1

T A T B E S T A N D

2

Die Beklagte ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, die der Rechtsaufsicht der Handwerkskammer untersteht. Gemäß ihrer Satzung (vgl. Bl. 101 ff. GA) besteht ihr Vorstand aus einem Obermeister, seinem Stellvertreter, sowie fünf weiteren Mitgliedern.

3

Gemäß § 29 der Satzung obliegt die Verwaltung der Beklagten dem Vorstand. Die Erledigung der laufenden Geschäfte obliegt einem Geschäftsführer nach den Richtlinien des Vorstandes. Für die Wahl und den Anstellungsvertrag des Geschäftsführers ist gemäß § 19 Absatz 2 Ziffer 13 der Satzung die Innungsversammlung zuständig.

4

Mit Vertrag vom 02. Juli 1996 wurde der Kläger als Geschäftsführer der Beklagten angestellt (vgl. Bl. 6 ff. GA). § 1 führt insofern aus, dass für den Gesamtwirkungskreis des Anstellungsvertrages der Bundesangestellten – Tarifvertrag gilt. Nach § 2 bestimmt sich die Kündigungsfrist nach den Bestimmungen des BAT. Verlängert sich die Kündigungsfrist für die Firma aus tariflichen oder gesetzlichen Gründen, gilt die Verlängerung auch für den Arbeitnehmer.

5

Der Obermeister der Beklagten, Herr H, war als Vorstand der Beklagten deren Delegierter beim Zentralverband des Elektrohandwerks als auch im dortigen Vorstand tätig. Die ihm entstandenen Hotelkosten rechnete Herr H sowohl pauschal gegenüber der Beklagten als auch im Rahmen von Einzelabrechnungen gegenüber dem Landesfachverband der Elektrohandwerke und somit doppelt ab.

6

Diesem Umstand recherchierte der Kläger nach, indem er beim Landesfachverband der Elektrohandwerke NRW um diskrete Übermittlung der Spesenabrechnungen bat. In der Folge wandte sich der Kläger an die Handwerkskammer und wies auf den Missstand hin. Am 05. August 2008 verlangte diese nunmehr gegenüber dem Hauptgeschäftsführer des Fachverbandes NRW Aufklärung. Dieser wandte sich daraufhin an den Obermeister H, welcher den weiteren Vorstand informierte.

7

Unter dem 08. August 2008 (vgl. Bl. 116 GA) bestätigte Herr H die doppelte Kostenerstattung und erklärte am 20. August 2008 seinen Rücktritt zum 31. August 2008 aus persönlichen Gründen (vgl. Bl. 117 GA).

8

In der Sitzung des Vorstandes vom 02. September 2008 (vgl. Bl. 119 GA) wies der Kläger daraufhin, dass er den Tatbestand des Spesenbetruges schon deshalb zur Anzeige bei der Rechtsaufsicht habe bringen müssen, um sich nicht selbst strafbar zu machen. Dem Vorwurf des Vorstandes, nicht zuvor informiert worden zu sein, trat der Kläger unter Hinweis auf die besonderen Merkmale des Straftatbestandes entgegen.

9

Am 22. September 2008 erfuhren Herr N als stellvertretender Obermeister und Herr T als sein Stellvertreter, dass der Kläger sich bereits vor August 2008 über die Reisekosten des Obermeisters H informiert hatte.

10

In der am 22. September 2008 abgehaltenen Vorstandssitzung (vgl. Bl. 77 ff. GA) wurde von dem obigen Gespräch berichtet. Nach Herrn I, dem Landesvorsitzenden des Fachverbandes Elektrohandwerk, hätte sich der Kläger bereits 2004 nach den Spesenabrechnungen des Herrn H erkundigt. Sodann beschloss der Vorstand die fristlose hilfsweise fristgemäße Kündigung gegenüber dem Kläger auszusprechen und beauftragte hiermit den jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten.

11

Das vom stellvertretenden Obermeister, seinem Stellvertreter sowie fünf weiteren Personen unterzeichnete Kündigungsschreiben vom 26. September 2008 (vgl. Bl. 10 GA) nahm der Kläger nach seinem Urlaub am 01. Oktober 2008 zur Kenntnis.

12

Unter dem 06. Oktober 2008 stellte der 57 jährige Kläger, der am 02. Oktober 2008 einen Schlaganfall erlitten hatte, einen Antrag auf Feststellung der Schwerbehinderung (vgl. Bl. 123 f. GA).

13

Mit Schreiben vom 07. Oktober 2008 wies der Prozessbevollmächtigte des Klägers die Kündigung unter Hinweis auf § 174 wegen fehlender Vollmachturkunde zurück (vgl. Bl. 12 f. GA).

14

Eine Wiederholung des Beschlusses zur Kündigung des Klägers durch die Innungsversammlung war in der Zeit vom 27. September bis 13. Oktober 2008 wegen des Urlaubs des stellvertretenden Obermeisters (vgl. Bl. 70 GA) nicht möglich.

15

Unter dem 13. Oktober 2008 wies der Anwalt der Beklagten auf die Kündigungsgründe hin (vgl. Bl. 82 GA).

16

Auf der am 14. Oktober 2008 abgehaltenen außerordentlichen Mitgliederversammlung (vgl. Bl. 85 ff. GA) wurde – nachdem der Obermeister H bekundet hatte, die Doppelabrechnung nicht bemerkt zu haben - mit einer Mehrheit von 45 bei 52 abgegebenen Stimmen die fristlose, hilfsweise fristgemäße Kündigung beschlossen.

17

Unter dem 15. Oktober 2008 erfolgte die entsprechende zweite Kündigung (vgl. Bl. 20 GA) , die erneut von dem stellvertretenden Obermeister, seinem Stellvertreter sowie fünf weiteren Personen und der stellvertretenden Geschäftsführerin unterzeichnet wurde und dem Kläger am 20. Oktober 2008 zuging.

18

Dieser Kündigung widersprach der Anwalt des Klägers mit Schreiben vom 21. Oktober 2008 (vgl. Bl. 21 GA) erneut unter Hinweis auf die mangelnde Bevollmächtigung bzw. ihren fehlenden Nachweis.

19

Mit Bescheid vom 09. Dezember 2008 stellte die Stadt Köln eine 60 %ige Behinderung des Klägers fest (vgl. Bl. 129 f. GA).

20

Der Kläger begehrt die Feststellung der Unwirksamkeit der beiden Kündigungen sowie die Gehaltszahlungen für Oktober 2008 bis Januar 2009.

21

Der Kläger beantragt,

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1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 26. September 2008 nicht aufgelöst ist, sondern ungekündigt fortbesteht;
2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 15. Oktober 2008 nicht aufgelöst ist, sondern ungekündigt fortbesteht;

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Nachdem der Kläger ferner unter 3. zunächst beantragt hatte,

24

die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger 26.502,36 € brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 6.037,09 € seit 15. Oktober 2008, auf 6.790,07 € seit 15. November 2008, auf 6.638,11 € seit 15. Dezember 2008 und auf 6.037,09 € seit 15. Januar 2009.

25

hat er den Antrag teilweise zurückgenommen und nunmehr insofern beantragt,

26

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 7.445,74 € brutto abzüglich erhaltenen Krankengeldes in Höhe von 2.997,00 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen ab dem 1. Dezember 2009 sowie 3.562,35 € Krankengeldzuschuß nebst 5 Prozentpunkten Z9insen ab dem 1. Februar 2009 zu zahlen.

27

Die Beklagte beantragt,

28

die Klage abzuweisen.

29

Sie behauptet, der Kläger habe sich bereits 2004 über die Spesenabrechnungen des Obermeisters H informiert. Der Kläger habe die Spesenpraxis des Herrn H aktiv gefördert und diese nicht unterbunden.

30

Vor Einschaltung der Rechtsaufsicht hätte der Vorstand informiert werden müssen.

31

Die erste Kündigung sei bereits am 29. September 2008 zugestellt worden.

32

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie auf die von ihnen eingereichten Unterlagen, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind, verwiesen.

33

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E

34

Die Klage ist zum weit überwiegenden Teil begründet.

35

Die erste Kündigung vom 26. September 2008 ist unwirksam, da sie von dem unzuständigen Organ ausgesprochen worden ist.

36

Gemäß § 19 Absatz 2 Ziffer 13 der Satzung oblag die Wahl und der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers der Entscheidung der Innungsversammlung. Diese und nicht der hier handelnde Vorstand waren auch für die Kündigung des Anstellungsvertrages zuständig.

37

Eine konkrete Regelung für die Abberufung des Geschäftsführers ist in der Satzung nicht vorgesehen. Unabhängig davon, dass schon aus dem Gedanken des actus contrarius auf die Zuständigkeit der Innungsversammlung für die Abberufung des Geschäftsführers und Kündigung des Anstellungsvertrages geschlossen werden muss, besteht deren Berechtigung darüberhinaus aus ihrer auch in der Satzung niedergelegten "Allzuständigkeit". Bei Fehlen einer Übertragungsregelung zur Kündigungskompetenz auf ein anderes Organ, verbleibt es schon aus diesem Grunde bei einer Entscheidungsfindung durch die Versammlung. Hieran fehlt es.

38

Selbst bei Unterstellung einer Kompetenz des Vorstandes gemäß § 29 Absatz 1 der Satzung, würde sein wirksames Handeln, dass dem eines Handeln im Außenverhältnis dann entspräche gemäß § 28 der Satzung ein Handeln des stellvertretenden Geschäftsführers verlangen, woran es gleichfalls fehlt.

39

Die fristlose Kündigung vom 15. Oktober 2008 – welche dem Kläger am 20. Oktober 2008 zuging - ist gleichfalls unwirksam, da die Frist des § 626 Absatz 2 BGB nicht eingehalten worden ist.

40

Die fraglichen Umstände waren – nach dem Vortrag der Beklagten – dem zur Einberufung der Innungsversammlung zuständigen stellvertretenden Obermeister am 22. September 2008 bekannt.

41

Gemäß § 626 Absatz 2 BGB kann eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund nur innerhalb einer Frist von zwei Wochen erklärt werden. Die Frist beginnt mit der Kenntnis der die Kündigung begründenden Umstände durch den Kündigungsberechtigten. Dabei kommt es bei einer juristischen Person grundsätzlich auf die Kenntnis der Mitglieder der Gesellschafterversammlung in ihrer Eigenschaft als Mitwirkende an der kollektiven Willensbildung an. Daher löst nicht schon deren außerhalb der Gesellschafterversammlung, sondern erst die nach ihrem Zusammentritt erlangte Kenntnis der für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen den Lauf der Ausschlussfrist aus.

42

Kündigungsberechtigt war im vorliegenden Fall die Gesellschafterversammlung der Beklagten. Maßgeblich ist die Kenntnis der Organmitglieder von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen. Da die Gesellschafterversammlung ein Kollegialorgan ist, das seinen Willen durch Beschlussfassung bilden muss, kommt es für die Wissenszurechnung an die Gesellschaft nur auf die Kenntnis der Organmitglieder in ihrer Eigenschaft als Mitwirkende an der kollektiven Willensbildung an. Kenntnis der Gesellschafter als kollegiales Beratungs- und Beschlussorgan liegt daher erst vor, wenn der für die Tatsachenkenntnis maßgebliche Sachverhalt hinsichtlich der Entlassung des Geschäftsführers einer Gesellschafterversammlung unterbreitet wird.

43

Allerdings darf dem betroffenen Geschäftsführer nach Sinn und Zweck des § 626 BGB nicht zugemutet werden, bis zu einem unabsehbaren Zusammentritt der Gesellschafterversammlung zuwarten zu müssen. Wird daher die Einberufung der Gesellschafterversammlung von ihren einberufungsberechtigten Mitgliedern nach dem Kündigungssachverhalt unangemessen verzögert, so muss sich die Gesellschaft so behandeln lassen, als wäre die Gesellschafterversammlung mit der billigerweise zumutbaren Beschleunigung einberufen worden.

44

Vorliegend war die Kenntnis bereits am 22. September 2008 bei Herrn N wie bei Herrn T gegeben. Dennoch erfolgte keine Einberufung der Versammlung, da der Urlaub des Herrn N in der Zeit vom 27. September bis 13. Oktober 2008 anstand und obwohl Herr T zum "Urlaubsvertreter" bestellt worden war (vergl. Anl. B 2). Damit verzögerte sie die Einberufung allein schon aus diesem Grunde um mehr als zwei Wochen. Letztlich lagen zwischen Kenntnis und Versammlung 23 Tage, sodann dauerte es weitere fünf Tage, bis die Kündigung dem Kläger zuging, so dass erst am 29. Tag die Kündigung zuging. Dies ist – da die Einberufungsfrist für die Versammlung auf drei Tage reduziert werden konnte und dies nur wegen des Urlaubs des Sitzungsleiters unterblieb – nicht mehr fristgerecht. Der Umstand, dass die Herbstferien waren, setzt die Regelung des § 626 Absatz 2 BGB nicht außer Kraft. Soweit der BGH (WM 1998, 1537) eine Frist von über einem Monat hat ausreichen lassen, ist dies für den vorliegenden Fall wegen fehlender Vergleichbarkeit unerheblich. Im dortigen Fall kam die Verzögerung insbesondere zustande, weil der zu kündigende Geschäftsführer die Einberufung der Versammlung selbst verzögert hatte.

45

Die genannten Kündigungsgründe rechtfertigen die ausgesprochene fristlose Kündigung nicht ansatzweise. Da der Kläger sich mit seiner Anzeige gerade an die für die Beklagte zuständige Rechtsaufsicht gewandt hat, ist sein Verhalten schon aus diesem Grunde nicht nur nicht zu beanstanden, sondern steht völlig im Einklang mit der vom Gesetz gebotenen Handlungsweise. Eine frühere Information des Vorstandes – dem der Obermeister H angehörte – war schon wegen dessen Mitgliedschaft nicht geboten. Der Hinweis – der Kläger habe sich schon 2004 über die Spesenpraxis informiert – würde allenfalls dann eine Kündigung rechtfertigen, wenn die damals erzielten Ergebnisse den Verdacht eines Spesenbetruges nahegelegt hätten. Hierzu schweigt jedoch die Beklagte, so wie sie gleichfalls zu der Behauptung, der Kläger habe die Handlungsweise ihres Obermeisters aktiv gefördert, jeglichen konkreten Vortrag vermissen lässt.

46

Soweit die Kündigung vom 15. Oktober 2008 unter Wahrung der Kündigungsfrist ausgesprochen worden ist, greift sie gleichfalls nicht durch. Der Kläger war gemäß § 34 Absatz 2 TVöD nicht kündbar, da der 57- jährige Kläger unter Anrechnung seiner Zeit bei der Kreishandwerkerschaft mehr als 15 Jahre beschäftigt war, § 34 Absatz 3 Satz 3 und 4 TVöD.

47

Die Regelung findet vorliegend auch Anwendung, da die Formulierung im Anstellungsvertrag als dynamische Bezugnahme zu verstehen ist. Der dortige § 2 verweist hinsichtlich der Kündigungsfristen und damit zugleich überhaupt hinsichtlich der Kündbarkeit auf den BAT. Dort heißt es:

48

"Eine Kündigung ist nur nach den Bestimmungen des BAT zulässig. Verlängert sich die Kündigungsfrist für die Firma aus tariflichen oder gesetzlichen Gründen, gilt diese Verlängerung auch für den Arbeitnehmer".

49

Dabei sieht § 2 vor, dass dortige Veränderungen Berücksichtigung finden sollen. Damit ist – wie auch im Regelfall - von einer dynamischen Verweisung auszugehen. Für NRW gilt der BAT nicht mehr.

50

Da der TVöD entgegen der Ansicht des LAG Hessen vom 30. Mai 2008 keinen Tarifwechsel darstellt, sondern wie das LAG Niedersachen im Urteil vom 27. März 2009 überzeugend ausgeführt hat, nur eine Umstrukturierung eines in sich geschlossenen Tarifsystems unter gelichzeitiger Namensänderung darstellt, ist weiterhin eine Verweisung auf den TVöD gegeben. Hiervon geht auch das BAG (NZA 2009, 1286) aus, das im dortigen Fall eine Bezugnahme im Rahmen einer kleinen dynamischen Bezugsklausel hat ausreichen lassen, da kein Tarifwechsel vorliege.

51

Ein wichtiger Kündigungsgrund fehlt, so dass auch eine ordentliche Kündigung scheitert.

52

Der Zahlungsanspruch ist daher begründet, allerdings muss der Kläger die empfangenen Zahlungen - Lohnfortzahlung und Krankengeld - in Abzug bringen. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Lohnfortzahlung für 6 Wochen gemäß § 3 § 4 Lohnfortzahlungsgesetz, § 37 Absatz 2 BAT § 22 Absatz 1 TV-L zu. Dieser beläuft sich auf 7.445,74 €. Hiervon sind die Krankengeldzahlungen für 6 Wochen in Höhe von 2.997,00 € abzuziehen.

53

Der Krankengeldzuschuss von kalendertäglich 41,91 € ergibt unter Zugrundelegung eines 30tels pro Monat bei 84 Kalendertagen einen Betrag von 3.520,44 €.

54

Dem Zinsbegehren der Klägerseite ist in Höhe des zuerkannten Betrages gemäß §§ 288 Absatz 1, 286 Absatz 1, 280 Absätze 1 und 2 BGB unter dem Gesichtspunkt des Verzuges stattzugeben.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Absatz 1 Absatz 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 Satz 1 und 2 ZPO.

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Streitwert: bis 230.000,00 €