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Gründe:

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(gem. §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 ZPO)

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I.

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Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird Bezug genommen.

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Gegen das am 28.5.2009 zugestellte Urteil hat der Kläger mit Schriftsatz vom 5.6.2009, der am 9.6.2009 bei Gericht eingegangen ist, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 18.6.2009, der am 23.6.2009 bei Gericht eingegangen ist, begründet.

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Der Kläger vertritt die Ansicht, dass für die Anwendung der in der Teilungserklärung vorhandenen Öffnungsklausel ein sachlicher Grund vorhanden sein müsse. Dies sei durch den Beschluss des Landgerichts Köln in dem Vorverfahren – 29 T 284/04 – rechtskräftig festgestellt worden. Die Auffassung des Amtsgerichts, dass ein sachlicher Grund für die Abänderung der Kostenregelung darin gesehen werden könne, dass jeder Sondereigentümer allein durch seine Handhabung und Pflege einen entscheidenden Einfluss auf den Zustand der Fensteranlage habe, sei nicht zutreffend. Aus Energiespargründen und Gründen der einheitlichen Gestaltung des äußeren Erscheinungsbildes müssten hier alle Fenster gleichermaßen ausgetauscht werden. Im Übrigen wiederholt und vertieft der Kläger sein erstinstanzliches Vorbringen.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Amtsgerichts Köln – 215 C 36/08 – abzuändern und festzustellen, dass der Beschluss der Eigentümerversammlung der WEG T-Straße. 1-11/ S-Straße. 2-10 in 50676 Köln vom 15.5.2008 zu TOP 9 (Kostenverteilung beim Fensteraustausch) nichtig ist, hilfsweise den Beschluss für unwirksam zu erklären.

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Die Beklagten beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie sind der Ansicht, dass in der langjährigen und tatsächlichen Handhabung des Fensteraustausches durch die jeweiligen Sondereigentümer ein sachlicher Grund für die Änderung der Kostenverteilung zu sehen sei.

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II.

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Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg.

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Der Beschluss der Eigentümerversammlung vom 15.5.2008 zu TOP 9 (Änderung der Kostenverteilung- Fensteraustausch) widerspricht ordnungsgemäßer Verwaltung und war daher für ungültig zu erklären. Nichtigkeitsgründe liegen nicht vor.

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Die Kammer hält an der in dem Beschluss vom 30.4.2007 – 29 T 284/06 - geäußerten Rechtsauffassung, dass die in § 12 Abs. 2 der Teilungserklärung (Bl.70) enthaltene Regelung, wonach die Eigentümer mit 2/3 Mehrheit einen anderen Kostenverteilungsschlüssel bestimmen können, auch auf die Kosten der Instandhaltung und Instandsetzung anzuwenden ist. Die Kosten der Instandhaltung sind in § 12 Abs. 1 lit c der Teilungserklärung geregelt, auf die § 12 Abs. 2 ausdrücklich Bezug nimmt.

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Die Beschlusskompetenz der Gemeinschaft war daher gegeben.

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Einer erneuten Beschlussfassung über die Frage der Kostenregelung des Fensteraustausches steht die durch das OLG bestätigte Entscheidung der Kammer vom 30.4.2007 - 29 T 284/06 – auch nicht entgegen. Insoweit weisen die Beklagten zutreffend darauf hin, dass sich die materielle Rechtskraft der Entscheidung über die Ungültigkeit eines Beschlusses der Versammlung der Wohnungseigentümer nur auf den konkreten Beschluss bezieht. Die Eigentümer sind nicht gehindert einen neuen, inhaltsgleichen Beschluss zu fassen, der dann erneut der Anfechtung unterliegt (vgl.Bärmann-Wenzel, WEG, § 48 Rn.51; Rieke/Schmid-Abramenko, WEG, § 48 Rn.51). Im Übrigen geht es im vorliegenden Verfahren auch nicht um denselben Lebenssachverhalt, da durch die Beschlussfassung zu TOP 9 nur die Frage der Kostentragung geregelt werden soll.

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Soweit der Kläger die Auffassung vertritt, dass die Beschlussfassung nichtig sei, da die notwendige Mehrheit im Sinne der Öffnungsklausel von 2/3 Mehrheit bei der Abstimmung nicht vorgelegen habe, vermag die Kammer dem nicht zu folgen.

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Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Regelung in der Teilungserklärung dahingehend auszulegen ist, dass eine Mehrheit von 2/3 aller stimmberechtigten, nicht der erschienenen Eigentümer einer Änderung des Kostenverteilungsschlüssel zustimmen muss, führt dies nicht dazu, dass für den Beschluss der Wohnungseigentümer keine Beschlusskompetenz vorlag. Aufgrund der Öffnungsklausel in der Teilungserklärung steht den Wohnungseigentümern die Beschlusskompetenz für die Abänderung des Kostenverteilungsschlüssels sowohl für die Betriebskosten wie auch für die Instandhaltungskosten zu. Verstößt der im Rahmen der Beschlusskompetenz gefasste Beschluss gegen die gesetzlichen oder vereinbarten Regelungen – hier das nach der Teilungserklärung erforderliche Stimmenquorum wird nicht erreicht – handelt es sich um einen gesetzes- oder vereinbarungswidrigen Beschluss, der nur auf fristgerechte Beschlussanfechtung hin, für ungültig zu erklären ist (vgl. Bärmann-Merle, WEG, § 23 Rn.143).

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Die Frage, ob die Beschlussfassung mit der erforderlichen Mehrheit gefasst worden ist, kann hier jedoch dahinstehen, da für die Abänderung des Kostenverteilungsschlüssels kein sachlicher Grund bestand und die Beschlussfassung bereits aus diesem Grund für ungültig zu erklären ist.

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Die Kammer hält insoweit an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 95,137) zum Wohnungseigentumsgesetz vor der Novellierung fest, dass auch von einer Öffnungsklausel nur dann Gebrauch gemacht werden kann, wenn ein sachlicher Grund vorliegt und einzelne Wohnungseigentümer gegenüber dem früheren Zustand nicht benachteiligt werden (vgl. Bärmann-Becker, WEG, § 16 Rn.37; Bärmann-Merle, WEG, § 23 Rn.19; Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten-Niedenführ, WEG, § 16 Rn.22; teilweise zustimmend: Jennißen-Jennißen, WEG, § 16 Rn.70).

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Die gegenteilige Auffassung (vgl. Rieke/Schmid-Elzer, WEG, § 16 Rn. 122 und Häublein, ZMR 2007,417), wonach ein sachlicher Grund für die Änderung des Kostenverteilungsschlüssel nicht vorliegen muss, da ansonsten die Privatautonomie der Wohnungseigentümer grundlos eingeschränkt werde, ist abzulehnen.

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Auch für die Neuregelung in § 16 Abs. 3 WEG, bei der es sich um eine gesetzliche Öffnung der Gemeinschaftsordnung handelt, sieht die Gesetzesbegründung (BT-Drucksache 16/887 S.23) vor, dass ein sachlicher Grund gegeben sein muss. Auf das Kriterium des sachlichen Grundes kann daher für die Anwendung der rechtsgeschäftlichen Öffnungsklauseln, die, wenn sie geringe Anforderungen an die Wirksamkeit einer Beschlussfassung stellen, gem. § 16 Abs. 5 WEG in Kraft bleiben (vgl. Bärmann-Becker, WEG, § 16 Rn.129, 102,137) nicht verzichtet werden. Nur über das Kriterium des sachlichen Grundes kann ein vernünftiger Interessenausgleich herbeigeführt werden und ein Minderheitenschutz gewährleistet werden. Dass der Gesetzgeber auch bei der Neufassung des Wohnungseigentumsgesetzes dem Minderheitenschutz einen hohen Stellenwert eingeräumt hat, ergibt sich insbesondere aus der Regelung des § 16 Abs. 4 WEG, der für sogar für eine nur im Einzelfall vom Kostenverteilungsschlüssel gem. § 16 Abs. 2 WEG oder dem Verteilungsschlüssel in der Gemeinschaftsordnung abweichende Regelung für die Verteilung der Kosten der Instandsetzung und Instandhaltung eine doppelt qualifizierte Mehrheit vorsieht.

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Ein sachlicher Grund für die Abänderung des Kostenverteilungsschlüssels hinsichtlich der Instandsetzung und Instandhaltung der Fenster ist hier entgegen der Auffassung des Amtsgerichts nicht gegeben.

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Dass die nunmehr beschlossene Kostentragungsregelung, wonach jeder Sondereigentümer für den Austausch der Fenster in seinem Sondereigentum allein aufkommt, der tatsächlich seit Jahren in der Wohnungseigentümergemeinschaft praktizierten Regelung entspricht, stellt keinen sachlichen Grund dar, denn ansonsten würde die bisherige Übung, die der Kostenverteilung in der Teilungserklärung widerspricht, im nachhinein sanktioniert.

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Auch die Argumentation der Beklagten, dass die nunmehr beschlossene Kostenregelung daran anknüpft, dass die Sondereigentümer durch den Gebrauch und die Pflege der Fenster maßgeblich für deren Erhaltungszustand verantwortlich sind und somit eine Kostenreduzierung zu erreichen ist, überzeugt nicht. Dieser Gesichtspunkt könnte dann einen sachlichen Grund darstellen, wenn die einzelnen Sondereigentümer auch in alleiniger Verantwortung über den Austausch ihrer Fenster bestimmen könnten. Dies sieht die Beschlussfassung aber ausdrücklich nicht vor, so dass unabhängig von dem Erhaltungszustand einzelner Fensteranlagen die Gemeinschaft eine Teil- bzw. Gesamtsanierung der Fenster beschliessen um z.B. eine einheitliche Fassadengestaltung herzustellen oder eine bessere Wärmedämmung zu erhalten.

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III.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

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Dass der Kläger hier im Hinblick auf den Antrag zur Feststellung der Nichtigkeit der Beschlussfassung teilweise unterliegen ist, wirkt sich kostenmäßig nicht aus, da der Streitgegenstand der Anfechtungsklage und der Nichtigkeitsklage identisch sind.

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen hier vor. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.