1

I.

2

Auf einen Tatbestand wird nach §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1 ZPO verzichtet.

3

II.

4

Die Berufung hat in der Sache Erfolg.

5

Die insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig. Nach Zustellung des Urteils des Amtsgerichts Bergheim vom 30.10.2008 an den Beklagten am 05.11.2008 ist die Berufung am 24.11.2008 sowie die Berufungsbegründung nach Fristverlängerung am 02.02.2009 rechtzeitig eingegangen.

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Die Berufung ist auch begründet.

7

1.

8

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Löschung der e-Bay-Bewertungen zur Artikelnummer 230183775845.

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a)

10

Ein Anspruch aus §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB auf "Löschung" der Bewertung, d. h. auf Unterlassung der beanstandeten Äußerungen, ist nicht gegeben.

11

Eine Verletzung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Klägerin liegt bereits deshalb nicht vor, da der eBay-Account auf den Ehemann der Klägerin läuft und die Klägerin selbst insofern nicht erkennbar von der Äußerung betroffen ist. Als hinter dem Account stehende Person ist immer nur der Inhaber erkennbar. Dass die Klägerin den konkreten Kauf unstreitig über den Account ihres Ehemannes abgewickelt hat, ändert hieran nichts, da es für die Erkennbarkeit auf den Durchschnittsleser der Bewertung ankommt. Dieser kann einer Bewertung aber gerade nicht ansehen, ob der tatsächliche Account-Inhaber oder ein beliebiger Dritter den Kaufvorgang abgewickelt hat. Er wird immer auf den tatsächlichen Account-Inhaber schließen. Außer für die an dem konkreten Kauf beteiligten Personen ist die Klägerin dementsprechend nicht erkennbar und nicht aktivlegitimiert.

12

Ein Anspruch aus §§ 1004, 823 BGB scheidet aber zudem aus, da der Beklagte keine unwahren Tatsachen behauptet hat und die Äußerungen keine unzulässige Schmähkritik darstellen.

13

Eine Tatsachenbehauptung bezieht sich auf etwas Geschehenes oder einen gegenwärtigen Zustand und steht deshalb grundsätzlich dem Beweis offen, d.h. ihre Wahrheit oder Unwahrheit ist grundsätzlich mit dem in der Prozessordnung vorgesehenen Beweismitteln überprüfbar. Werturteile sind demgegenüber durch Elemente der Stellungnahme und des Dafürhaltens und Meines geprägt und deshalb dem Beweis nicht zugänglich. Hat eine Äußerung in diesem Sinne sowohl einen tatsächlichen Gehalt als auch einen wertenden Charakter, hängt ihre Einordnung in die eine oder andere Kategorie davon ab, ob der tatsächliche Gehalt der Äußerung so substanzarm ist, dass der gegenüber der subjektiven Wertung in den Hintergrund tritt oder ob das nicht der Fall ist, d.h. ob der in einem Werturteil enthaltene Tatsachenkern nur unbestimmt angedeutet ist oder ob sich das Werturteil als zusammenfassender Ausdruck von Tatsachenbehauptungen darstellt (vgl. BGH, GRUR 1972, 435, 439).

14

Die angegriffene Äußerung "nie, nie, nie wieder! Geld zurück, Ware trotzdem einbehalten – frech & dreist!!!" setzt sich sowohl aus Meinungsäußerungselementen als auch aus einer Tatsachenbehauptung ("Geld zurück, Ware trotzdem einbehalten") zusammen. Die Meinungsäußerungselemente beruhen dabei auf dem wiedergegebenen Tatsachenkern, der hinter dem Werturteil nicht zurücktritt, da er dieses trägt.

15

Die Behauptung "Geld zurück, Ware trotzdem einbehalten" stellt eine zum Zeitpunkt der Abgabe wahre Tatsachenbehauptung dar. Auf diesen in der Bewertung durch die Datumsangabe zweifelsfrei kenntlich gemachten Zeitpunkt ist entgegen der vom Amtsgericht vertretenen Auffassung auch abzustellen. Durch die Möglichkeit des Ergänzungskommentars können spätere Änderungen der Sachlage ebenfalls kundgetan werden. Von dieser Möglichkeit hat der Beklagte auch Gebrauch gemacht, indem er nach Rücksendung der Hose den Erhalt der Ware ebenfalls in dem Bewertungsprofil offenlegte. Zu dem Zeitpunkt der Erstbewertung hatte die Klägerin das Geld vom Beklagten zurückerhalten und die Ware unberechtigt an die Firma C2 versandt, mithin einbehalten.

16

Die Äußerungen "nie, nie, nie wieder!" und "frech & dreist" stellen Meinungsäußerungen dar, die die Grenze zur Schmähkritik nicht überschreiten. Soweit auch bei Meinungsäußerungen ein Unterlassungsanspruch aus §§ 1004, 823 BGB in Betracht kommt, wenn es sich um unsachliche sog. "Schmähkritik” handelt, greift dies hier nicht durch. Wegen seines die Meinungsfreiheit des Art. 5 I GG verdrängenden Effekts ist der Begriff der Schmähkritik eng auszulegen. Auch eine überzogene, ungerechte oder gar ausfällige Kritik macht eine Äußerung für sich genommen noch nicht zur Schmähung. Von einer solchen kann vielmehr nur dann die Rede sein, wenn bei der Äußerung nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung des Betroffenen im Vordergrund steht, der jenseits polemischer und überspitzter Kritik herabgesetzt und gleichsam an den Pranger gestellt werden soll (vgl. BGH, NJW 2002, 1192, m.w.N.).

17

Diese Anforderungen an eine unzulässige Schmähkritik erfüllen die hier in Rede stehenden Behauptungen nicht. Sie weisen insofern Sachbezug auf, als sie sich mit dem Verhalten der Klägerin bei der Rückabwicklung des Kaufvertrages und der Bewertung dieses Verhalten befassen. Der Beklagte bewertet das Verhalten der Klägerin als "frech & dreist" und folgert daraus, dass er "nie, nie, nie wieder!" mit ihr einen Kaufvertrag abwickeln möchte. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass im Rahmen der Bewertungen, die wirtschaftliche Belange eines nicht unerheblichen Kreises aller eBay Nutzer betreffenden, - angesichts der heutigen Reizüberflutung - auch einprägsame, starke Formulierungen verwendet werden dürfen, selbst wenn sie eine scharfe und abwertende Kritik zum Inhalt haben und mit übersteigerter Polemik vorgetragen werden; ob andere diese Kritik für "falsch" oder "ungerecht" halten, ist nicht von Bedeutung (vgl. BGH a.a.O., m.w.N.).

18

Auch der Ergänzungskommentar "Jeans zurück (9 Wochen)! – T klagt auf Rücknahme der Bewertung (nun)!" ist eine wahre Tatsachenbehauptung. Der Beklagte hat die Jeans unstreitig erst nach 9 Wochen zurückerhalten. Auch die Klage auf Rücknahme der Bewertung ist in der Laiensphäre zutreffend umschrieben. Der mit der Klage geltend gemachte Löschungsanspruch bezieht sich zwar genau genommen auf eine Unterlassung. Weder Rücknahme noch Löschung können im rechtlichen Sinne verlangt werden. Jedoch ist das Begehren der Klägerin mit dieser Formulierung zutreffend beschrieben.

19

b)

20

Ein darüberhinausgehender vertraglicher Unterlassungsanspruch ist ebenfalls nicht gegeben.

21

Als zwischen den Parteien anerkannte Vertragspartei kann die Klägerin unabhängig von der Account-Inhaberschaft, einen solchen vertraglichen Anspruch zwar innehaben, jedoch gewährt ein vertraglicher, auf einer Nebenpflichtverletzung des Kaufvertrages nach §§ 280, 241 Abs. 2 BGB beruhender Anspruch keinen über das Äußerungsrecht hinausgehenden Unterlassungsanspruch.

22

Das in den den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Firma eBay postulierte Gebot der Sachlichkeit der Bewertung ergibt keinen weitergehenden Schutz. Richtig ist zwar, dass vertragliche Pflichtverletzungen im Einzelfall über § 280 BGB neben Schadensersatzansprüchen auch Unterlassungs- und Abwehransprüche begründen können (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, § 280 Rn. 33). Bei gebotener Auslegung (§§ 133, 157 BGB) knüpfen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen von eBay nämlich an die gesetzlichen Schranken an, soweit ein Mitglied verpflichtet wird, "in den von ihm abgegebenen Bewertungen ausschließlich wahrheitsgemäße Angaben zu machen und die gesetzlichen Bestimmungen einzuhalten. Die von den Mitgliedern abgegebenen Bewertungen müssen sachlich gehalten sein und dürfen keine Schmähkritik enthalten.” Erst in den Regelbeispielen am Ende wird über die gesetzlichen Schranken hinaus verboten "in Bewertungen Umstände einfließen zu lassen, die nicht mit der Abwicklung des zugrunde liegenden Vertrags in Zusammenhang stehen.” Dass insoweit aber echte vertragliche Unterlassungsverpflichtungen als Vertrag zugunsten der anderen eBay-Mitglieder (§ 328 BGB) allein aufgrund dieser Passagen der eBay-Nutzungsbestimmungen begründet werden sollen, die inhaltlich über die gesetzlichen Schranken des Äußerungsrechts hinausgehen sollen, ist nach allgemeinen vertragsrechtlichen Grundsätzen im Zweifel nicht anzunehmen. Selbst wenn man eine vertragsrechtliche Einkleidung im Kern für konstruierbar hält, muss es in der Sache letztlich zumindest bei den allgemeinen äußerungsrechtlichen Grundsätzen bleiben. Vertragliche Ansprüche treten dann hier nur in Anspruchskonkurrenz dazu, ohne weitergehende Ansprüche zu begründen (vgl. Beschluss des Landgerichts Köln vom 16.06.2005, Az.: 28 O 304/05, insoweit bestätigt durch Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 30.08.2005 Az.: 15 W 37/05). Daher bedarf es auch keine Entscheidung darüber, inwieweit die eBay-Nutzungsbedingungen als AGB wirksam wären, wenn von allgemeinen Grundsätzen des Äußerungsrechts – und dem von Art. 5 Abs. 1 GG geschützten Recht zur freien Rede – abgewichen würden.

23

2.

24

Die Klägerin hat mangels Unterlassungsanspruchs auch keinen Anspruch auf Freistellung von den außergerichtlichen Kosten für die Abmahnung.

25

III.

26

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr. 11, 711, 713 ZPO.

27

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine Entscheidung des Revisionsgerichts auch nicht aus Gründen der Rechtsvereinheitlichung erforderlich ist.

28

Streitwert: 1.000,- €