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T a t b e s t a n d :

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Die Klägerin verlangt Herausgabe der durch sie vermieteten gewerblichen Räume.

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Am 01.08.2005 schloss die Klägerin mit der P GmbH einen Mietvertrag über Geschäftsräume in I-Straße Str. 18, #### M. Die Monatsmiete betrug 1.650,00 €. Am 15.12.2008 eröffnete das Amtsgericht Köln über das Vermögen der P GmbH das Insolvenzverfahren (Az. 71 IN 330/08). Der Beklagte zu 1) wurde zum Insolvenzverwalter bestellt. Mit dem Schreiben vom 16.12.2008 kündigte der Beklagte zu 1) den Mietvertrag zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Da die GmbH für drei aufeinanderfolgende Monate keine Mietzahlungen leistete, kündigte auch die Klägerin mit dem Schreiben vom 18.12.2008 fristlos das Mietverhältnis. Seit Mitte November 2008 nahm der Geschäftsführer der P GmbH, Herr L, zu der Klägerin Verhandlungen über den Abschluss eines Nachfolgemietvertrages mit der Beklagten zu 2), seiner Lebensgefährtin, auf. Zum Abschluss eines neuen Mietvertrages kam es wegen ausstehender Mietforderungen nicht.

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Die Klägerin ist der Ansicht, dass der Beklagte zu 1) mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Besitz an den Mieträumen erlangt habe. Wenn er an den Räumlichkeiten keinen Besitz gehabt hätte, hätte er den Mietvertrag nicht kündigen können.

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Mit der am 30.01.2009 an den Beklagten zu 1) zugestellten Klage hat die Klägerin zunächst beantragt,

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den Beklagten zu 1) zu verurteilen, die Geschäftsräume im I-Straße, #### M, bestehend aus einem Ladenlokal im Erdgeschoss und Kellerräumen im Untergeschoss zu räumen und an sie geräumt herauszugeben.

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Mit dem Schriftsatz vom 05.05.2009 hat sie den Antrag gegen den Beklagten zu 1) eingeschränkt und ihre Klage auf die Beklagte zu 2) erweitert.

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Sie hat beantragt,

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1. den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an sie Besitz an dem Ladenlokal I-Straße Str. 18, #### M, gelegen im Erdgeschoss und Kellerräumen sowie dem Untergeschoss (Keller) durch Rückgabe der Schlüssel zu dem genannten Geschäftslokal zu übertragen,

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2. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an sie das Ladenlokal I-Straße Str. 18, Erdgeschoss und Kellergeschoss, zu räumen und geräumt an die Klägerin herauszugeben.

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Die Beklagten haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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In der mündlichen Verhandlung vom 09.09.2009 wurde zwischen der Klägerin, dem Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) ein Vergleich geschlossen. Danach hat sich die Beklagte zu 2) verpflichtet, am 31.10.2009 das Ladenlokal an die Klägerin geräumt herauszugeben, eine Nutzungsentschädigung für Oktober 2009 in Höhe von 1.650 € bis zum 31.10.2009 und die rückständigen Mieten für die Monate Juni, Juli, August und September 2009 in monatlichen Raten zu jeweils 150,00 € an die Klägerin zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Vergleichs sollten gegeneinander aufgehoben werden. Dem Beklagten zu 1) wurde nachgelassen, von dem Vergleich bis zum 23.09.2009 zurückzutreten, wobei Einzelwirkung des Rücktritts vereinbart wurde. Mit dem Schriftsatz vom 17.09.2009 hat er den Vergleich widerrufen.

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Nunmehr beantragt die Klägerin,

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den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an sie Besitz an dem Ladenlokal I-Straße Str. 18, #### M, gelegen im Erdgeschoss und Kellerräumen sowie dem Untergeschoss (Keller) durch Rückgabe der Schlüssel zu dem genannten Geschäftslokal zu übertragen.

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Der Beklagte zu 1) beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er behauptet, dass die Beklagte zu 2) seit dem 01.12.2008 ihren eigenen Geschäftsbetrieb in den bisherigen Räumlichkeiten der P GmbH betreibe. Seitdem habe weder die P GmbH noch der Beklagte zu 1) Besitz an den Mieträumen der Klägerin. Auch an den Schlüsseln zu den Mieträumen habe er niemals Besitz erlangt. Über die Schlüssel zu den Zugangstüren verfüge alleine die Beklagte zu 2).

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Nach Ablauf der gesetzten Erklärungsfrist hat die Klägerin den Rechtsstreit einseitig in der Hauptsache für erledigt erklärt, nachdem die Beklagte zu 2) die Räume zum 30.10.2009 zurück gegeben hat.

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Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze und Urkunden Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Nach dem Widerruf des Vergleich durch den Beklagten zu 1) ist über die Begründetheit der gegen diesen gerichteten Klage zu entscheiden; die Beklagte zu 2) ist aufgrund des mit dieser geschlossenen Vergleichs nur noch an der Kostenquote der auf sie entfallenden Gerichtskosten am Rechtsstreit beteiligt. Auf die einseitige Erledigungserklärung der Klägerin kam es in der Sache aufgrund der Unbegründetheit der Klage nicht mehr an, so dass auch eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht geboten war.

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Die Klage gegen den Beklagten zu 1) ist unbegründet. Der Klägerin steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gegen den Beklagten zu 1) ein Anspruch auf Besitzverschaffung an den fraglichen Mieträumen zu.

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Sie kann weder nach § 546 Abs. 1 BGB noch nach § 985 BGB von dem Beklagten zu 1) Besitzverschaffung an den Mieträumen verlangen, weil er zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit keinen Besitz an den Mieträumen hatte. Der Anspruch aus § 546 Abs. 1 BGB geht nach der Insolvenzeröffnung nicht über den Herausgabeanspruch des § 985 BGB hinaus (BGH Urteil vom 05.07.2001, Az. IX ZR 327/09). Grundsätzlich steht dem Vermieter gegen den Mieter ein Rückgabeanspruch nach § 546 Abs. 1 BGB zu, unabhängig davon, ob der Mieter unmittelbarer oder mittelbarer Besitzer der Mieträume ist (BGH Urteil vom 30.06.1971, Az. VIII ZR 147/69). Bei Insolvenz des Mieters kann der Anspruch aus § 546 Abs. 1 BGB jedoch nur im Umfang des § 985 BGB durch Aussonderung nach § 47 InsO geltend gemacht werden. Im Übrigen stellt er eine Insolvenzforderung dar (BGH Urteil vom 05.07.2001, Az. IX ZR 327/09).

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Für die erforderliche Besitzverschaffung reicht die Übergabe der Schlüssel zu den dazugehörigen Räumen aus (Palandt/Bassenge, 68. Auflage, 2009, § 854 BGB Rn. 5). Allerdings ist der Insolvenzverwalter zur Besitzverschaffung nur verpflichtet, wenn er den Besitz an den Räumen ausübt oder unter Anerkennung des fremden Eigentums das Recht beansprucht, die Räume für die Masse zu nutzen und darüber zu entscheiden, ob, wann und in welcher Weise er sie an den Vermieter zurückgibt (BGH Urteil vom 19.06.2008, Az. IX ZR 84/07). Der Klägerin ist es nicht gelungen, zu beweisen, dass der Beklagte zu 1) im Januar 2009 mittelbaren oder unmittelbaren Besitz an den Räumlichkeiten gehabt hat. Im Rahmen des § 985 BGB trägt der Anspruchsteller die Beweislast dafür, dass der Anspruchsgegner im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Klage im Besitz der Mietsache gewesen ist (BGH Urteil vom 12.05.1982, Az. VIII ZR 132/81). Die Klage ist mit ihrer Zustellung an den Beklagten zu 1) am 30.01.2009 rechtshängig geworden, §§ 261 Abs. 1, 253 Abs. 1 ZPO.

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Zu der tatsächlichen Sachherrschaft des Beklagten zu 1) an den Räumen oder an den Schlüsseln fehlt es bereits an einem substantiierten Vortrag der Klägerin. Sie hat nicht einmal ausdrücklich behauptet, dass der Beklagte zu 1) jemals Schlüssel zu den Räumlichkeiten besessen habe. Sie hat nur ausgeführt, dass sie nicht beurteilen könne, ob die Beklagte zu 2) ab dem 01.12.2008 in den Räumlichkeiten ihren eigenen Geschäftsbetrieb aufgenommen und den Beklagten zu 1) von den Besitzzugriffsmöglichkeiten ausgeschlossen habe. Auch sei ihr nicht bekannt, welche Absprachen zwischen der Beklagten zu 2) und dem Beklagten zu 1) getroffen worden seien.

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Entgegen dem Vorbringen der Klägerin folgt der Besitz des Beklagten zu 1) auch nicht aus normativen Erwägungen. Insbesondere kann sein Besitz nicht aus der Regelung des § 148 Abs. 1 InsO hergeleitet werden. Danach hat der Insolvenzverwalter das gesamte zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen in Besitz zu nehmen. Die Besitzergreifung vollzieht sich aber nicht kraft Gesetzes, sondern setzt die Erlangung der tatsächlichen Sachherrschaft durch den Insolvenzverwalter voraus (BGH Urteil vom 19.06.2008, Az. IX ZR 84/07). Dafür spricht neben der Vollstreckungsmöglichkeit nach § 148 Abs. 2 InsO auch die dem Insolvenzverwalter bei einer schuldhaften Verzögerung der Inbesitznahme drohende Schadensersatzpflicht, die bei Annahme eines ohnehin bestehenden gesetzlichen Besitzerwerbs nie zum Tragen käme (BGH Urteil vom 19.06.2008, Az. IX ZR 84/07). Auch durch die Abgabe der Kündigungserklärung hat der Beklagte zu 1) keinen Besitz an der Mietwohnung begründet. Zum einen ist eine Kündigungserklärung unabhängig von einer Besitzposition des Kündigenden wirksam. Zum anderen bringt sie den entgegen gesetzten Willen des Kündigenden zum Ausdruck, sowohl vom Besitz als auch von der Nutzung der Räume Abstand zu nehmen (vgl. BGH Urteil vom 19.06.2008, Az. IX ZR 84/07). Auch die Vereinbarung zwischen dem Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) im Hinblick auf das Inventar setzt nicht zwingend eine Inbesitznahme der Räume voraus. Für die Veräußerung der Gegenstände ist nicht einmal die Inbesitznahme der Gegenstände selbst erforderlich. Eine wirksame Übereignung ist auch dann denkbar, wenn der Erwerber die Gegenstände bereits in Besitz hat, § 929 Abs. 1 S. 2 BGB.

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Die Kostenentscheidung folgt für die Gerichtskosten aus § 92 Abs. 1 ZPO unter Heranziehung der Baumbach’schen Kostenformel. Die Klägerin trägt im Verhältnis zum Beklagten zu 1) gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die gesamten Kosten; in Bezug auf die Beklagte zu 2) geht der abgeschlossene Vergleich in Bezug auf die außergerichtlichen Kosten der gesetzlichen Kostenfolge vor.

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Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht für die Klägerin auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO und für den Beklagten zu 1) auf § 709 S. 1, 2 ZPO.

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Streitwert : 19.800,- € (12 x 1.650,00 €; § 41 Abs. 2 S. 1 GKG); dieser Streitwert gilt zugleich auch für den Vergleich vom 09.09.2009.