade deshalb an die Antragsgegnerin wenden, weil sie aufgrund der in der Werbung oder im Handel gesehenen Becher glauben, bei dieser handele es sich um die Herstellerin des Originalbechers.

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II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

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Streitwert: 100.000,00 EUR