Landgericht Köln, 27 O 165/07

T a t b e s t a n d :

Die Beklagte lässt derzeit in Köln die Baumaßnahme Z- Köln, einen Neubau einer überwiegend unterirdischen Stadtbahn vom Bereich F-Platz bis nach O, durchführen. Die Maßnahme ist unterteilt in das Los Nord (1), das vom Bereich F-Platz bis zum L-Platz reicht, sowie das Los Süd (2), das vom L-Platz bis nach O reicht.

Die Klägerin – seinerzeit noch als Bietergemeinschaft Z- Köln – C AG – K Ingenieurbau AG – P AG – hatte unter dem 16.08.2002 von der Beklagten die Ausschreibungsunterlagen im nicht Offenen Verfahren erhalten. Danach war der Submissionstermin auf den 11.11.2002 festgesetzt; die Zuschlags-/Bindefrist sollte mindestens bis zum 31.03.2003 gelten. Die Ausführung war terminiert von April 2003 bis September 2008 für das Los Nord und bis Dezember 2008 für das Los Süd. In den – unter anderem - beigefügten Besonderen Vertragsbedingungen Z- Köln (im folgenden: Z-Bahn) war unter Ziffer 5. Ausführungsfristen in Ziffer 5.1. zum Beginn der Ausführung geregelt (Bl. 54 d.A.):

Der AN beginnt mit den Planungs- und Koordinationsleistungen sofort nach Beauftragung. Mit den Bauleistungen beginnt der AN ebenfalls unverzüglich. ...

Die Klägerin als Bietergemeinschaft bat mit Schreiben vom 06.09.2002 um eine Verschiebung des Submissionstermins um 14 Tage wegen Änderungen der Beklagten an den Leistungsverzeichnissen; mit Schreiben vom 19.09.2002 verlängerte die Beklagte die Angebotsfrist und bestimmte den 25.11.2002 als neuen Submissionstermin.

Mit Schreiben vom 02.10.2002 rügte die Klägerseite, dass in der Ausschreibung keine Lohn-/Materialgleitklauseln enthalten seien. Im Hinblick auf die lange Bauzeit bis Ende 2008 sei aber mit wesentlichen Änderungen der Preisentwicklungsgrundlagen zu rechnen, deren Risiko allein vom Bieter zu tragen sei; es wurde daher angefragt, ob die Beklagte bereit sei, dies zu ändern.

Nachdem Ende September 2002 eine weitere Ergänzung der Ausschreibung bei den Interessenten eingegangen war, bat die Klägerseite mit Schreiben vom 18.10.2002 erneut um eine Verlängerung der Angebotsfrist. Mit Schreiben vom 18.10.2002 verschob die Beklagte die Submissionsfrist auf den 09.12.2002 und die Zuschlagsfrist auf den 31.05.2003.

Mit Schreiben vom „18.06.2002“ – wohl tatsächlich vom 04.11.2002 – wies die Beklagte zum Schreiben der Klägerseite vom 02.10.2002 darauf hin, dass es keinen Rechtsanspruch auf Vereinbarung einer Preisgleitklausel aus § 15 VOB/A gebe; eine solche sei gesamtwirtschaftlich grundsätzlich unerwünscht.

Mit Anschreiben vom 15.11.2002 wies die Klägerseite die Beklagte angesichts der zweimaligen Verschiebung der Bindefrist auf den 31.05.2003 darauf hin, dass der Termin für den Ausführungsbeginn April 2003 überholt, der Fertigstellungstermin aber nicht entsprechend nach hinten verschoben sei. Sie bat daher, den Beginn und den Fertigstellungstermin entsprechend anzupassen.

Mit Schreiben vom 11.11.2002, bei der Klägerin eingegangen am 15.11.2002, wurde die 6. Nachlieferung zur Ausschreibung an die Bieter übersandt; zugleich verschob die Beklagte den generellen Fertigstellungstermin vom 31.12.2008 auf den 31.03.2009; für die Haltestelle T-Straße – im Los Süd – wurde der Fertigstellungstermin abweichend auf den 30.09.2009 festgelegt.

Mit Schreiben vom 19.11.2002 wurden - zusammen mit der 7. Nachlieferung zur Ausschreibung - die Zwischentermine für die Fertigstellung verschoben. Mit Schreiben vom 27.11.2002 wurde zusammen mit der 8. Nachlieferung zur Ausschreibung die Ziffer 5.2. der Z-Bahn dahingehend geändert, dass als Fertigstellungtermin für das Los Süd der 31.03.2009 und für die Fertigstellung der Haltestelle T-Straße der 30.09.2009 festgesetzt wurde. Zum Schreiben der Klägerin vom 15.11.2002 wurde auf die entsprechenden Punkte der 6. bis 8. Nachlieferung verwiesen.

Die Submissionsfrist wurde letztlich auf den 12.12.2002 verschoben.

Mit Schreiben vom 29.11.2002 hielt die Klägerseite ihre Rüge der fehlenden Preis-/Lohngleitklausel aufrecht. Mit der Übersendung der 9. Nachlieferung zur Ausschreibung mit Schreiben vom 03.12.2002 wies die Beklagte darauf hin, dass die Bieter zusätzlich zum Hauptangebot ein Angebot mit Lohngleitklauseln abgeben könnten. Der AG sei bereit, „unerwarteten Entwicklungen der Materialpreise, welche die Voraussetzungen des § 313 BGB erfüllten, im Wege der Anpassung des Vertrages an die geänderte Geschäftsgrundlage Rechnung zu tragen, auch wenn insoweit Festpreise vereinbart waren.“ (Bl. 117 d.A.).

Die Klägerin beteiligte sich mit Angebot vom 12.12.2002 an der Ausschreibung für beide Lose; das Angebot für das Los Süd belief sich auf 494.965.418,89 €. Auf die Kopie des Angebots Blatt 119 ff. d.A. wird ergänzend Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 10.02.2003 teilte die Beklagte mit, dass das nicht offene Verfahren gemäß § 26 Abs. 1 VOB/A am 30.01.2003 von ihr aufgehoben worden sei; es sei nun beabsichtigt, den Auftrag im Verhandlungsverfahren zu vergeben, weil die eingegangenen Angebote für beide Lose um ca. 38 % über den geschätzten Kosten gelegen hätten. Mit Schreiben vom 18.02.2003 rügte die Klägerseite die Aufhebung der Ausschreibung als Verstoß gegen die Vergabevorschriften.

Nachdem die Beklagte zunächst mit Schreiben vom 21.02.2003 die Fortführung der Ausschreibung abgelehnt hatte, hob sie mit Schreiben vom 09.04.2003 die Aufhebung der Aufhebungsentscheidung vom 30.01.2003 wieder auf.

Mit Schreiben vom 13.05.2003 bat die Beklagte um Zustimmung zur Verlängerung der Zuschlags- und Bindefrist bis zum 31.08.2003 wegen Unklarheiten bei der Erhöhung der Fördermittel für das Projekt; dem stimmte die Klägerin zu.

Mit Schreiben vom 12.08.2003 teilte die Beklagte mit, dass die Vergabe des Loses Süd an die Klägerin beabsichtigt sei. Da ein Mitbewerber sodann ein Nachprüfungsverfahren nach § 107 Abs. 1 GWB einleitete, bat die Beklagte in der Folge zweimal um Verlängerung der Zuschlags- und Bindefrist, zuletzt bis zum 30.11.2003; die Klägerseite stimmte dem jeweils zu.

Mit Schreiben vom 03.11.2003 erteilte die Beklagte der Klägerin den Zuschlag für die Ausführung des Loses (2) Süd gemäß deren Hauptangebot und weiteren Nebenangeboten; auf das Zuschlagsschreiben wird Bezug genommen (Bl. 146 d.A.).

Nach Erteilung des Zuschlags wurde die Klägerin in Form der ARGE gegründet. Mit Schreiben vom 10.11.2003 erklärte die Klägerin bereits Vorbehalte hinsichtlich der Ausführungsfristen. Ab dem 12.11.2003 verhandelten die Parteien über Vertrags- und Leistungsänderungen mit dem Ziel, den Vertragsumfang zu reduzieren.

Am 14.11.2003 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass die Trogstrecke X-Straße und der Düker an der T-Straße unabhängig von den Entwurfsanpassungen durchgeführt werden könnten. Gleichzeitig wies sie darauf hin, dass die Klägerin die Ausführungsplanung im Bereich der Entwurfsanpassungen jedenfalls nur nach Freigabe durch die Beklagte aufnehmen dürfe. Die Freigabe der kompletten technischen Bearbeitung auf Grundlage der Entwurfsanpassungen für das Los Süd erfolgte schließlich mit Ausnahme des Bereichs D-Platz am 16.02.2004. Auch danach verhandelten die Parteien über die konkrete Ausführung. Am 25.02.2004 gab die Beklagte die geänderte Verkehrsführung Q-Straße frei, die Trassierung wurde der Klägerin am 03.03.2004 zur Verfügung gestellt. Für den Bereich D-Platz erfolgte die Freigabe am 16.07.2004.

Die Klägerin hat zunächst nach Einholung eines Privatgutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. S2 vom 28.03.2007 ihre Mehrforderung nach Mahnverfahren im Streitverfahren Landgericht Köln 27 O 501/07 mit zunächst 13.292.106,84 €, später mit 14.920.236,21 € beziffert. Am 30.03.2007 reichte die Klägerin bei der Beklagten ein entsprechendes Nachtragsangebot NT-231-S wegen „AG-seitig verspäteter Vergabe und AG-Anordnung der Entwurfsanpassung“ über 17.755.081,09 € ein.

Über den Betrag von 13.292.106,84 € hat die Klägerin zunächst den Erlass eines Mahnbescheids beantragt, gegen den die Beklagte Widerspruch eingelegt hat. Daraus resultiert das Verfahren Landgericht Köln 27 O 501/07. Mit der am gleichen Tag eingereichten Klage – Landgericht Köln 27 O 165/07 - erhob die Klägerin – nach der Erteilung des Zuschlags als ARGE Z- Köln Los Süd handelnd – Feststellungsklage auf Anpassung der vereinbarten Vergütung wegen der Verzögerung des Zuschlags sowie der durch die Beklagte vorgenommenen Entwurfsanpassungen.

Mit Beschluss vom 26.02.2007 (Bl. 575 d.A.) sind die beiden genannten Verfahren verbunden worden; es führt das Verfahren 27 O 165/07.

Die Klägerin hat den Zahlungsantrag zunächst auf die 39. Abschlagsrechnung vom 04.05.2007 (AH I, K 57) hinsichtlich der bis zum 30.11.2006 entstandenen Mehrkosten gestützt. In dieser Abschlagsrechnung über insgesamt 86.716.681,10 € waren die in dem Gutachten S2 ermittelten Mehrvergütungsansprüche wegen der verspäteten Vergabe und der verspäteten Freigabe gemäß Nachtragsangebot N 231 in Höhe von 14.920.236,21 € netto enthalten. Nach Hinweis des Gerichts, dass die gewählte Abrechnungsmethode so nicht zulässig sei, hat die Klägerin ihre Forderung umgestellt. Sie macht nunmehr – unter anderem - eine Zahlungsforderung gestützt auf eine Abschlagsrechnung NA 231 F vom 28.10.2008 (AH VII, K62) geltend; dieser liegt ein weiteres Gutachten Riester vom 20.10.2008 zugrunde. Diese Abschlagsrechnung ist Teil der 65. Abschlagsrechnung vom 06.08.2009 (Bl. 903 d.A.) und dort in voller Höhe von der Beklagten bei der Rechnungsprüfung gestrichen worden.

Die zeitlich letzte 68. Abschlagsrechnung der Klägerin aus November 2009 ist nach Prüfung durch die Beklagte mit einem Saldo von 2.149.981,24 € von dieser an die Klägerin gezahlt worden.

Die Klägerin ist der Ansicht, wegen der Verschiebung des Zuschlags um 7,5 Monate müsse die Beklagte für Preissteigerungen einstehen, die in diesem Zeitraum eingetreten seien und sich nachfolgend wegen der verzögerten Bauausführung zu Lasten der Klägerin auswirkten. Der Ausführungsbeginn sei zu keinem Zeitpunkt abgeändert worden; sie habe daher stets von April 2003 als Ausführungsbeginn ausgehen müssen. Ursprünglich sei eine Mindestgesamtbauzeit von 72 Monaten vorgesehen gewesen; durch die Verzögerung des Zuschlags sei der tatsächliche Baubeginn indes um 7,5 Monate verschoben worden. Der daraus folgende Anspruch auf Anpassung des Vertragspreises ergebe sich aus § 2 Nr. 5 VOB/B in direkter oder entsprechender Anwendung.

Die Klägerin behauptet, durch den von der Beklagten unmittelbar nach dem Zuschlag vom 03.11.2003 verfügten Baustopp und den anschließenden Entscheidungsprozess auf Beklagtenseite zu den Entwurfsanpassungen seien nahezu alle Bereich des Bauvorhabens betroffen gewesen. Auch durch die weiteren Entwurfsanpassungen sei eine Verzögerung von mindestens drei Monaten entstanden.

Im weiteren könne sie – so ihre Ansicht - von der Beklagten eine Anpassung der vertraglich vereinbarten, aber überholten Ausführungsfristen verlangen.

In der nunmehr geltend gemachten Rechnung NA 231 F vom 28.10.2008 seien nur die bis zum 30.04.2008 von ihr erbrachten und von der Beklagten anerkannten Leistungen enthalten sowie die bis zu diesem Zeitpunkt bekannten, kalkulatorischen Mehrkosten in Form von anhand der Vertragskalkulation fortgeschriebenen Einheitspreisen unter Berücksichtigung der sich aus den Entwurfsanpassungen ergebenen Änderungen. Diese Position sei Teil der 65. Abschlagsrechnung.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 19.794.825,81 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 17.755.080,00 € vom 12.06.2007 bis zum 03.12.2008 und aus 19.794.825,81 € seit dem 04.12.2008 zu zahlen;

II. hilfsweise zu I.:

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin denjenigen Schaden zu ersetzen, der der Klägerin dadurch entstanden ist und künftig noch entstehen wird, dass ihr die Beklagte den Zuschlag für den Neubau der U-Bahnstrecke in Köln, Los 2 (Süd) nicht innerhalb der in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots der Beklagten vom 16.08.2002 (Anlage K 1) genannten Bindefrist bis zum 31.03.2003 – höchst hilfsweise: nicht bis zum 31.05.2003 -, sondern erst am 03.11.2003 erteilt hat;

III.

festzustellen, dass der Klägerin gegen die Beklagte vorbehaltlich aller nachfolgenden Behinderungen ein Anspruch nach § 6 Nr. 2 a VOB/B auf Verlängerung der Ausführungsfristen für den Neubau einer U-Bahnstrecke in Köln, Los 2 (Süd) durch Verschiebung der Fertigstellungstermine nach Ziffer 5.2 der Z-Bahn der Beklagten um 7,5 Monate – hilfsweise: um 5,5 Monate – wegen der Erteilung des Zuschlags erst zum 03.11.2003 sowie um weitere 3 Monate wegen des von der Beklagten nach Zuschlagserteilung im Startgespräch vom 12.11.2003 angeordneten Planungsstopps in Verbindung mit der nachfolgend sukzessive angeordneten 1. Entwurfsanpassung gemäß den entsprechenden Angeboten der Klägerin vom 23. und 30.01.2002 „LV_2020 Haltestelle Rathaus“, „LV_2030 Haltestelle Q-Straße“, „LV_2050 Haltestelle T, „LV_2060 Haltestelle M-Straße“ und „LV_2130 Tunnelstrecke (Großschild)“ (Anlagenkonvolut K 67) zusteht.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist zunächst der Ansicht, in der Antragsänderung auf Klägerseite liege eine Klageänderung, der sie nicht zustimmt. Die Klägerin habe sich zunächst auf Ansprüche wegen verzögerlicher Vergabe konzentriert, sei dann aber mit der Abschlagsrechnung NA 231 F auf die Geltendmachung von Ansprüchen aus den Entwurfsanpassungen übergegangen. Dabei handele es sich um unterschiedliche Streitgegenstände. Die Geltendmachung auch dieser Zahlungsforderung sei unzulässig, weil diese sich auf unselbständige Abrechnungspositionen einer Abschlagsrechnung beziehe; zudem stehe dieser Forderung die Abrede der Parteien vom 19.12.2006 entgegen.

Die Parteien hätten – so ihre Ansicht weiter – keinen verbindlichen Termin für den Ausführungsbeginn vereinbart, sondern einen variablen Termin unverzüglich nach Beauftragung. Der Verschiebung des voraussichtlichen Baubeginns sei durch die Verschiebung des Fertigstellungstermins ausreichend Rechnung getragen worden. Rahmenterminpläne hätten zwar dem Angebot beigelegen, seien aber nicht Vertragsgegenstand geworden. Der Zuschlag sei gemäß unverändertem Angebot erteilt worden. Die zeitlichen Verzögerungen seien im Laufe der Auftragsdurchführung aus verschiedenen Gründen entstanden; anderseits habe die Klägerin zeitlich eingeplante Puffer, die für die Durchführung archäologischer Arbeiten eingeplant gewesen seien, nicht nutzen müssen. Daher könne von einem verspäteten Beginn der Ausführung nicht auf eine insgesamt verspätete Durchführung der Arbeiten geschlossen werden.

Die Entwurfsanpassungen hätten bereits nicht zu einer Verzögerung des Bauablaufs geführt, weil es sich dabei überwiegend um Maßnahmen gehandelt habe, die zu Minderaufwand und damit zu Bauzeitverkürzungen geführt hätten. Auf dem sog. kritischen Weg hätten nur die Abschnitte LV_2090 N-Straße und LV_2130 Große Schildfahrt gelegen, die von den Entwurfsanpassungen aber nicht berührt worden seien; im allen übrigen Bereichen habe die Klägerin nach der Zuschlagserteilung ungehindert arbeiten können.

Letztlich habe es die Klägerin versäumt, bei der Berechnung der Höhe ihrer Forderung zwischen den verschiedenen Ansätzen und Streitgegenständen der verzögerliche Vergabe, der Verschiebung der Bauzeit und der Entwurfsanpassungen zu differenzieren. Ihre Berechnung sei insgesamt nicht nachvollziehbar.

Die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 11.05.2009 – VII ZR 11/08 – und vom 10.09.2009 – VII ZR 152/08 – seien auf den vorliegenden Fall nicht unmittelbar übertragbar, weil die Beklagte kein öffentlicher Auftraggeber sei. Daher sei auch die Klägerin nicht gehindert gewesen, schon vor der Zuschlagserteilung ihre jetzt eingeklagten Ansprüche geltend zu machen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage hat nur zum Teil Erfolg; dies führt insoweit zur Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung einer Mehrvergütung dem Grunde nach wegen der verzögerten Vergabe und dadurch erforderlichen Bauzeitverschiebung sowie wegen der nach der Vergabe durch die Beklagte vorgenommenen Entwurfsanpassungen.

Der weitergehende Feststellungsantrag ist dagegen schon nicht zulässig.

Klageantrag zu I.

Die Klage ist hinsichtlich des Antrags zu I. zulässig.

Eine unzulässige Klageänderung liegt im Laufe des Verfahrens nicht vor. Zwar hat die Klägerin in der Klageschrift zunächst ausschließlich auf die Verzögerung des Vergabeverfahrens vor Zuschlagserteilung abgestellt und sich erstmals im Schriftsatz vom 25.10.2007 zusätzlich auf die Verzögerungen infolge der Entwurfsanpassungen gestützt. Nunmehr stützt die Klägerin ihren Mehrvergütungsanspruch zum einen auf eine Verzögerung des Zuschlags vom ursprünglich 31.03.2003 auf den 03.11.2003 sowie zum anderen auf weitere Verzögerungen, die nach ihrer Darstellung auf von der Beklagten veranlassten Entwurfsanpassungen nach Zuschlagserteilung bis zum 16.07.2004 zurückzuführen sind.

Dabei handelt es sich nach der neueren Rechtsprechung des BGH (vgl. Urteil vom 10.09.2009 – VII ZR 152/08, Juris) um zwei unterschiedliche Streitgegenstände. Der Streitgegenstand wird bestimmt durch den Klageantrag, in dem sich die von der Klägerseite geltend gemachte Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt bzw. Klagegrund, aus dem die Klägerseite die begehrte Rechtsfolge herleitet (vgl. BGH v. 24.01.2008– VII ZR 46/07, Juris). Nach dieser Rechtsprechung ist das Begehren der Klägerseite in dem genannten Sinne zu unterteilen, obwohl letztlich ein einheitlicher Klageantrag daraus resultiert.

Dabei handelt es sich nach Auffassung des Gerichts indes nicht um eine Klageänderung im Sinne des § 263 ZPO, sondern lediglich um eine – jederzeit zulässige – Klageerweiterung. Unabhängig davon wäre bei einer Einordnung als Klageänderung diese Vorgehensweise der Klägerin jedenfalls als sachdienlich im Sinne des § 263 ZPO zu bewerten, so dass es auf die hier fehlende Zustimmung der Beklagten nicht ankäme.

Die jetzt vorgenommene Geltendmachung einer Zahlungsforderung, gestützt auf den Nachtrag NA 231 F vom 28.10.2008 (AH VII, K 62) als Teil der 65. Abschlagsrechnung vom 06.08.2009 (Bl. 903 d.A.), ist im Gegensatz zu der ursprünglichen Berechnung des Zahlungsanspruchs auch zulässig.

Denn die Klägerin macht damit nur Mehrvergütungansprüche geltend, die nach ihrem Vortrag bis jetzt durch die eingetretenen Verzögerungen schon sicher entstanden sind. Da das Bauvorhaben nicht abgeschlossen ist und eine Schlussrechnung nicht vorliegt, kann sie sich auch auf eine Abschlagsrechnung stützen (vgl. BGH BauR 2004, 1146; BGH Urt. vom 20.08.2009 – VII ZR 205/07, Juris). Eine Vergütung für einzelne Positionen kommt dann in Betracht, wenn in deren Höhe ein positiver Saldo festgestellt werden kann (BGH BauR 1997, 468; BGH Urt. vom 20.08.2009 – VII ZR 205/07, Juris). Wie ein Vergleich mit der letzten gestellten 68. Abschlagsrechnung vom November 2009 ergibt, wies auch diese Abschlagsrechnung nach Prüfung durch die Beklagte einen Saldo von rund 2,1 Mio. € zugunsten der Klägerin auf, den die Beklagte auch sodann ausgezahlt hat. Aus der 65. Abschlagsrechnung, die die hier geltend gemachte Forderung enthält, ist dies in voller Höhe von der Beklagten im Rahmen der Rechnungsprüfung herausgestrichen worden. Damit muss für die Klägerin die Möglichkeit eröffnet sein, diese Position gesondert auch schon jetzt gerichtlich geltend zu machen.

Die Klage ist hinsichtlich des Antrags zu I. auch dem Grunde nach gerechtfertigt wegen der verzögerten Vergabe und dadurch erforderlichen Bauzeitverschiebung sowie wegen der nach der Vergabe durch die Beklagte vorgenommenen Entwurfsanpassungen.

Die Klägerin hat hier gegen die Beklagte einen Anspruch auf Anpassung des Vertragspreises nach den Grundsätzen des § 2 Nr. 5 VOB/B wegen der eingetretenen Verzögerungen im Ausschreibungsverfahren vor der Erteilung des Zuschlags und der sich daraus ergebenden Auswirkung auf die vereinbarte Bauzeit.

Der Bundesgerichtshof hat seit Mitte 2008 sich in einer Reihe von Entscheidungen mit der Frage der Anpassung eines Vertragspreises eines aufgrund öffentlicher Ausschreibung zustande gekommenen Bauvertrages infolge eingetretener Verzögerungen vor und nach dem Zuschlag befasst und dabei im wesentlichen folgende Grundsätze aufgestellt:

Ein Zuschlag in einem durch Nachprüfungsverfahren verzögerten öffentlichen Vergabeverfahren über Bauleistungen erfolgt auch dann zu den ausgeschriebenen Fristen, Terminen und Konditionen, wenn diese wegen Zeitablaufs offensichtlich nicht mehr eingehalten werden können. Der so zustande gekommene Bauvertrag ist ergänzend dahin auszulegen, dass sowohl die Bauzeit unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls als auch die vereinbarte Vergütung in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen ist (BGH Urt. vom 11.05.2009 – VII ZR 11/08, NZBau 2009, 370). Dabei ist im Wege einer Gesamtberechnung von dem Auftragnehmer ein neuer, angemessener Preis unter Berücksichtigung aller Mehr- und Minderkosten vorzutragen (BGH Urt. vom 20.08.2009 – VII ZR 205/07, Juris). Voraussetzung für einen Mehrvergütungsanspruch ist aber eine Auswirkung der eingetretenen Verzögerung auf die Bauzeit; allein die Verschiebung des Zuschlagstermins und eine damit verbundene Veränderung der Kalkulationsgrundlagen des Bieters löst noch keinen Mehrvergütungsanspruch aus, weil die dem Angebot zugrunde liegenden Kalkulationsgrundlagen nicht Geschäftsgrundlage des Vertrages werden (BGH Urt. vom 10.09.2009 – VII ZR 82/08, Juris). Die Berechnung des Mehrvergütungsanspruchs nach den Grundsätzen des § 2 Nr. 5 VOB/B ist zu entnehmen der Differenz zwischen den Kosten, die dem Auftragnehmer bei der Ausführung des Auftrags tatsächlich angefallen sind und den Kosten, die er bei der Erbringung der Bauleistung in dem nach der Ausschreibung vorgesehenen Zeitraum hätte aufbringen müssen; für letzeres sind in Ermangelung anderer tatsächlicher Anhalte die Marktpreise zum Zeitpunkt des geplanten Baubeginns heranzuziehen. Auf die ursprüngliche Kalkulation des Angebots kommt es demgegenüber nicht an (BGH Urt. vom 10.09.2009 – VII ZR 152/08, Juris).

Aus diesen Grundsätzen ergibt sich im hier vorliegenden Einzelfall folgendes:

Die genannten Erwägungen des Bundesgerichtshofs sind auf den vorliegenden Fall grundsätzlich anwendbar. Es handelt sich um eine Ausschreibung nach den §§ 97 ff. GWB im sog. nicht offenen Verfahren, die der Nachprüfung durch die zuständige Vergabekammer unterworfen war. Damit waren die Bieter nach der VOB/A an die Regeln dieses Verfahrens gebunden und konnten auch in Ansehung sich abzeichnender Verzögerungen darauf, wenn sie denn nicht den Ausschluss aus dem Vergabeverfahren riskieren wollten, vor Erteilung des Zuschlags nur sehr eingeschränkt reagieren. An dieser Bewertung ändert sich nichts dadurch, dass die Beklagte nicht unmittelbar ein öffentlicher Auftraggeber ist, sondern in der Rechtsform der GmbH im allgemeinen Interesse liegende Aufgaben erfüllt. Nach § 98 Nr. 2 GWB sind auch derartige juristische Personen des Privatrechts öffentlichen Auftraggebern gleichgestellt, soweit sie sich wie hier bestimmter Verfahren bedienen (vgl. im Ergebnis ebenso BGH Urt. vom 10.09.2009 – VII ZR 82/08 – Rn. 1).

Im Vergabeverfahren sind Verzögerungen eingetreten, die sich auch auf die Bauzeit ausgewirkt haben.

Die Klägerin kann sich dabei allerdings nicht auf die Verschiebung der Submissionsfrist vom 31.03.2003 auf den 31.05.2003 und die von Beklagtenseite in diesem Zusammenhang vorgenommene Verlängerung der Bauzeit bis zum 31.03.2009 vor der Abgabe ihres Angebots am 12.12.2002 stützen.

Nach der ursprünglichen Zeitplanung sollte unter Zugrundelegung des Submissionstermins vom 11.11.2002 die Zuschlagsfrist am 31.03.2003 ablaufen; der Auftragnehmer sollte – in Ziffer 5. der Z-Bahn festgelegt – sofort nach Beauftragung mit den Planungs- und Koordinationsleistungen sowie den Bauleistungen beginnen. Als Ausführungszeit für das hier in Rede stehende Los Süd war April 2003 bis Dezember 2008 vorgesehen. Bereits vor Abgabe des Angebots durch die Klägerin hatte die Beklagte im Hinblick auf Ergänzungen der Ausschreibung die Zuschlagsfrist auf den 31.05.2003 und die Submissionsfrist letztlich auf den 12.12.2002 verlängert. Das Ende der Ausführungsfristen wurde im November 2002 von der Beklagten für das Los Süd auf den 31.03.2009 und abweichend für die Haltestelle T-Straße auf den 30.09.2009 festgelegt. Die Klägerin kann nach Auffassung des Gerichts aus dieser Verschiebung keinen Anspruch auf Anpassung der Vergütung bzw. Mehrvergütung herleiten kann. Denn insoweit hatte sie die Möglichkeit, noch vor Abgabe des Angebots bis zum 12.12.2002 auf diese Verschiebung zu reagieren und sie in ihr Angebot einfließen zu lassen. Da mit der Verschiebung der Zuschlagsfrist vom 31.03.2003 auf den 31.05.2003 auch eine entsprechende Verschiebung des Fertigstellungstermins vom 31.12.2008 auf den 31.03.2009, für die Haltestelle T-Straße sogar noch länger, einherging, und diese Änderungen auch Vertragsgegenstand geworden sind, besteht insoweit auch kein Anlass, den Vertragspreis nach den aufgezeigten Grundsätzen anzupassen.

Anders verhält es sich dagegen wegen der nachfolgenden Verzögerungen nach Abgabe des Angebots durch die Klägerin am 12.12.2002.

Wegen einer zunächst vorgenommenen, dann aber wieder rückgängig gemachten Aufhebung der Ausschreibung und nachfolgend wegen eines durch einen Mitbewerber eingeleiteten Nachprüfungsverfahrens bat die Beklagte die Klägerin mehrfach um die Zustimmung zur Verlängerung der Zuschlagsfrist, letztlich bis zum 30.11.2003, dem die Klägerin auch jeweils zustimmte. Am 03.11.2003 kam es unter im übrigen nicht veränderten Vertragsbedingungen zum Zuschlag des Loses Süd an die Klägerin auf der Grundlage des Angebots vom 12.12.2002.

Damit ist zwischen den Parteien, wie der Bundesgerichtshof nunmehr (NZBau 2009, 370) klargestellt hat, ungeachtet der zeitlichen Verschiebung ein Bauvertrag mit den Konditionen zustande gekommen, wie sie sich zur Zeit der Abgabe des Angebots durch die Klägerin am 12.12.2002 darstellen. Wegen der Besonderheiten des Vergabeverfahrens ist weder in Bezug auf das Angebot der Klägerin noch in Bezug auf den Zuschlag der Beklagten ein Raum für Auslegungen, den Vertragsinhalt wegen der Verzögerung in einer bestimmten Weise anpassen zu wollen bzw. sich entsprechende Mehrforderungen als Vertragsinhalt vorbehalten zu wollen. Denn die Erklärung des Bieters ist regelmäßig so zu verstehen, dass er sich an die vergaberechtlichen Bestimmungen halten will; damit bezieht sich diese auch auf Zeiten und Fristen, die erkennbar bei Vertragsschluss nicht mehr einzuhalten sind. Auch ein Vorbehalt der Nachforderung im Bereich der Vergütung kann dem Angebot nicht entnommen werden (vgl. BGH NZBau 2009, 370; OLG Hamm BauR 2008, 1622).

Indessen kann es bei diesem Vertragsschluss bei den vereinbarten Vertrags- und Fertigstellungsfristen nicht verbleiben; sie sind vielmehr aus tatsächlichen Gründen gegenstandslos. Denn nach der ursprünglichen Planung waren für das Bauvorhaben Los Süd Ausführungsfristen vom 31.03.2003 bis zum 31.12.2008, also 69 Monate vorgesehen. Diese Frist war vor Zuschlagserteilung auf den Zeitraum vom 31.05.2003 bis zum 31.03.2009 verschoben worden; der gesonderte Termin für die Haltestelle T-Straße.09.2009 kann hier außer Betracht bleiben. Auch insoweit war der Zeitrahmen von dann sogar 70 Monaten fast unverändert geblieben. Auf diesen konnte und durfte sich die Klägerin bei Abgabe des Angebots vom 12.12.2002 einstellen. Im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten ergibt sich aus den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien auch ein festgelegter Beginntermin zur Arbeitsausführung, nämlich unmittelbar nach Zuschlagserteilung gemäß Ziffer 5. der Z-Bahn. Damit ist zwar insoweit kein kalendermäßig bestimmter Termin genannt. Unter Berücksichtigung des hier durchgeführten Ausschreibungsverfahrens kann diese Regelung aber nur so verstanden werden, dass der Bieter damit als Anknüpfungspunkt sich auf den in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten spätesten Zuschlagstermin – also nach Änderung den 31.05.2003 - insoweit verlassen kann, als unmittelbar danach die Ausführungsfrist zu laufen beginnt (so auch BGH Urt. vom 10.09.2009 – VII ZR 152/08, Juris, Rn. 19 f.).

Mit der Zuschlagserteilung erst am 03.11.2003 standen der Klägerin aber nunmehr, da der Fertigstellungstermin 31.03.2009 nicht mehr weiter verschoben wurde, nur noch 65 Monate für die Bauausführung, zudem zeitlich um ca. sechs Monate nach hinten versetzt, zur Verfügung. Der eigentlich vereinbarte Ausführungszeitraum war damit nicht mehr haltbar. Damit ist das Verhalten der Vertragsparteien dahingehend auszulegen, dass sie – bei beizubehaltender Vertragsbindung im übrigen – über neue, dem eingetretenen Zeitablauf Rechnung tragende Vertragsfristen und daraus resultierende Vergütungsänderungen noch eine Einigung herbeiführen wollen (BGH NZBau 2009, 370, Rn. 44; BGH Urt. vom 10.09.2009 – VII ZR 82/08, Juris, Rn. 19). Dafür spricht letztlich auch das tatsächliche Verhalten der Parteien nach Zuschlagserteilung; sie sind in entsprechende Nachverhandlungen eingetreten, ohne dass es jedoch bisher zu einer Einigung gekommen ist. Im übrigen hatte die Beklagte sich bereits mit Schreiben vom 03.12.2002 dazu bereit erklärt, unerwarteten Entwicklungen der Materialpreise, welche die Voraussetzungen des § 313 BGB erfüllen, im Wege der Anpassung des Vertrages Rechnung zu tragen. Kommt es wie hier nicht zu eine Einigung, so ist gemäß der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum einen die Bauzeit unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls anzupassen und zum anderen der vertragliche Vergütungsanspruch nach den Grundsätzen des § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen. Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass derartige Verzögerungen im Verlauf des Vergabeverfahrens, insbesondere durch Nachprüfungsverfahren, dem Risikobereich des Auftraggebers zuzuordnen sind und zwar unabhängig davon, ob ihn dafür ein Verschulden trifft. Eine daraus resultierende mögliche Belastung des Auftraggebers mit Mehrkosten über den ursprünglichen Vertragspreis hinaus ist letztlich auch nicht unbillig und für den Auftraggeber nichts Außergewöhnliches. Letztlich kann der Auftraggeber, um derartige Folgen auszuschließen, das Vergabeverfahren ggfls. auch aufheben. Diese Erwägungen gelten unabhängig vom Ausmaß der Änderungen der Grundlagen des Preises; auf eine erhebliche Änderung im Sinne des § 313 BGB kommt es also hier nicht an (BGH NZBau 2009, 370, Rn. 54 ff.). Diesen Überlegungen, in denen das Risiko einer Verzögerung im Vergabeverfahren eindeutig der Beklagten als Auftraggeberin zugewiesen wird, schließt sich die Kammer an; der Bundesgerichtshof hat diese Rechtsprechung in Folge weiter bestätigt.

Wie bereits ausgeführt, ergibt sich daraus zunächst ein Anspruch der Klägerin auf entsprechende Anpassung der Bauzeit, wobei – wie noch auszuführen sein wird - dieser Anspruch lediglich im Rahmen der Berechnung des anzupassenden Vergütungsanspruchs eine Rolle spielt. Dabei ist zunächst, vom Tag des Zuschlags am 03.11.2003 ausgehend, ein Zeitraum von 14 Tagen bis zum 17.11.2003 als notwendige Anlaufzeit der Baumaßnahmen zuzusetzen. Zwar wäre die Klägerin auch bei einem zeitgerechten Zuschlag bis zum 31.05.2003 gehalten gewesen, gemäß Ziffer 5. der Z-Bahn unverzüglich mit den Baumaßnahmen zu beginnen. Indessen kann hier nicht außer Acht gelassen werden, dass für die Klägerin ab Ende Mai 2003 bis zum Zuschlag letztlich ungewiss war, wann dieser genau erfolgen würde. Selbst durch die am 12.08.2003 erfolgte Ankündigung der Beklagten, man wolle das Los Süd an die Klägerin vergeben, war dieser Schwebezustand nicht beendet worden, weil die Dauer des Vergabenachprüfungsverfahrens ungewiss blieb. Da auch der Klägerin nach Auffassung der Kammer nicht zugemutet werden konnte, gerade bei dem hier in Rede stehenden Großbauvorhaben einen Baubeginn sozusagen täglich garantieren zu können, war ihr insoweit auch unter Beachtung der Ansätze aus § 2 Nr. 5 VOB/B eine knappe Frist zuzubilligen, innerhalb derer sie nach Zuschlagserteilung tatsächlich mit dem Bau beginnen konnte. Diese Frist ist mit zwei Wochen hier angemessen bewertet, muss aber bei der Berechnung der nunmehr festzulegenden angemessenen Bauzeit mit berücksichtigt werden.

Bereits aus der doch erheblichen Verschiebung des Bauzeitbeginns um mehr als fünf Monate vom 31.05.2003 bis zum dann anzusetzenden 17.11.2003 ergibt sich nach Auffassung des Gerichts in Folge ohne weiteres, dass auch das Ende der Bauzeit entsprechend anzupassen ist; bei einer linearen Verschiebung käme man auf ein nunmehr anzunehmendes Bauzeitende am 17.09.2009 bzw. dem 17.03.2010 für die Haltestelle T-Straße. Dass diese gesamte Verzögerung durch in der geplanten Bauzeit liegende, aber tatsächlich bei der Ausführung nicht benötigte Zeitpuffer hätte aufgefangen werden können, hat die Beklagte nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Da jedoch gerade bei Großbauvorhaben davon auszugehen ist, dass von Anfang an der Zeitrahmen im Hinblick auf die damit verbundenen Kosten eher knapp bemessen ist und hier ein derart erhebliches Abweichen von dieser Praxis nicht erwartet werden kann, hätte es ihr oblegen, dies im einzelnen vorzutragen.

Im weiteren ist der Vergütungsanspruch nach Maßgabe der Regelung in § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen. Wie der Bundesgerichtshof inzwischen klargestellt hat (vgl. Urt. vom 10.09.2009 – VII ZR 152/08, Juris, Rn. 41 ff.), ist von dem Auftraggeber die Mehrvergütung zu zahlen, die ursächlich auf die Verschiebung der Bauzeit zurückzuführen ist. Maßgeblich ist also die Differenz zwischen den Kosten, die bei der Klägerin für die Ausführung der Bauleistung tatsächlich angefallen sind und den Kosten, die sie bei Erbringung der Bauleistung in dem nach der Ausschreibung vorgesehenen Zeitraum – hier vom 31.05.2003 bis zum 31.03.2009 bzw. für die Haltestelle T-Straße bis zum 30.09.2009 – hätte aufwenden müssen. Auf die Ursprungskalkulation kommt es demgegenüber nicht entscheidend an, da diese nicht zur Geschäftsgrundlage des Werkvertrages gehört. (BGH aaO., Rn. 43). Dabei wird das Prognoserisiko zu etwaigen Preissteigerungen in diesen Fällen auch nicht in unzulässiger Weise auf den Auftraggeber verlagert, da in die Differenzberechnung nicht die ursprüngliche Kalkulation des Auftragnehmers, sondern die von ihm zu zahlenden Preise bei Leistungserbringung im geplanten Zeitraum einzustellen sind (so im Ergebnis auch Kniffka, IBR-online-Kommentar, § 631 BGB Rn. 34).

Dies führt nach Auffassung der Kammer indes nicht dazu, dass – wie die Beklagte wohl meint – die Klägerin einen derartigen Anspruch erst im Rahmen der Schlussrechnung geltend machen kann. Denn dies hätte zur Folge, dass die Klägerin gezwungen wäre, einen ggfls. auch der Höhe nach erheblichen Anspruch über die gesamte Bauzeit vorzufinanzieren; das wäre mit der im Werkvertrag vereinbarten Regelung auf regelmäßige Abschlagszahlungen kaum vereinbar. Eine derartige Forderung stellt auch nicht die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.08.2009 (VII ZR 205/07; dort Rn. 61 f.) auf. Zwar ist es zutreffend, dass in die Berechnung des neuen Preises alle Mehr- und Minderkosten einzubeziehen sind. Steht aber schon im Verlaufe der Bauzeit fest, dass durch die Verschiebung der Ausführungszeit dem Auftragnehmer Mehrkosten entstanden sind, so kann er diese im Wege einer Abschlagsrechnung geltend machen. Das Argument der Beklagten, der Auftraggeber könnte dann nur schwerlich später entstehende Gegenansprüche realisieren, überzeugt nicht. Denn die Verrechnung mit späteren Abschlagsrechnungen, die sich natürlich am jeweiligen Bautenstand zu orientieren haben, steht dem Auftraggeber immer offen.

Da die derzeit letzte 68. Abschlagsrechnung auch nach Prüfung durch die Beklagte einen Zahlungssaldo von ca. 2,1 Millionen € zugunsten der Klägerin aufgewiesen hatte, der von der Beklagten auch gezahlt wurde, ist die Klägerin nicht gehindert, die Teilforderung aus der 65. Abschlagsrechnung – die Berechnung NA 231 F vom 28.10.2008 – hier geltend zu machen.

Auch aus der Vereinbarung der Parteien vom 19.12.2006 (Bl. 350 d.A.) lässt sich nicht entnehmen, dass der Klägerin die Geltendmachung derartiger Ansprüche schon jetzt versagt sein sollte. Denn diese Vereinbarung erfasst nicht die hier im Streit stehenden Ansprüche auf Anpassung des Vertragspreises.

Nach Auffassung der Kammer steht der Klägerin damit wegen der verzögerten Vergabe und der daraus resultierenden Verschiebung der Bauzeit ein Mehrvergütungsanspruch nach § 2 Nr. 5 VOB/B mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe zu. Das ergibt sich bereits daraus, dass – wie gerichtsbekannt – im fraglichen Zeitraum ab 2003 die Stahlpreise in erheblicher Weise angestiegen sind und eine Verschiebung des Anfangstermins sich fast zwingend auf die einzusetzenden Einkaufskosten in diesem Bereich ausgewirkt hat. Dies führt zur Berechtigung des geltend gemachten Zahlungsanspruchs dem Grunde nach. Die Klägerin wird in der Folge gemäß den Vorgaben in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10.09.2009 (VII ZR 152/08) ihren Vortrag zu ergänzen haben.

Eine Zwischenentscheidung in Form des vorliegenden Grundurteils schien der Kammer im beiderseitigen Interesse der Parteien geboten, um zunächst die zahlreichen streitigen Fragen im Zusammenhang mit einer Verpflichtung der Beklagten dem Grunde nach vorab zu klären.

Einen weiteren Anspruch auf Anpassung des Vertragspreises hat sie wegen der Verzögerungen infolge der Entwurfsanpassungen auf Anordnung der Beklagten nach der Zuschlagserteilung am 03.11.2003 aus § 1 Nr. 3 VOB/B in Verbindung mit § 2 Nr. 5 VOB/B. Bereits unmittelbar nach Zuschlagserteilung kam es zu Gesprächen zwischen den Parteien, die die Abänderung der ursprünglichen Vertragsvereinbarungen zum Gegenstand hatten; Ziel war letztlich das Bemühen der Beklagten, die Baukosten ggfls. senken zu können. Das hatte allerdings zur Folge, dass die Freigabe der technischen Bearbeitung für das Los Süd - mit Ausnahme der Trogstrecke X-Straße und des Dükers an der T-Straße - erst im Februar 2004 sowie für den Bereich D-Platz erst am 16.07.2004 erfolgte. Es steht dem Auftraggeber natürlich frei, nachträgliche Entwurfsanpassungen zu verlangen; der Auftragnehmer hat aber dann – wie hier geltend gemacht – einen Anspruch auf Anpassung der Vergütung wiederum nach den Grundsätzen des § 2 Nr. 5 VOB/B. In entsprechender Anwendung der von Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze für eine Vertragsanpassung wegen verzögerter Vergabe muss dann nach Auffassung der Kammer auch hier dem Auftragnehmer grundsätzlich ein Anspruch auf Anpassung der Bauzeit zugebilligt werden. Dabei ist allerdings sowohl bei der Anpassung der Bauzeit als auch bei der Anpassung der Vergütung mit zu berücksichtigen, wenn sich durch die angeordneten Entwurfsanpassungen Minderleistungen der Klägerin bzw. Einsparungen der Bauzeit ergeben. Eine lineare Fortschreibung der Bauzeit, so wie sie sich wegen der Verzögerung der Vergabe ergab, kommt hier nicht in Betracht.

Soweit die Beklagte dagegen einwendet, die Klägerin sei nach Zuschlagserteilung durch die vorgenommenen Entwurfsanpassungen nicht gehindert gewesen, die anstehenden Arbeiten in vollem Umfang aufzunehmen, weil die Entwurfsanpassungen den Zeitplan nicht berührt hätten, überzeugt das nicht. Denn unabhängig von der konkreten Möglichkeit der Klägerin, bestimmte Planungen innerhalb der Gesamtbauzeit zu erbringen, spricht nach Auffassung der Kammer einiges dafür, dass der Klägerin durch die verzögerte Freigabe Mehrkosten in irgendeiner Höhe entstanden sind.

Die Klägerin wird in der Folge auch hier im einzelnen darlegen müssen, wie sich ihr Zeit- und Kostenaufwand bei Einhaltung der ursprünglich vereinbarten Planung dargestellt hätte – angelehnt an die dann zu zahlenden Preise für Material pp. – und wie sich dieser tatsächlich durch die Entwurfsanpassungen zum einen erhöht, andererseits aber auch wegen der Verringerung des Leistungsumfangs bzw. der Bauzeit vermindert hat. Die bisherige Berechnung, die sich nur über die Mehrkosten verhält und die immerhin erheblichen Minderkosten, die zu einem nicht unerheblichen Teil zwischen den Parteien sogar unstreitig sind, außer Acht läßt, reicht hier nicht aus.

Klageantrag zu II.

Über den Hilfsantrag zu II. braucht, weil der Klageantrag zu I., dem Grunde nach gerechtfertigt ist, nicht entschieden zu werden.

Klageantrag zu III.

Der weitere Feststellungsantrag zu III. auf Feststellung, dass der Klägerin ein Anspruch auf Verlängerung der Ausführungsfristen in näher bestimmtem Umfang zusteht, ist nicht zulässig.

Die begehrte Feststellung betrifft kein Rechtsverhältnis zwischen den Parteien, sondern eine Tatfrage (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., § 256 ZPO Rn. 2a) und ist daher bereits unzulässig. Es ist der Klägerin zuzubilligen, dass insoweit die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11.05.2008 (BGH NZBau 2009, 370, dort Rn. 48) zu einem Missverständnis Anlass gegeben haben mag, als dort als Ergebnis der Abwägung festgehalten wird, dass die Bauzeit unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles anzupassen ist. Diese Vorgabe ist indes nach Auffassung der Kammer nur so zu verstehen, als dass bei Vorliegen der Voraussetzungen im übrigen die angemessene Verlängerung der Bauzeit mit in die vorzunehmende Neubewertung des Vergütungsanspruchs einzufließen hat. Dabei mag es Fallkonstellationen geben, in denen der Auftragnehmer, etwa bei Streit um eine bei Bauzeitüberschreitung ausgelöste Vertragsstrafe, ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung hat, dass sich die Bauzeit in bestimmter Weise verlängert hat. Geht es aber in der Sache – wie hier – nur um den Mehrvergütungsanspruch, so ist letztlich kein Feststellungsinteresse auf gesonderte Feststellung einer Bauzeitverlängerung erkennbar. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Klägerseite zitierten Entscheidung des Kammergerichts (KG IBR 2003, 67); auch in dieser Entscheidung wurde zwar die Feststellungsklage als die grundsätzlich richtige Klageart bezeichnet, letztlich aber eine Zulässigkeit mangels Rechtsschutzinteresses verneint. Die dortige Entscheidung ist mit der hier gegebenen Fallkonstellation durchaus vergleichbar. Zudem will die Klägerin diesen Anspruch offensichtlich nur im Hinblick auf die nach ihrer Ansicht linear eintretende Verlängerung der Bauzeit wegen der Vergabeverzögerung und der Verzögerung wegen der Entwurfsanpassungen geklärt haben. Dass zumindest im Hinblick auf die Entwurfsanpassungen eine lineare Verlängerung kaum gegeben sein dürfte, wurde bereits erörtert.

Eine Kostenentscheidung ist derzeit nicht veranlasst und bleibt dem Schlussentscheid vorbehalten.