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TATBESTAND

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Die Klägerin ist Adresshändlerin, welche Dritten gegen Entgelt Daten für die Nutzung zu Marketingzwecken bereitstellt. Hierbei werden die Daten in der Regel nicht verkauft, sondern entweder zur einmaligen oder zur mehrmaligen Nutzung vermietet. Die Beklagte betreibt Direktmarketing zur Kundenakquise im Bereich DSL-Festnetz und Strom. Am 22.04.2009 übermittelte die Klägerin der Beklagten ein Angebot für die Anmietung von 20.000 Adressen zur einmaligen Nutzung zu einem Preis von EUR 150,00 pro 1.000 Adressen. Das Angebot enthielt einen Hinweis auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, welche in Ziffer 6.1 folgenden Passus enthalten: „6.1. Alle Adressen dürfen – soweit nicht ausdrücklich schriftlich etwas anderes vereinbart worden ist – nur einmal von dem vereinbarten Nutzer benutzt werden“. Weiterhin enthält Ziffer 6.1. der Allgemeinen Geschäftsbedingungen einen Hinweis darauf, dass jeder Adresskollektion Tarnadressen zur Kontrolle beigefügt werden und dass Anrufe an diese Nummern mitgeschnitten werden. Das Einverständnis des Vertragspartners sei Voraussetzung für die Lieferung. Nach Ziffer 6.2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist bei – auch fahrlässig begangenen – Verstössen gegen diese Bedingungen eine Vertragsstrafe in Höhe des 10-fachen Rechnungsbetrages verwirkt, unabhängig davon, wie viele Adressen missbräuchlich benutzt wurden. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen lagen dem Angebot nicht bei.

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Die Beklagte nahm das Angebot in der Folgezeit an. Am 28.04.2009 übermittelte die Klägerin der Beklagten die Adressdaten. Sie stellte der Beklagten einen Betrag in Höhe von EUR 3.843,70 in Rechnung. Am 08.05.2009 kontaktierte ein Mitarbeiter der Beklagten eine der von der Klägerin eingepflegten Tarnadressen. Im Folgenden kam es zu zwei weiteren Anrufen bei der Adresse. Der Inhalt der Gespräche ist zwischen den Parteien streitig.

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Am 17.06.2009 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass durch die wiederholte Kontaktaufnahme ein Betrag in Höhe von EUR 38.437,00 fällig geworden sei und forderte die Beklagte auf, einen Lösungsvorschlag im Vergleichswege zu unterbreiten. Mit Schreiben vom 29.07.2009 und 28.08.209 lehnte die Beklagte eine Zahlung ab.

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Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe die Tarnadresse trotz des Verbotes der Mehrfachnutzung drei Mal kontaktiert, obwohl die unter der Tarnadresse erreichbare Mitarbeiterin der Klägerin im Rahmen des zweiten Telefonates erklärt habe, an dem Angebot der Beklagten nicht interessiert zu sein. Wegen der weiteren Einzelheiten der behaupteten Gesprächsinhalte wird auf die von der Klägerin vorgelegten Mitschriften der Telefonate, Bl. 8 ff. d.A., verwiesen. Sie ist der Ansicht, dass die Beklagte dadurch die in den wirksam einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbarte Vertragsstrafe verwirkt habe.

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Die Klägerin beantragt,

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                                          die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 38.437,00 nebst Zinsen

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                                          in Höhe von 5 %punkten über dem Basiszinssatz seit

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Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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                                          die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte rügt die Zuständigkeit des Landgerichts Köln. Daneben behauptet sie, die unter der Tarnadresse kontaktierte Mitarbeiterin der Klägerin habe im zweiten Telefonat lediglich zu verstehen gegeben, dass ihr Ehemann an dem Angebot kein Interesse habe. Der dritte Anruf sei erfolgt, um zu erfragen, zu welcher Entscheidung die Eheleute gemeinsam gefunden hätten. Darüberhinaus werde der Inhalt der Telefongespräche mit Nichtwissen bestritten.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen überreichten Anlagen Bezug genommen.

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ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

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Die Klage ist zulässig, insbesondere ist das Landgericht Köln örtlich zuständig. Die Parteien haben abweichend von §§ 12 ff. ZPO eine ausdrückliche Vereinbarung über die Zuständigkeit des Landgerichts Köln getroffen. Diese Vereinbarung haben die Parteien durch Abschluss des Adressmietvertrages, in den die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin wirksam einbezogen worden sind, gemäß Ziffer 9.5 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen getroffen. Da die Parteien Kaufleute gemäß §§ 13 Abs. 3 GmbHG, 6 HGB sind, sind gemäß § 310 Abs. 1 BGB nicht die formalisierten Voraussetzungen des § 305 Abs. 2 BGB zu beachten, vielmehr genügt eine Einigung im Sinne der §§ 145, 147 BGB. Das Angebot der Klägerin, welches die Beklagte im Folgenden annahm, enthielt einen Hinweis auf die Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Es ist gefestigte Rechtsprechung, dass im Rechtsverkehr unter Kaufleuten die in bezug genommenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch dann gelten, wenn sie dem für den Vertragsabschluß maßgeblichen Schreiben weder beigefügt noch sonst dem Empfänger in ihren Einzelheiten bekannt waren ( BGH NJW 1976, 1886; BGH NJW 1982, 1749; Palandt-Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 305 Rdnr. 52, 54 ). Derjenige, der auf die ihm mit zumutbaren Mitteln mögliche Kenntnisnahme von der Ausgestaltung der einzelnen Vertragsbedingungen verzichtet, muß diese gegen sich gelten lassen, sofern einer Einbeziehung im übrigen nichts entgegensteht. Der Beklagten wäre es zumutbar gewesen, die auf der im Angebotsschreiben aufgeführten Webseite der Klägerin abrufbaren AGB einzusehen oder bei der Klägerin die Übersendung der AGB anzufordern ( vgl. Staudinger-Schlosser, BGB ( 2006 ) § 305 ) und sich somit vor der vertraglichen Bindung Kenntnis zu verschaffen. Damit ist auf Grund des Hinweises der Klägerin auf die Geltung der AGB und des fehlenden Widerspruchs der Beklagten eine Einbeziehungsvereinbarung getroffen worden ( vgl. BGH NJW-RR 2003, 754; NJW-RR 1999, 846 ). Bei einer Gerichtsstandsvereinbarung handelt es sich auch nicht um eine Klausel, die über das hinausgeht, was der Vertragspartner in derartigen AGB erwarten darf und somit um keine überraschende Klausel im Sinne des § 305 c Abs. 1 BGB.

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Die Klage ist auch begründet.

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Die Klägerin besitzt gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von EUR 38.437,00 aus dem Adressmietvertrag in Verbindung mit Ziffer 6.1, 6.2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Denn gemäß Ziffer 6.1 dürften die gelieferten Adressen ohne ausdrückliche schriftliche anderslautende Vereinbarung nur einmal von dem vereinbarten Nutzer benutzt werden. Ziffer 6.1 ist wirksamer Vertragsbestandteil geworden. Auch Ziffer 6.1 unterliegt als allgemeine Geschäftsbedingung der gemäß § 310 Abs. 1 BGB eingeschränkten Kontrolle der §§ 305 ff. BGB, denn wie bereits ausgeführt, sind die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin wirksam durch Vereinbarung in den Vertrag einbezogen worden. Es handelt sich bei Ziffer 6.1 auch nicht um einen überraschende Klausel im Sinne des § 305 c Abs. 1 BGB. Denn dafür müsste die Bestimmung nach den Umständen des Geschäfts so ungewöhnlich sein, dass die Beklagte nicht mit ihr zu rechnen brauchte. Entscheidend ist hierbei der Grad der Abweichung von dem durch das dispositive Recht geprägten Leitbild des Vertrags. Bei einem Adresslieferungsvertrags handelt es sich jedoch um einen atypischen Vertrag, der weder als gewöhnlicher Kaufvertrag im Sinne des § 433 Abs.1 BGB noch als gewöhnlicher Mietvertrag im Sinne des § 535 Abs. 1 BGB betrachtet werden kann. Bei einem derartigen atypischen Vertrag fehlt es bereits an einem Leitbild, an dem sich die Vorstellung der Beklagten hätte orientieren können. Insbesondere angesichts des verhältnismässig geringen Preises von 0,15 Cent pro Datensatz musste die Beklagte als Kaufmann mit der Möglichkeit rechnen, dass die Klägerin das Datenmaterial nur zu einer beschränkten Verwendung zur Verfügung stellen wollte ( vgl. BGH NJW 1976, 1886 ). Damit handelt es sich bei Ziffer 6.1 nicht um eine überraschende Klausel im Sinne des § 305 c Abs. 1 BGB. Die Klausel ist darüber hinaus auch wirksam, sie stellt keine unangemessene Benachteiligung der Beklagten im Sinne von § 307 BGB dar. Die Klausel, die die mehrfache Nutzung der gelieferten Adressen untersagt, ist mehrdeutig. Denn bei einer am objektiven Empfängerhorizont ausgerichteten Auslegung nach Treu und Glauben ergibt sich, dass hierunter sowohl der nur einmalige Anruf verstanden werden kann als auch mehrfache Anrufe im Rahmen einer einmaligen Akquise. Diese Mehrdeutigkeit geht zu Lasten des Verwenders gemäß § 305 c Abs. 2 BGB. Die Inhaltskontrolle der Klausel hat sich daher an der Interpretationsmöglichkeit auszurichten, die für die Beklagte am nachteiligsten ist, was hier in der Interpretation als bloß einmalige Anrufmöglichkeit zu sehen ist. Aber auch eine Kontaktaufnahme pro Adresse ist mit § 307 BGB vereinbar. Denn die Klägerin hatte bereits in ihrem Angebot vom 22.04.2009 deutlich gemacht, dass die Berechnung des Mietpreises auf der einmaligen Nutzung der gelieferten Adresse basiere. In Kenntnis dieses Umstandes hat die Beklagte das Angebot angenommen. Die einmalige Nutzung der Adressen ist bei einer Vielzahl von Call-Center-Tätigkeiten auch ausreichend, weshalb in so einer Bestimmung in einem Adressüberlassungsvertrag allgemein keine Benachteiligung gegen die Gebote von Treu und Glauben gesehen werden kann. Insbesondere da es der Beklagten entsprechend dem Angebot der Klägerin unbenommen war mit dieser eine Vereinbarung zu einem höheren Mietpreis über die mehrfache Nutzung der Adressen.

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Die Beklagte hat ferner gegen Ziffer 6.1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen verstossen und die ihr gelieferte Adresse mehrfach benutzt. Dabei ist gemäß § 305 c Abs. 2 BGB von der für die Beklagte günstigsten Auslegung der Klausel auszugehen, mithin davon, dass die Beklagte die gelieferte Adressen für einen kompletten Akquisevorgang benutzten durfte. Auch bei dieser Auslegung ist davon auszugehen, dass die Beklagte jedenfalls durch das dritte Telefonat eine Mehrfachbenutzung vorgenommen hat. Denn nach den vorgelegten Telefonmitschnitten ist davon auszugehen, dass die Akquise jedenfalls bereits im Laufe der ersten beiden Telefonate fehlgeschlagen und damit beendet war. Aus den vorgelegten Gesprächsprotokollen, gegen deren Verwendung insbesondere aufgrund der gemäß Ziffer 6.1 erteilten Einwilligung der Beklagten keine Bedenken bestehen, ergibt sich, dass die unter der Tarnadresse kontaktierte Zeugin Q jedenfalls im zweiten Gespräch zu verstehen gegeben hat, dass eine Vertragsabschluß nicht gewünscht werde. Auf das Ansinnen des Mitarbeiters der Beklagten hin, einen Außendiensttermin zu vereinbaren, erklärte die Zeugin Q, das habe sich anderweitig ergeben, was nur in der Weise zu verstehen ist, dass sie an einem solchen Termin kein Interesse mehr hat. Sie fügte hinzu, dass sie die Angelegenheit mit ihrem Mann habe absprechen wollen und dieser habe sich gegen den Vertragsschluß ausgesprochen. Diese Angaben können nicht, wie die Beklagte vorträgt, in der Weise verstanden werden, dass die Zeugin Q damit lediglich zum Ausdruck habe bringen wollen, dass ihr Ehemann kein Interesse am Vertragsschluß habe, während sie selbst nach wie vor interessiert sei. Vielmehr hat die Zeugin Q bereits durch den Wunsch, das Angebot der Beklagten mit ihrem Mann besprechen zu wollen, deutlich gemacht, die eigene Zustimmung von dessen Einstellung zum Vorhaben abhängig zu machen. Es ist lebensfremd anzunehmen, dass damit ein offener Dissens zwischen den Eheleuten herrschte, der einen dritten Anruf von Seiten der Beklagten zwecks Feststellung, wer sich durchgesetzt habe, erforderlich machte. In diesem Sinn hat es auch nicht der Mitarbeiter der Beklagten verstanden, der das Gespräch ohne Ankündigung eines weiteren Rückrufs zur Erfragung des endgültigen Ergebnisses beendete. Jedenfalls lag darin auch nicht der Grund für den dritten Anruf. Dieser erfolgte von Seiten einer Mitarbeiterin der Qualitätsabteilung zur Feststellung, aus welchem Grund es nicht zu einem Vertragsabschluss gekommen war. Auch im Rahmen dieses Gesprächs erklärte die Zeugin Q wieder, am Vertragsabschluss nicht interessiert zu sein. Trotzdem fragte die Mitarbeiterin der Beklagten erneut nach, ob die Zeugin Q einen Außendiensttermin wahrnehmen wolle. Damit hat die Beklagte auch bei einer weiten Auslegung der Ziffer 6.1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen einen Pflichtverletzung begangen. Die Akquise war mit dem zweiten Telefonat fehlgeschlagen. Soweit die Beklagte den konkreten Inhalt der Telefonate mit Nichtwissen bestreitet, ist dieses Bestreiten unerheblich. Auch wenn die Beklagte die Adressen wiederum einem Dritten zur Verfügung gestellt hat und dieser Dritte nicht mehr tätig ist, so handelt es sich indessen um Umstände, die im Bereich der Beklagten liegen und hinsichtlich derer sie sich konkretes Wissen, in welcher Weise auch immer, verschaffen kann. Insbesondere war der Beklagte auf Grund der Allgemeinen Geschäftsbedingungen bekannt, dass Gesprächsmitschnitte gefertigt werden, so dass sie sicherzustellen hat, dass sie Kenntnis über den Ablauf der einzelnen Akquisetätigkeiten erlangt. Zudem ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass die Beklagte die Gesprächsmitschnitte in ihrem Sachvortrag verwendet und lediglich anders auslegt. Ein substantiiertes Bestreiten ist der Beklagten daher grundsätzlich möglich, so dass ihr einfaches Bestreiten unerheblich ist. Die Parteien haben dagegen keine mehrfache Verwendung der Adressen abweichend von Angebot und Annahme vereinbart. Dies ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht aus dem im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 29.04.2010 vorgelegten Schrieben vom 13.05.2009 nicht. Dem Schreiben läßt sich nicht entnehmen, daß abweichend von den Vereinbarungen der Parteien betreffend einer einmaligen Nutzung nunmehr Vertragsgegenstand sein soll, daß mehrfache Anrufe der gelieferten Adresse erfolgen können. Dies folgt weder aus dem Wortlaut des Schreibens  noch sind hinreichende Anhaltspunkte für eine derartige Auslegung gegeben.

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Gemäß Ziffer 6.2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist damit eine Vertragsstrafe in Höhe des 10-fachen Entgeltes des Rechnungsbetrages verwirkt. Diese Klausel ist gleichfalls wirksam in den Vertrag einbezogen worden. Es handelt sich auch nicht um eine überraschende Klausel. Denn die Vertragsstrafe bietet gerade gegen die Verletzung vertraglicher Unterlassungspflichten den einzig wirksamen Schutz. Daher muß der Vertragsgegner auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Vorschriften über Vertragsstrafen rechnen ( BGH NJW 1976, 1886 ). Die streitgegenständliche Klausel hält auch einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB stand. Die Vertragstrafenregelung benachteiligt die Beklagte nicht unangemessen, auch wenn die Vertragsstrafe in ganzer Höhe bereits bei einem einmaligen Verstoß verwirkt ist. Denn die Kontrollmöglichkeiten der Klägerin bei einem Adressüberlassungsvertrag sind naturgemäß gering. Sie kann lediglich Tarnadressen in den Datensatz einpflegen, um Verstöße der Kunden feststellen zu können. Die Anzahl dieser Adressen muß sie auf Grund des Interesses des Kunden, valide Daten zu erhalten, möglichst gering halten. Die mehrfache Nutzung einer Tarnadresse ist hingegen ein starkes Indiz dafür, dass auch andere Teile des Adressenmaterials mehrfach verwendet wurden. Daher ist es sachgerecht, wenn bereits an die wiederholte  Verwendung einer Adresse die Verwirkung der Vertragsstrafe geknüpft wird. Auch die Höhe der Vertragsstrafe benachteiligt die Beklagte nicht unangemessen. Zweck der Vertragsstrafe ist es, den Vertragspartner bei einer Pflichtverletzung fühlbar zu treffen. Die Hemmschwelle zu vertragswidrigem Verhalten soll erhöht werden. In der Rechtsprechung ist teilweise im Fall der mehrfachen Verwendung von Adressen aus einem Adresslieferungsvertrag eine Vertragsstrafe in Höhe des zwanzigfachen Betrages der vereinbarten Vergütung noch als wirksam angesehen worden ( OLG Frankfurt, BB 1985, 1560 ), der Bundesgerichtshof hat jedenfalls eine Vertragsstrafe in zehnfacher Höhe der vereinbarten Vergütung als wirksam angesehen ( BGH NJW 1976, 1886; vgl. Staudinger- Rieble, § 339 ). Insgesamt bestehen damit gegen die wirksame Einbeziehung von Ziffer 6.2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin keine Bedenken. Die Ausführungen der Beklagten hinsichtlich der Fehlerhaftigkeit der Berechnung der Vertragsstrafe gehen dagegen fehl. Sie beziehen sich auf Ziffer 14 der DDV-Erklärung. Die Klägerin stützt ihren Anspruch jedoch auf Ziffer 6.1, 6.2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, in denen die Vertragsstrafe in einer Höhe des 10-fachen Entgeltes des Rechnungsbetrages beziffert ist. Diese Regelung ist, wie bereits dargelegt, eindeutig und die Berechnung der Klägerin hält einer gerichtlichen Nachprüfung stand.

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Der Zinsanspruch ist aus §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB begründet.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO.

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Streitwert: EUR 38.437,00