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Tatbestand

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Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder gehört. Er ist gem. § 1 Nr. 4 UKlaV als branchenübergreifend und überregional tätiger Wettbewerbsverband im Sinne von § 13 Abs. 5 Nr. 2 UKlaG und § 8 Abs. 3 Nr. 2, Abs. 5 UWG festgestellt.

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Die Beklagte vertreibt das Produkt "Q" in Deutschland. Dabei handelt es sich nach Angaben des Herstellers um Sättigungskapseln. Eine Kapsel enthält 400 mg des Quellstoffes Konjac-Glucomannan. Auf der Umverpackung wird als Hersteller die Firma C. I GmbH & Co. KG und unter "Vertrieb" eine N International Ltd. aufgeführt. Auf der beiliegenden Gebrauchsinformation sind ebenfalls der Hersteller und der Vertreiber aufgeführt. Wegen der weiteren Einzelheiten zur Umverpackung und zur Gebrauchsinformation wird auf die im Original eingereichte Umverpackung (Bl. 148 d.A.) sowie die Kopie der Gebrauchsinformation (Bl. 62 f. d.A.) Bezug genommen. Die Beklagte ist Inhaberin der auf der Umverpackung aufgedruckten Pharma-Zentral-Nummer.

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Für das Produkt wurde u.a. auf S. 25 des Heftes 39 der Zeitschrift "Z" wie der Einblendung im Tenor zu entnehmen geworben.

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Der Kläger ist der Ansicht, dass die in der Werbung enthaltenen Äußerungen, wie sie im Tenor wiedergegeben sind, wettbewerbswidrig sind. Der Kläger sieht darin Verstöße gegen §§ 3 HWG, 4 Abs. 1 MPG, 11 Abs. 1 LFGB jeweils i.V.m. § 3, 4 Nr. 11 UWG. Er behauptet auch, dass die Beklagte für die Werbung verantwortlich sei. Auch wenn sie nicht von ihr unmittelbar in Auftrag gegeben worden sein sollte, so ist der Kläger doch der Ansicht, dass sie sich die Werbung zurechnen lassen müsse. Trotz der Angabe der Firma und Adresse der N Ltd. in der Werbeanzeige, sei die Beklagte für die Werbung verantwortlich, weil sie Anbieterin und Vertreiberin des Produkts sei. Wegen des weiteren Klägervorbringens wird auf die S. 7-10 der Klageschrift (Bl. 7-10 d.A.) sowie die S. 1-4 des Schriftsatzes vom 30.1.2009 (Bl. 112-115 d.A.) Bezug genommen.

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Der Kläger beantragt,

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wie erkannt.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie behauptet, dass Vertreiber von "Q" die N International Ltd. sei, die auch die streitgegenständliche Werbung geschaltet habe. Sie selbst sei lediglich Distributeur in Deutschland. Vertragsverhältnisse lägen ausschließlich zwischen ihr und der N International Ltd. bzw. zwischen der N International Ltd. und dem Hersteller vor. Mit der Werbung der N International Ltd. habe sie nichts zu tun. Sie sei in die Werbemaßnahmen nicht eingeweiht. Sie selbst betreibe keinerlei Werbung. Die Beklagte behauptet, dass sie reine Verteilfunktion habe und keine aktive Promoterin sei. Die Promotion und die strategischen Produktentscheidungen treffe nicht die Beklagte, sondern die N International Ltd. Wegen des weiteren Vorbringens der Beklagten wird auf die S. 2-6 des Schriftsatzes vom 15.1.2009 (Bl. 102-106 d.A.), S. 2-9 des Schriftsatzes vom 18.2.2009 (Bl. 132-139 d.A.) verwiesen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die zulässige Klage ist begründet. Dem Kläger steht ein Unterlassungsanspruch aus

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§§ 8, 3, 4 Nr. 11, 5 UWG i.V.m. § 3 HWG gegen die Beklagte zu, weil die streitgegenständlichen Werbeangaben hinsichtlich ihrer behaupteten Wirkung irreführend sind.

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Maßgebend für die Einstufung von Schlankheitsmitteln als Arzneimittel, Medizinprodukt oder Lebensmittel ist ihre an objektive Merkmale anknüpfende bestimmungsgemäße Hauptwirkung, wie sie sich für einen durchschnittlich informierten, verständigen und der Situation, in der er mit der Werbeaussage konfrontiert wird, entsprechend aufmerksamen Durchschnittsverbraucher darstellt (vgl. KG Berlin, 14.3.2006, 5 W 51/06 Tz. 3). Da die Wirkung des vorliegenden Schlankheitsmittels in einer vorwiegend mechanischen/physikalischen Wirkung besteht, handelt es sich bei Q um ein Medizinprodukt. Abgesehen von der allgemeinen Regelung in §§ 3, 5 UWG ergibt sich das Verbot irreführender Werbung für Schlankheitsmittel, die als Medizinprodukt einzustufen sind, aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 3 HWG.

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I.

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Die angegriffenen Werbeaussagen sind irreführend im Sinne des § 3 HWG. Eine Irreführung liegt insbesondere dann vor, wenn den Mitteln Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben oder wenn fälschlich der Eindruck erweckt wird, dass ein Erfolg mit Sicherheit erwartet werden kann. Hierbei reichen wie bei § 5 UWG Angaben, die in irgendeiner Weise – einschließlich ihrer Aufmachung – die Personen, an die sie sich richten oder die von ihr erreicht werden, täuschen oder zu täuschen geeignet sind (vgl. Landgericht Hamburg, Urteil vom 19.12.2006, 416 O 44/05, Tz.19 m.w.N.)

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Der Kläger hat bestritten, dass die ausgelobten Wirkungen tatsächlich erzielt werden können. Er hat bestritten, dass in einem relativ kurzen Zeitraum erhebliche Gewichtsabnahmen ohne quälendes Hungergefühl erzielt werden können (Ziff. I 1, 2, 3, 8), auch hat er bestritten, dass durch bloße Einnahme von Q die Traumfigur erreicht (Ziff. I 5) und der Jojo-Effekt durch weitere Einnahme von Q vermieden werden kann (Ziff. I 4). Die Beklagte hat sich hinsichtlich der o.g. Werbeaussagen lediglich dahingehend verteidigt, dass die Aussagen individualisiert und nur auf die in der Werbung abgebildete Person bezogen seien. Ein generelles Wirkungsversprechen werde der Verkehr darin nicht sehen.

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Auch wenn sich die Aussagen ausdrücklich nur auf eine individualisierte Person beziehen, entnimmt der Verkehr den Aussagen jedoch, dass die dargestellten Wirkungen gerade keinen Einzelfall in Bezug auf die abgebildete Person darstellen, sondern dass die Wirkungsaussagen auf den angesprochenen Verkehrskreis übertragbar sind. Der angesprochene Verkehr geht davon aus, dass die Erfahrungen der abgebildeten Person beispielhaft für die Wirkung des beworbenen Produkts sind und wird somit von einer Übertragbarkeit der Aussagen auf sich ausgehen.

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Dass eine solche Übertragbarkeit vorliegt und die behaupteten Wirkungen tatsächlich lediglich durch Einnahme von Q erreicht werden können, hat aber selbst die Beklagte nicht behauptet. Dass die Werbeaussagen zu Ziff. I 1-5, 8 unzutreffend sind, ist daher unbestritten.

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Die Aussagen Ziff. I 7 und 9 sind ebenfalls irreführend, da zum einen der Eindruck erweckt wird, dass man durch entsprechende Dosierung den Grad und die Geschwindigkeit der Gewichtsabnahme steuern könnte. Dass dies zutrifft, hat die Beklagte nicht näher dargetan. Auch bzgl. der Aussage, dass die Aufnahme von Fetten und Kohlenhydraten reduziert würde, hat die Beklagte sich nicht näher geäußert.

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Auch die Aussage Ziff. I 6 stellt sich als irreführend dar. Der Kläger hat unbestritten vorgetragen, dass das Mittel nicht natürlich ist, sondern einer chemisch-industriellen Produktion entspringt. Im Übrigen entnimmt der Verkehr der Verwendung des Begriffs Magenball eine Vergleichbarkeit der Wirkung mit einem operativ eingesetzten Magenball/-ballon, da dieser Begriff dem angesprochenen Verkehr aus dem chirurgischen Bereich bekannt sein wird. Dass die Wirkungen vergleichbar sind, behauptet auch die Beklagte nicht.

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Bzgl. der Aussage Ziff. I 11 hat die Beklagte ausdrücklich eingeräumt, dass sie unzutreffend ist, so dass auch insoweit von einer Irreführung auszugehen ist.

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Schließlich ist auch die Aussage "Schlank-Kur" (Ziff. I 10) im konkreten Zusammenhang irreführend. Unter einer Kur wird in der Regel eine längere Behandlung zur Verbesserung des Gesundheitszustands verstanden. Dass die Einnahme von Q positive Auswirkungen auf den Gesundheitszustand hat, wird nicht vorgetragen. Da auch eine Gewichtsabnahme für sich betrachtet nicht zwangsläufig zu einer Verbesserung des Gesundheitszustands führt, ist die Verwendung des Begriffs "Schlank-Kur" im vorliegenden Fall ebenfalls irreführend.

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II.

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Die Beklagte hat auch für die Werbeanzeige einzustehen und haftet dem Kläger auf Unterlassung. Die Beklagte haftet bereits als Täter durch pflichtwidriges Unterlassen oder über § 8 Abs. 2 UWG für die Handlungen der N International Ltd. (N) als Beauftragte im Sinne der Norm.

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Die Beklagte behauptet, dass die N der eigentliche Vertreiber sei, sie selbst nur in Deutschland vertreibe und zwar derart, dass sie über die N bestelle und über sie beliefert werde. Sie meint dadurch, dass keinerlei gesellschaftsrechtliche Verflechtungen zur N bestünden und auch keine Personenidentität bzw. -verwandtschaft vorliege, könne ihr das Verhalten der N nicht zugerechnet werden. Die Beklagte übersieht dabei jedoch, dass die Arbeitsaufteilung zwischen ihr und der N es rechtfertigen, sie in die Haftung zu nehmen.

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Die Beklagte hat nämlich behauptet, dass sie keinerlei Promotionstätigkeit entwickle, sondern die Werbung für das Produkt Q allein der N obliege. Damit nimmt die N jedoch eine Aufgabe wahr, die im ureigensten Geschäftsbereich der Beklagten liegt. Gerade ein Produkt wie Q lebt von seiner Bewerbung. Ohne Werbung wird sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung ein solches Schlankheitsmittel kaum absetzen lassen. Dennoch behauptet die Beklagte, dass sie von sich aus keinerlei Werbung schalte und nicht einmal einen Internetauftritt zu dem hier in Rede stehenden Produkt unterhalte. Da das Produkt Q jedoch in vielen Internetapotheken gelistet ist und angeboten wird, liegt vor diesem Hintergrund die Annahme nahe, dass die N mit Wissen und in Absprache mit der Beklagten für diese die Werbung für das Produkt Q übernommen hat. Würde die N dies – wie die Beklagte behauptet - ohne Wissen und ohne Absprache mit der Beklagten tun, wäre die Beklagte gezwungen gewesen, selbst Werbemaßnahmen durchzuführen. Dies tut sie jedoch – so die Beklagte – nicht. Dass sie es allein im Vertrauen darauf, dass ihr Produkt auch ohne jegliche Werbung absetzbar ist, unterlassen hat, Werbung für ihr Produkt zu schalten, erscheint lebensfremd und stellt sich - nach Auffassung der Kammer - als bloße Schutzbehauptung dar. Ohne Absprache und ohne Wissen darum, dass ein Dritter Werbung für das von ihr vertriebene Produkt machen wird, widerspricht das Unterlassen jeglicher Werbeaktivitäten jedem wirtschaftlich sinnvollem kaufmännischen Gebahren. Die Kammer geht daher davon aus, dass die Beklagte entweder der N den Bereich der Werbung ausdrücklich übertragen hat oder sie jedenfalls wusste, dass die N die Werbung für Q in Deutschland und damit für sie übernimmt.

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Wenn die Beklagte die ihr eigentlich obliegenden Werbemaßnahmen auf die N ausgegliedert hat oder jedenfalls um die Übernahme dieses Bereichs wusste, trifft sie eine Erfolgsabwendungspflicht. Die bloße Tatsache einer Vertragsbeziehung reicht zwar nicht, um eine Pflicht zu begründen, ein wettbewerbswidriges Verhalten des Vertragspartners abzuwenden. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn – wie hier – die Beklagte aus dem Wettbewerbsverstoß einen Nutzen zieht und auch die Möglichkeit gehabt hätte, den Wettbewerbsverstoß abzuwenden (vgl. BGH WRP 1995, 691, 693 – Bahnhofs-Verkaufsstellen; Landgericht Oldenburg WRP 2000, 660). Da sie wusste, dass nicht sie, sondern die N das Produkt Q bewerben würde, hätte sie sich entsprechende Kontrollmöglichkeiten bzgl. der beabsichtigten Werbung vorbehalten können und müssen. Sie hätte auch einen entsprechenden Einfluss auf die N ausüben können, da sie die Inhaberin der Pharma-Zentral-Nummer ist und der reibungslose Vertrieb in Deutschland letztlich von ihr abhängt.

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Da sie dies nicht getan hat, hat sie durch die irreführende Werbung den Verstoß gegen § 3 HWG und §§ 3, 5 UWG durch pflichtwidriges Unterlassen verwirklicht.

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Geht man davon aus, dass die Beklagte nicht nur die Werbemaßnahmen der N duldete, sondern diese auf die N übertragen hat, kommt die Beauftragtenhaftung des § 8 Abs. 2 UWG zum Tragen. Beauftragter ist derjenige, der, ohne Mitarbeiter zu sein, aufgrund von Verträgen oder Absprachen für das Unternehmen tätig ist, in dem er Funktionen wahrnimmt, die nach Zielsetzung, Struktur und Aufgabenbereich des Unternehmens im weitesten Sinne zu dessen Tätigkeitsbereich gehören (Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, § Kap. 14 Rn. 25 m.w.N.). Die N stellt sich in dieser Konstellation als Beauftragte im Sinne der Vorschrift dar. Die N ist in die betriebliche Organisation der Beklagten derart eingegliedert, dass die von ihr geschaltete Werbung der Beklagten zugute kommt. Auch hätte sich die Beklagte – wie bereits ausgeführt - einen bestimmenden und durchsetzbaren Einfluss auf die N sichern können.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1, 2 ZPO.

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Streitwert: 55.000 €