Landgericht Köln, 31 O 712/09

Tatbestand

Die Antragsgegnerin ist Herstellerin von Sanitärprodukten der Marke „T“. Die Antragstellerin handelt mit Sanitärprodukten, darunter auch Originalprodukten der Antragsgegnerin. Sie vertreibt diese Produkte über mehrere Geschäftslokale und über das Internet.

Für ihre Internetshops warb die Antragstellerin in der Vergangenheit bei der Suchmaschine „Google“ mit sogenannten AdWord-Anzeigen. AdWord-Anzeigen, die gegen Entgelt bei „Google“ buchbar sind, sind vierzeilige Textannoncen, die als werbliche Ergänzung zu den eigentlichen Suchergebnissen in einer Spalte rechts neben, teilweise auch über den Suchergebnissen erscheinen, wenn ein Nutzer der Suchmaschine den als AdWord gebuchten Begriff in die Suchmaske eingibt. Das über „Google-AdWords“ werbende Unternehmen taucht damit nicht nur in der Trefferliste auf sondern auch hiervon abgesetzt und werblich hervorgehoben. Durch einen Klick auf die angezeigte Textannonce gelangt der Nutzer sodann auf die Website des Werbenden.

Als solches AdWord verwendete die Antragstellerin in der Vergangenheit neben den Markennamen weiterer Hersteller von Sanitärprodukten u.a. den Begriff „T“, so daß stets eine zu ihren Internetshops verlinkte AdWord-Anzeige der Antragstellerin erschien, wenn potentielle Interessenten an Produkten der Marke T diesen Begriff in die Google Suchmaske eingaben.

Die Antragsgegnerin hat diese Möglichkeit der Werbung mit „Google-Adwords“ zu dem Suchbegriff „T“ nunmehr eingeschränkt, indem sie die Verwendung der Bezeichnung „T“ für AdWord-Werbung durch eine entsprechende Anweisung (sog. „Markenbeschwerde“) an Google generell hat sperren lassen, ohne grundsätzlich mögliche Ausnahmen für bestimmte Unternehmen vorzusehen. Seit dem 25.11.2009 führt Google aufgrund dessen keine AdWord-Anzeigen zum Suchbegriff „T“ mehr aus. Auch die Antragsstellerin kann daher - vorbehaltlich der durch die nachstehend beschriebene einstweilige Verfügung zwischenzeitlich geschaffenen Rechtslage - diesen Begriff seither nicht mehr für AdWord-Werbung benutzen. Unberührt ist davon allerdings die Benutzung als normales KeyWord, so daß die Antragstellerin weiterhin in der Trefferliste aufgeführt wird. Desweiteren unberührt ist die Möglichkeit der AdWord-Werbung mittels Kombinationsbegriffen aus T und einem weiteren Bestandteil, wie z.B. der Marken der einzelnen Produkte aus den Serien der Antragsgegnerin.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, die Antragsgegnerin habe es zu unterlassen, sie an der Benutzung des AdWords „T“ für Werbeanzeigen bei der Suchmaschine Google zu hindern und die Sperrung entweder allgemein rückgängig zu machen oder jedenfalls sie – die Antragstellerin – als zur Nutzung berechtigtes Unternehmen gegenüber Google auszuweisen. Sie – die Antragstellerin - sei zur Nutzung des Begriffs „T“ für die AdWord-Werbung berechtigt. Die Antragsgegnerin greife durch die AdWord-Sperrung zum einen in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Antragstellerin ein und handele zum anderen auch wettbewerbswidrig, da sich die AdWord-Sperrung als Werbebehinderung sowie als Rechtsbruch gemäß § 4 Nr. 11 UWG darstelle, indem sie gegen die markenrechtliche Regelung des § 24 MarkenG zur Erschöpfung verstoße, bei der es sich um eine marktverhaltensregelnde Vorschrift handele. Zur weiteren Begründung behauptet sie, die Antragsgegnerin beabsichtige, durch die Beschränkung der AdWord-Werbung den stationären Einzelhandel zu Lasten des Internethandels zu begünstigen. Sie – die Antragstellerin - generiere durch die AdWord-Anzeigen bei Google ca. 60% ihres Gesamtumsatzes, wobei ein bedeutender Umsatzanteil auf die Produkte der Antragsgegnerin entfalle. So erziele sie mit den T-Produkten sowie Produkten der Marken H, D, L und Z mehr als ein Drittel ihres Gesamtumsatzes. Die Möglichkeit der Nutzung der Bezeichnung „T“ als AdWord in Kombination mit weiteren Begriffen genüge ihren Interessen nicht, da solche kombinierten Suchbegriffe nicht dem Suchverhalten der Nutzer entsprächen. Entsprechend sei es durch die Sperrung zu erheblichen Umsatzrückgängen gekommen, wie sich aus der Aufstellung Bl. 223 d.A., auf die hiermit verwiesen wird, ergebe.

Mit einstweiliger Verfügung vom 02.12.2009 hat die erkennende Kammer auf Antrag der Antragsstellerin im Beschlußwege unter Androhung von Ordnungsmitteln – in der Sache gestützt auf § 4 Nr. 10 UWG – antragsgemäß angeordnet, daß die Antragsgegnerin es zu unterlassen habe, die Antragstellerin an der Benutzung des AdWords „T“ für Werbeanzeigen bei der Suchmaschine Google zu hindern.

Nachdem die Antragsgegnerin hiergegen Widerspruch eingelegt hat, beantragt die Antragstellerin nunmehr,

die einstweilige Verfügung vom 02.12.2009 zu bestätigen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 02.12.2009 aufzuheben und den Antrag auf ihren Erlaß zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, zur Sperrung der Marke „T“ für die Zwecke der AdWord-Werbung berechtigt gewesen zu sein. Subjektive Rechte der Antragstellerin, aus denen diese den begehrten Anspruch herleiten könne, habe sie dadurch nicht verletzt. § 24 MarkenG enthalte weder unmittelbar eine Anspruchsgrundlage noch stelle diese Vorschrift eine marktverhaltensregelnde Regelung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG dar. § 4 Nr. 10 UWG sei schon mangels konkretem Wettbewerbsverhältnis nicht einschlägig und scheitere im Übrigen ebenso wie ein etwaiger Anspruch aufgrund eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb an der Zielgerichtetheit bzw. unmittelbaren Betriebsbezogenheit der Maßnahme sowie den berechtigten Interessen der Antragsgegnerin. Die Maßnahme habe nicht der Eindämmung des Internethandels gedient, sondern der Verhinderung von wettbewerbswidrigen und markenverletzenden AdWord-Anzeigen, insbesondere auch im Zusammenhang mit Nachahmerprodukten, die in der Vergangenheit vielfach vorgekommen seien. Die Sperrung der Bezeichnung „T“ für „AdWord“-Anzeigen ermögliche die Beschränkung eines solchen Mißbrauchs auf einfache und effektive Art. Die Interessen der Antragstellerin seien hierdurch nicht übermäßig beeinträchtigt, da diese das Zeichen „T“ für Adword-Anzeigen in Kombination benutzen könne sowie nicht an der Nutzung als Keyword oder Metatag und jeglichen sonstigen Bewerbungsformen gehindert sei. Eine Aufnahme der Antragstellerin in die Liste der berechtigten Unternehmen sei ihr – der Antragsgegnerin - angesichts der Vielzahl von Einzel- und Großhändlern nicht zumutbar. Hier hinter hätten die Interessen der Antragstellerin, die im Übrigen in ihrem Ankündigungsrecht nicht beschränkt sei, zurück zu stehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Auf den Widerspruch der Antragsgegnerin hin war die einstweilige Verfügung vom 02.12.2009 aufzuheben, §§ 925, 936 ZPO. Nach nochmaliger Überprüfung der Sach- und Rechtslage ist die Kammer zu der Überzeugung gelangt, daß unabhängig von der Frage, ob der Antragstellerin ein Anspruch in der Sache zusteht, ein solcher aufgrund der Besonderheiten der vorliegenden Fallgestaltung jedenfalls nicht im einstweiligen Verfügungsverfahren durchgesetzt werden kann, da er faktisch zu einer Vorwegnahme der Hauptsache führt. Eine solche Leistungsverfügung ist jedoch gemäß § 940 ZPO nur unter engen Voraussetzungen zulässig, die vorliegend nicht ausreichend dargetan sind.

1) Auch wenn der Verfügungsantrag in die Form eines Unterlassungsantrages gekleidet ist, ist das Antragsziel der Sache nach auf eine aktive Handlung gerichtet. Die Antragstellerin begehrt im Ergebnis die Herstellung des status quo ante, indem ihr die Nutzung des Zeichens „T“ für Adword-Werbung wieder ermöglicht wird. Dieses Begehren aber ist auf ein aktives Handeln der Antragsgegnerin gerichtet, sei es in Form der generellen Aufhebung der AdWord-Sperrung oder aber der individuellen Aufhebung der Sperre durch Aufnahme der Antragstellerin in die Liste derjenigen Unternehmen, die bei fortbestehendem grundsätzlichen Verbot ausdrücklich zur Verwendung der Bezeichnung berechtigt sind. Die Kammer verkennt in diesem Zusammenhang nicht, daß eine Unterlassungspflicht auch ein aktives Tun erfordern kann, indem sie den Schuldner grundsätzlich auch verpflichtet, eine bereits begründete und fortbestehende rechtswidrige Beeinträchtigung zu beseitigen. Indes begehrt die Antragstellerin vorliegend ein Weitergehendes. Dies folgt aus ihren eigenen Ausführungen, indem sie zugesteht, sich mit dem Verfügungsantrag nicht gegen die Einrichtung des zur Sperrung des AdWords „T“ führenden Markeneintrages bei „Google“ als solchem zu wenden, sondern dagegen, daß sich die Antragsgegnerin weigere, zugunsten der Antragstellerin eine Ausnahme vorzusehen und ihr durch Aufnahme in die Liste der berechtigten Unternehmen die Nutzung des AdWords „T“ zu ermöglichen. Die Antragstellerin knüpft damit nicht an ein zu unterlassendes rechtswidriges Vorverhalten in Form der AdWord -Sperrung an, sondern begehrt für sich eine Ausnahme von dieser allgemeinen Sperrung. Sie verlangt mithin nicht lediglich eine noch unter die Unterlassungspflicht fallende Beseitigung einer Ingerenz, sondern verfolgt vielmehr einen aktiven Anspruch auf Teilhabe.

2) Tatsächlich begehrt die Antragstellerin damit keine Unterlassungsverfügung sondern eine auf aktive Handlung gerichtete Leistungsverfügung, die zu einer Vorwegnahme der Hauptsache führt. Eine solche Leistungsverfügung ist gemäß § 940 ZPO nur unter engen Voraussetzungen zulässig. Es genügt nicht allein, daß die Durchsetzung der (vermeintlichen) Ansprüche der Antragstellerin ohne Erlaß der einstweiligen Verfügung wesentlich erschwert würde; erforderlich ist vielmehr eine besondere Notlage, in der der Gläubiger ohne die Verfügung einer existentiellen Bedrohung ausgesetzt würde. Er muß daher auf die sofortige Erfüllung derart dringend angewiesen sein, daß die rechtzeitige Erwirkung eines Titels im Hauptsacheverfahren und die Verweisung auf etwaige Schadensersatzansprüche in Hinblick auf die schwerwiegenden und nachträglich nicht mehr zu korrigierenden Folgen nicht möglich und zumutbar ist (Thomas/Putzo, ZPO, § 940. Rz. 6ff). Nur in diesen Ausnahmenfällen kann eine Vorwegnahme der Hauptsache auch in Ansehung der Interessen des Schuldners an der Verhinderung der Schaffung endgültiger Zustände durch vorläufige Maßnahmen ausnahmsweise zulässig und geboten sein.

Zu diesen Voraussetzungen hat die Antragsstellerin nicht ausreichend vorgetragen. Die Vermutung des § 12 Abs. 2 UWG - die ohnehin nur für die wettbewerbsrechtlichen Anspruchsgrundlagen, nicht jedoch für den auf § 823 BGB gestützten Anspruch gelten kann – betrifft schon nach ihrem Wortlaut nur Ansprüche auf Unterlassung, nicht jedoch solche auf Leistung, so daß vorliegend die an eine Leistungsverfügung zu stellenden besonderen Voraussetzungen darzulegen und glaubhaft zu machen sind. Dies ist nicht ausreichend geschehen. Hinzu kommt, daß diese Vermutung durch den eigenen Vortrag der Antragstellerin letztlich widerlegt ist.

Die Antragstellerin hat zunächst lediglich vorgetragen, mit AdWord-Anzeigen generell 60% ihres Umsatzes zu generieren. Diese Anzeigen betreffen indes nicht nur die Marke „T“, sondern auch weitere Marken. Zu den konkreten AdWord-bezogenen Umsätzen mit Produkten der Marke „T“ hat die Antragstellerin zunächst nichts Weiteres vorgetragen. Mit Schriftsatz vom 03.02.2010 hat sie sich sodann dahingehend eingelassen, daß sie mit Produkten der Marke „T“ sowie Produkten der Marken „H“, „D“, „L“ und „Z“ insgesamt mehr als 1/3 ihres Gesamtumsatzes erziele. Geht man mangels weiterer Darlegungen davon aus, daß dieses Drittel sich zu gleichen Teilen auf die vorbenannten Marken verteilt, entfiele auf die Marke der Antragsgegnerin ein Umsatzanteil von etwa 7% des Gesamtumsatzes. Da der Umsatz zu 60% über AdWord-Anzeigen generiert werden soll, bedeutete dies einen adword-bezogenen Umsatzausfall von 4-5% mit Produkten der Marke „T“ bezogen auf den Gesamtumsatz. Dieser Umsatzausfall ist sicherlich nicht derart bedeutend, daß der Antragstellerin ein Zuwarten auf eine Entscheidung in der Hauptsache aus Gründen der Existenzgefährdung unzumutbar wäre. Vielmehr könnten die damit einhergehenden wirtschaftlichen Nachteile ohne weiteres auch noch in einem Hauptsacheverfahren unter Schadensersatzgesichtspunkten liquidiert werden.

An dieser Bewertung ändert sich auch nichts durch die seitens der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vom 04.02.2010 überreichte Aufstellung zu „Klicks“ und Umsätzen in den Monaten Oktober bis Dezember 2009 im Zusammenhang mit dem AdWord „T“ (Bl. 223 d.A.). Dieser Aufstellung – ihre inhaltliche Richtigkeit unterstellt – läßt sich für Oktober ein Umsatz im Zusammenhang mit der Verlinkung der Google - AdWord-Anzeige „T“ auf die Internetseite der Antragstellerin in Höhe von EUR 217.357,00 bei 20.091 Weiterleitungen, für November in Höhe von EUR 137.888,00 bei 17.607 Weiterleitungen und für Dezember in Höhe von EUR 14.710,00 bei 5.561Weiterleitungen entnehmen. Der Umsatz ist damit in den Monaten November und Dezember im Vergleich zum Monat Oktober deutlich rückläufig. Ob und inwieweit dies jedoch unmittelbar auf der AdWord-Sperre, die die Antragstellerin vom 25.11.2009 bis zur Erfüllung der Verpflichtung aus der einstweiligen Verfügung am 07.12.2009 hinnehmen mußte, resultiert, ergibt sich auf der Aufstellung indes nicht. In diesem Zusammenhang ist überdies zu sehen, daß der Umsatzrückgang im Monat Dezember auch unter Berücksichtigung des Sperrzeitraums überproportional war, was auch auf saisonale Einflüsse hindeutet. So betrugen die Klicks im Dezember nur etwa ein Viertel der Klicks im Oktober obwohl, die AdWord-Sperre im Dezember lediglich einen Zeitraum von 7 Tagen betrug und bei proportionaler Entwicklung damit von etwa ¾ der „Klicks“ im Oktober auszugehen gewesen wäre. Dies gilt gleichermaßen für den Umsatz selbst, der obschon die Klicks bei ¼ im Vergleich zum Oktober lagen, lediglich 1/15 im Vergleich zu diesem Monat betrug. Auch der November weist ein ähnlich deutliches Mißverhältnis auf (ca. 15% weniger „Klicks“, aber ca. 40% weniger Umsatz im Vergleich zu Oktober).

Indes bedarf dies keiner vertieften Auseinandersetzung, da auch dieser Umsatzrückgang soweit ersichtlich nur die Marke „T“ betrifft. Er mag insoweit für sich betrachtet signifikant sein. Um ein Interesse der Antragstellerin auf Erlaß der begehrten Leistungsverfügung zu begründen, müßte der Umsatz mit T-Prodkuten indes auch bezogen auf den Gesamtumsatz signifikant sein. Dies ist er jedoch nach den obigen Ausführungen nicht. Ob die Verlinkung über die AdWord-Anzeige „T“ zu Umsätzen mit Produkten anderer Hersteller führte, so daß auch der Gesamtumsatz erheblich betroffen wäre, ist nach Auffassung der Kammer an dieser Stelle unerheblich. Zum einen trägt die Antragstellerin hierzu nichts Konkretes vor. Zum anderen kann die Antragstellerin, die sich der Sache nach auf ein Werberecht mit der Marke „T“ für Originalprodukte der Antragsgegnerin beruft, die besonderen Voraussetzungen der Leistungsverfügung vor diesem Hintergrund nicht damit begründen, daß sie über diese Werbung erheblichen Umsatz in anderen Produkten verzeichnet hätte.

3) Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 6 ZPO.

4) Streitwert: 200.000,00 EUR