Landgericht Köln, 28 O (Kart) 479/08

T A T B E S T A N D :

Die Parteien streiten über die Berechtigung von Mitgliedsunternehmen des Klägers, Informationen und Lichtbilder im Rahmen von sog. elektronischen Programmführern zu nutzen.

Die Beklagte ist eine vom deutschen Marken- und Patentamt genehmigte Verwertungsgesellschaft, die die Rechte von Medienunternehmen wahrnimmt. Gesellschafter der Beklagten sind die N AG und die U3 Television GmbH. Die Beklagte wird als Verwertungsgesellschaft vom deutschen Marken- und Patentamt überwacht. Die Aufgabe der Beklagten besteht jedenfalls in der Wahrnehmung der Kabelweiterleitungsrechte von Medienunternehmen (vorwiegend Fernseh- und Radiosendern). Auf die als Anlage B3 vorgelegte Satzung der Beklagten wird Bezug genommen. Welche Rechte der Beklagten von welchem Medienunternehmen eingeräumt wurden, ist zwischen den Parteien umstritten. Der Rahmen der Tätigkeit der Beklagten als Verwertungsgesellschaft wird im Wesentlichen durch das UrhWG geregelt. Danach ist die Beklagte verpflichtet, ihre Inhalte an Nachfragen zu lizenzieren (§ 11 f UrhWG) und die Rechte aller Urheber- bzw. Leistungsschutzberechtigten wahrzunehmen (§ 6 UrhWG).

Der Zusammenschluss der Beklagten durch die N AG und die U3 Television GmbH wurde bei der Europäischen Kommission mit Schreiben vom 05.04.2002 im Namen der U3 Group S.A. und der N AG angemeldet. Im Rahmen der Anmeldung wurde die Tätigkeit der anmeldenden Parteien beschrieben und auch "Einzelheiten des Zusammenschlusses" dargestellt. Im Rahmen der Anmeldung wird u.a. folgendes ausgeführt:

"(...)

Abschnitt 2

Einzelheiten des Zusammenschlusses

(...)

A wird auf Dauer alle Funktionen einer selbstständigen Wirtschaftseinheit erfüllen, die auch von anderen Unternehmen auf diesem Markt wahrgenommen werden (...). A ist eine nach dem deutschen Gesetz zur Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten vom 9. September 1965 ("Wahrnehmungsgesetz") durch das Deutsche Patent- und Markenamt genehmigte Verwertungsgesellschaft. Die Geschäftstätigkeit der A wird darin bestehen, für Medienunternehmer, das heißt im wesentlichen Radio- und Fernsehunternehmen Urheber- und Leistungsschutzrechte, insbesondere die Leistungsschutzrechte an der Kabelweitersendung nach § 20b des deutschen Urheberrechtsgesetzes, wahrzunehmen und die erzielten Einnahmen an die Berechtigten zu verteilen.

Jedes interessierte Sendeunternehmen kann Wahrnehmungsverträge mit der A abschließen. Der Geschäftsbetrieb der A ist unabhängig von den Muttergesellschaften U3 und ProSiebenSat1. A wird insofern nicht nur für die Sendeunternehmen ihrer Muttergesellschaften tätig sein. Gemäß § 6 Wahrnehmungsgesetz ist eine Verwertungsgesellschaft darüber hinaus verpflichtet, die zu ihrem Tätigkeitsbereich gehörenden Rechte auf Verlangen der Berechtigten zu angemessenen Bedingungen wahrzunehmen ("Wahrnehmungszwang"). Diese Verpflichtung gilt somit auch gegenüber Unternehmen, die nicht Gesellschafter der A sind.

(...)

2.2 Geben Sie an, welche Wirtschaftszweige von dem Zusammenschluss betroffen sind.

Durch den Zusammenschluss ist der Wirtschaftszweig der Verwertung von Urheberrechten und Leistungsschutzrechten durch Verwertungsgesellschaften betroffen.

(...)

Abschnitt 6

Marktdefinitionen

Die relevanten Produktmärkte und die relevanten geographischen Märkte bestimmen den Umfang für die Bewertung der Marktmacht der neuen aus dem Zusammenschluss hervorgehenden Einheit.

Für die Angaben der Anmelder gelten folgende Definitionen:

I. Relevante Produktmärkte

Der sachlich relevante Produktmarkt umfasst sämtliche Erzeugnisse und/oder Dienstleistungen, die von den Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar oder substituierbar angesehen werden. Ein relevanter Produktmarkt kann in einigen Fällen aus einer Reihe von Erzeugnissen und/oder Dienstleistungen bestehen, die weitgehend die gleichen physischen oder technischen Merkmale aufweisen und voll austauschbar sind.

Bei der Beurteilung des relevanten Produktmarktes ist u.a. zu untersuchen, warum bestimmte Waren oder Dienstleistungen einbezogen und warum andere – unter Anwendung der obengenannten Definition – davon ausgenommen wurden, wobei die Substituierbarkeit, der Wettbewerbsbedingungen, die Preise, die Kreuzpreislastizität der Nachfrage und sonstige für die Definition der Produktmärkte erheblichen Faktoren zu würdigen sind.

Das Gemeinschaftsunternehmen wird Urheber- und Leistungsschutzrechte, insbesondere im Hinblick auf das Kabelweitersenderecht nach § 20b des deutschen Urheberrechtsgesetzes als Verwertungsgesellschaft wahrnehmen. Diese Tätigkeit entspricht dem sachlich relevanten Markt: Die Tätigkeit ist sowohl im Hinblick auf die Art und Weise der Rechteverwertung als auch im Hinblick auf den Gegenstand der Verwertung abgrenzbar und nicht substituierbar.

Die vielfältigen und jederzeitigen, auch simultanen, Nutzungsmöglichkeiten eines Urheber- bzw. Leistungsschutzrechts ("potentielle Ubiquität") verhindern, dass ein einzelner Urheber oder Leistungsschutzberechtigter in der Lage ist, sein eigenes Recht effizient zu verwerten bzw. die Nutzung durch Dritte vollständig zu kontrollieren. Der Urheber oder Leistungsschutzberechtigte kann nicht alle möglichen Verwertungsvorgänge erfassen und bei fehlender Lizenzierung die Nutzung beschränken. Dieses Ziel kann erfahrungsgemäß nur durch den Zusammenschluss einer Vielzahl von Urhebern zu einer Verwertungsgesellschaft erreicht werden, die an deren Stelle und in ihrem Auftrag die Erlaubnis zur Werkverwertung erteilt und die Urheberrechtsvergütungen einzieht.

Die gilt besonders im Bereich der Kabelweitersendung. Aufgrund der Aufteilung der sogenannten Kabelnetzebenen auf die Netzebene 3 und Netzebene 4 gibt es in Deutschland eine unübersichtliche Zahl von Kabelnetzbetreibern (ca. 6.000), die sich die Programmsignale entweder über die sogenannte Netzebene 3 z.B. von der U zuführen lassen oder aber die Programmsignale der Sender durch eigene Satellitenanlagen empfangen und über Kabelkopfstationen in ihre Netze einspeisen. Diese Einspeisung der Programme und damit die Nutzung der Rechte durch die Kabelnetzbetreiber kann von einem Sendeunternehmen alleine kaum überprüft werden.

(...)

Zwar besteht zwischen der U (U), der E GmbH (E), die in Deutschland das Kabelnetz betrieben haben und es weiterhin betreiben, und den Sendeunternehmen Fernmeldesatellitenprogramm-Einspeisungsverträge. In diesen ist jedoch vereinbart worden, dass die Sendeunternehmen dem Kabelnetzbetreiber das Programmsignal unentgeltlich zur Verfügung stellen. Diese Vertragsklausel konnte nur gegen den ausdrücklichen Willen aufgrund der Marktmacht der U/E durchgesetzt werden. Aufgrund der Vertragsklausel erhielten die Sendeunternehmen für die Nutzung ihres satellitär-analogen Programmsignals in den letzten Jahren trotz der eindeutigen Regelung des § 20b Abs. 1 i.V.m. § 87 Abs. 4 UrhG keine Vergütung für die Nutzung ihrer Programmsignale. Die Wahrnehmung der Interessen der Sendeunternehmen durch die Verwertungsgesellschaft und die damit verbundene Stärkung der Verhandlungsposition insbesondere gegenüber der U/E ist somit von wesentlichem Interesse für die Sendeunternehmen.

(...)

Diese Effizienz wird dadurch weiter gesteigert, dass es in Deutschland in der Regel für die Wahrnehmung der unterschiedlichen Rechte und Interessen der Rechtsinhaber nur eine Verwertungsgesellschaft gibt. Gegenstand der A ist insofern nach § 2 des Gesellschaftervertrages die treuhänderische Wahrnehmung von Rechten und Ansprüchen, die sich aus dem Urheberrechtsgesetz für Rechteinhaber unter anderem gegenüber den Betreibern von Kabelnetzen ergeben. Über diesen Bereich hinausgehende Urheber- oder Leistungsschutzrechte sollen durch die A zur Zeit nicht verwertet werden. Nach den jeweiligen Satzungen können die hier in Frage stehenden Rechte lediglich von der Verwertungsgesellschaft P wahrgenommen.

(...)

III. Betroffene Märkte

(...)

Bertelsmann und U3 sind bber nicht an einer Verwertungsgesellschaft zur Verwertung von Urheber- und Leistungsschutzrechten nach § 20b des deutschen Urheberrechtsgesetzes beteiligt.

(...)

VI. Besondere Anlagen für die Anmeldung in Kurzform

6.4 (...)

"Abnehmer" der (Verwertungs-)dienstleistungen der A sind die Betreiber sämtlicher Kabelnetze, insbesondere der nationalen und regionalen Kabelnetze, d.h. in Deutschland die U AG, E GmbH, a und b, Z, Q2 AG usw.

Einen "Lieferanten" der A im herkömmlichen Sinne gibt es mit Bezug auf die Verwertungsgesellschaften nicht, da die Urheberrechte und Leistungsschutzrechte bei den Urhebern selbst oder bei den Sendeunternehmen, d.h. den Rundfunksendern (Fernsehen und Radio) entstehen.

A hat Wettbewerber in den anderen Verwertungsgesellschaften, die entweder zur Wahrnehmung der gegenständlichen Rechte ihre Satzung ändern müssten oder aber die Rechte wie die P aufgrund ihrer Satzung wahrnehmen könnten. Zur Zeit nehmen aber andere Verwertungsgesellschaften in Deutschland die Verwertung der Kabelweitersenderechte nach § 20b des deutschen Urheberrechtsgesetzes nicht wahr. Die Gründung weiterer Verwertungsgesellschaften ist denkbar.

(...)"

Ergänzend wird auf die als Anlage B54 vorgelegte Anmeldung Bezug genommen.

Gegenstand der Anmeldung war dabei als Anlage auch der Gesellschaftervertrag der Beklagten. Dieser lautet auszugweise wie folgt:

"□ 2 Gegenstand und Zweck der Gesellschaft

1. Gegenstand der Gesellschaft ist die treuhänderische Wahrnehmung von Rechten und Ansprüchen, die sich aus dem Urhebergesetz für Medienunternehmen ergeben, sowie die Verteilung der erzielten Einnahmen an die Berechtigten. (...)"

Auf den als Anlage zur Anmeldung beigefügten Gesellschaftsvertrag (Bestandteil der Anlage B54) wird Bezug genommen.

Der vorstehende Zusammenschluss wurde von der Kommission der Europäischen Gemeinschaften am 21.05.2002 freigegeben. In der Entscheidung wird u.a. folgendes ausgeführt:

"(...)

2. Nach Prüfung der Anmeldung hat die Kommission festgestellt, dass das angemeldete Vorhaben in den Anwendungsbereich der Verordnung (EGW) Nr. 4064/89 des Rates fällt und hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt und dem EWR-Abkommen keinen Anlaß zu ernsthaften Bedenken gibt.

(...)

7. A, gegenwärtig 100%iges Tochterunternehmen der Kirchgruppe, ist noch nicht aktiv. Das Unternehmen ist eine nach dem deutschen Gesetz über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten vom 9. September 1965 ("Wahrnehmungsgesetz") durch das Deutsche Patent- und Markenamt genehmigte Verwertungsgesellschaft. Die Geschäftstätigkeit von A wird darin bestehen, für Medienunternehmen, das heißt im Wesentlichen Radio- und Fernsehunternehmen, Urheber- und Leistungsschutzrechte an der Kabelweitersendung nach § 20 b des deutschen Urheberrechtsgesetzes wahrzunehmen und die erzielten Einnahmen an die Berechtigten zu verteilen. Gemäß § 6 des Wahrnehmungsgesetzes ist A verpflichtet, auf Verlangen eines Urheber- und Leistungsschutzberechtigten für diesen tätig zu werden und seine Rechte und Ansprüche zu angemessenen Bedingungen wahrzunehmen.

8. Auf der Grundlage der bestehenden zwischen der U AG (DATG), der E GmbH, die das Kabelnetz in Deutschland betreibt, und den Sendeunternehmen abgeschlossenen Fernmeldesatellitenprogramm-Einspeisungsverträge stellen die Sendeunternehmen dem Kabelnetzbetreiber das Programmsignal unentgeltlich zur Verfügung. Für die Nutzung des terrestrisch analogen Programmsignals sah der sogenannte Kabelglobalvertrag aus dem Jahr 1991 vor, das U für die Nutzung eine Vergütung in Höhe von 4 % der monatlichen Entgelte für die Überlassung der Kabelanschlüsse an die gesamte Rechtegemeinschaft – Hörfunkunternehmen, Fernsehsendeunternehmen und Film- und sonstige Verwertungsgesellschaften – abführte. Dieser Vertrag wurde von der U jedoch zum Ende letzten Jahren gekündigt.

(...)

12. Die beteiligten Unternehmen erzielen einen weltweiten Gesamtumsatz von mehr als 5 Mrd. EUR (...). Der angemeldete Zusammenschluss hat daher gemeinschaftsweite Bedeutung im Sinne von Artikel 1 Absatz 2 der Fusionskontrollverordnung. Es handelt sich nicht um einen Kooperationsfall mit der EFTA-Überwachungsbehörde nach dem EWR-Abkommen.

13. A wird für Medienunternehmer Urheber- und Leistungsschutzrechte an der Kabelweitersendung nach § 20 b des deutschen Urheberrechtsgesetzes als Verwertungsgesellschaft wahrnehmen. Nach Auffassung der Parteien entspricht diese Tätigkeit dem sachlich relevanten Markt. Im vorliegenden Fall braucht eine genaue Abgrenzung der sachlich relevanten Märkte nicht abschließend geklärt zu werden, weil bei keiner untersuchten alternativen Abgrenzung wirksamer Wettbewerb im EWR oder in einem wesentlichen Teil dieses Gebietes erheblich behindert würde.

(...)

15. A wird für die Medienunternehmen Urheber- und Leistungsschutzrechte an der Kabelweitersendung nach § 20 b des deutschen Urheberrechtsgesetzes als Verwertungsgesellschaft im Sinne des Wahrnehmungsgesetzes wahrnehmen. In Deutschland verfügen derzeit elf Verwertungsgesellschaften über die nach § 1 Wahrnehmungsgesetz erforderliche Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb. Diese sind zur Zeit nicht im Bereich der Wahrnehmung der Kabelweitersendungsrechte von Sendeunternehmen tätig. Es ist allerdings denkbar, dass einige der bereits zugelassenen Verwertungsgesellschaften ihren Tätigkeitsbereich entsprechend erweitern.

16. Die wichtigsten Grundsätze des Wahrnehmungsgesetzes sind die Erlaubnispflicht, der Wahrnehmungszwang, der Abschlusszwang und die Staatsaufsicht durch das deutsche Patent- und Markenamt. Aufgrund des in § 6 Wahrnehmungsgesetz vorgesehenen Wahrnehmungszwangs ist es ausgeschlossen, dass Wettbewerber des anmeldenden Parteien Wettbewerbsnachteile durch die Gründung des Gemeinschaftsunternehmens erleiden werden. Denn A ist gesetzlich verpflichtet, auf Verlangen jedes Urheber- und Leistungsschutzberechtigten für diesen tätig zu werden. Angesichts der speziellen Rahmenbedingungen, die für die Tätigkeit von A bestehen, ist deshalb nicht davon auszugehen, dass die Gründung des Gemeinschaftsunternehmens zu einer Abschottung des Marktes führen wird.

(...)"

Auf die als Anlage K9 vorgelegte Entscheidung der Kommission wird Bezug genommen. Eine weitere Anmeldung der Tätigkeit der Beklagten bei der Kommission fand nicht statt.

Der Kläger ist der Dachverband deutscher Zeitschriftenverleger. Insgesamt sind ca. 400 Verlage als Mitgliedsunternehmen bei dem Kläger organisiert, die zusammen etwa 3.000 Zeitschriften herausgeben. Die Mitglieder des Klägers sind dabei Zeitschriftenverlage, die aus allen Branchen und Sparten stammen. Die Aufgaben des Klägers bestehen darin, sich als Wirtschaftsverband, bei der Gestaltung von Rahmenbedingungen der Mitgliedsunternehmen zu beteiligen, die Entwicklungen des Medienmarktes zu verfolgen, den Fach- und Landesverbänden Dienstleistungen anzubieten und als Arbeitgeberverband u.a. Tarifverhandlungen zu führen. Auch bestehen seine Aufgaben darin, die gemeinschaftlichen wirtschaftlichen, publizistischen und kulturellen Interessen der Verlage zu vertreten. Auf die als Anlage B1 vorgelegte Selbstdarstellung des Klägers im Internet und die als Anlage K3 vorgelegte Satzung des Klägers wird Bezug genommen.

Mit der vorliegenden Klage nimmt der Kläger Rechte von vier Mitgliedsunternehmen, nämlich der T AG, der Y Verlag GmbH, der W KG und der X Verlag GmbH (im Folgenden: X) war. Er wurde hierzu von den vorstehenden Verlagen ausdrücklich ermächtigt. Hinsichtlich der Ermächtigung wird auf die Anlagen K4 bis K7 Bezug genommen.

Zahlreiche Verlage, die als Printausgaben Fernsehzeitungen herausgeben, sind auch Betreiber sogenannter Elektronischer Programmführer (im Folgenden: EPG). Die sich aus den EPG ergebenden Informationen, kann ein Zuschauer über das Internet abrufen. Er kann diese Informationen darüber hinaus über Satellitenempfänger oder Zusatzgeräte (sog. Settop-Boxen) mittels eines Fernsehgerätes empfangen und sichtbar machen. Der Inhalt, der über ein EPG empfangen werden kann, ist mit dem Inhalt einer gedruckten Fernsehzeitung identisch. Es werden über den EPG Informationen über die Sendefolge der einzelnen Programme eines Fernsehsenders unter Angabe der Sendezeiten sowie Basisdaten, die aus dem Titel der Sendung, Produktionsland und -jahr, Regisseur und (Haupt-) Darsteller bestehen, übermittelt. Darüber hinaus werden Bilder, die Szenen aus den Sendungen zeigen, dargestellt und Informationen über den Inhalt der Sendungen in Form von Kurzbeschreibungen und längeren Beschreibungen übermittelt. Teilweise werden Archivbilder gezeigt, die zwar nicht aus der angekündigten Sendung stammen, aber die in einem Zusammenhang mit der jeweiligen Sendung stehen.

Die vorgenannten Informationen erhalten die Betreiber der EPG - wie auch die Herausgeber von gedruckten Fernsehzeitungen - über das Internet, indem die jeweiligen Fernsehsender Presseportale für Verlage auf ihre Internetseiten einstellen, denen die Informationen entnommen werden können. Hierfür werden von den jeweiligen Fernsehsendern auf ihren Internetseiten befindliche, vor unbefugtem Zugriff geschützte Bereiche freigegeben. Um eine solche Freigabe zu erhalten, müssen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der jeweiligen Fernsehsender von den Verlagen akzeptiert werden. Inhalt der AGB der Fernsehsender ist dabei jeweils auch das Verbot der Nutzung der Informationen im Rahmen von EPGs.

Die Fernsehsender räumen den jeweiligen Verlagen für die entsprechenden Informationen - soweit diese urheberrechtlich schutzfähig sind - die Möglichkeit der Nutzung für den Printbereich ein. Ein Entgelt wird im Rahmen der Nutzung für den Printbereich nicht verlangt. Die gleichen Informationen werden zu gleichen Bedingungen auch über E-Mails an die Verlage versandt. Diese Materialien werden von den Verlagen unter anderem den von dem Kläger im vorliegenden Verfahren vertretenen Verlagen auch im Rahmen von EPGs genutzt und unverändert in diese eingefügt. Hinsichtlich der Nutzung durch die Verlage wird auf die exemplarischen Darstellungen in den Anlagen K13 bis K16, K21 bis K26 und K27 bis K30 Bezug genommen. Gegenstand der Darstellung sind dabei die Basisdaten der jeweiligen Sendungen, Kurzbeschreibungen der Sendungen, längere Beschreibungen der Sendungen und Lichtbilder mit Bezug zu den Sendungen.

Die Beklagte schuf einen Tarif für die Nutzung der vorgenannten Informationen zur Darstellung des Fernsehprogramms im Rahmen von EPGs. Diesen Tarif änderte die Beklagte später ab. Hinsichtlich des Tarifes und der Änderung wird auf die Anlagen K40 und K41 Bezug genommen.

Dabei wurden jedenfalls zwischenzeitlich durch die Beklagte der Q GmbH (im Folgenden: Q) jedenfalls einfache Nutzungsrechte an den streitgegenständlichen Informationen eingeräumt. Die Q erstellte sodann für die Lizenzierung der streitgegenständlichen Informationen an Verlage für die Nutzung im Rahmen von EPGs einen Vertrag, in dem u.a. ausdrücklich folgendes festgehalten wird:

"Die Parteien sind sich darüber einig, dass das Programmankündigungsmaterial auch die Sendefolge, d.h. das Gesamtprogramm eines Senders für einen Tag, eine Woche oder einen längeren Zeitraum umfasst und das Programmankündigungsmaterial urheber-, leistungsschutz- und wettbewerbsrechtlich geschützt ist."

Auf den als Anlage K55 vorgelegten Vertrag wird Bezug genommen.

Der Kläger wurde von der Beklagten als zuständiger Dachverband aufgefordert, mit ihr einen Gesamtvertrag hinsichtlich der Nutzung der streitgegenständlichen Materialien im Rahmen von EPGs abzuschließen. Dabei wurde von der Beklagten der aus Anlage K45 ersichtliche Lizenzvertrag - auf den Bezug genommen wird - an den Kläger übersandt.

Mit seiner negativen Feststellungsklage macht der Kläger geltend, dass der Beklagten keine Rechte aufgrund der Nutzung von Materialien im Rahmen von Elektronischen Programmführern (EPG) durch verschiedene Mitglieder des Klägers zustehen.

Der Kläger behauptet, die Beklagte hätte geäußert, dass sie von einer urheberrechtlichen Schutzfähigkeit der Sendefolge und der Basisdaten ausgehe.

Der Kläger ist der Auffassung, dass die Klage zulässig sei. Das Landgericht Köln sei für alle im Rahmen der Klage geltend gemachten Ansprüche örtlich zuständig. Dies gelte auch für den Hilfsantrag.

Insbesondere habe er ein eigenes Interesse an der Prozessführung, da er als Wirtschaftsverband im Interesse seiner Mitglieder handele. Daher sei ihm die Prozessführung im Rahmen der gewillkürten Prozessstandschaft möglich. Auch habe ein Schiedsverfahren vor Klageerhebung nicht durchgeführt werden müssen, da vorliegend nicht die Höhe der Tarife, sondern vielmehr eine vorgelagerte Rechtsfrage zu entscheiden sei.

Das für die Feststellungsklage notwendige Feststellungsinteresse liege vor, da die Beklage sich der entsprechenden Rechte berühmt habe.

Die Klägerin trägt vor, ein Anspruch aus den allgemeinen Geschäftsbedingungen der jeweiligen Fernsehsender für die Nutzung ihrer Pressebereiche auf den Internetseiten könne jedenfalls nicht bestehen, da die AGB jedenfalls wegen der Einschränkungen der Ausnahmevorschriften des § 50 UrhG unzulässig seien. In diesem Rahmen sei auch zu berücksichtigen, dass den jeweiligen Betreibern der EPG ein Werbeverbot und eine Verpflichtung zur Gleichbehandlung auferlegt worden sei, die rechtlich nicht zulässig sei.

Die Unbegründetheit von Forderungen der Beklagten ergebe sich jedenfalls daraus, dass die Beklagte nicht aktivlegitimiert sei. So seien die Wahrnehmungsverträge hinsichtlich der streitgegenständlichen Materialien unwirksam, da die Ausweitung der Tätigkeit der Beklagten durch die Europäische Kommission hätte genehmigt werden müssen. Im Einzelnen sei von folgendem auszugehen:

Die Verträge zur Einräumung von Nutzungsrechten im Rahmen von EPGs seien gemäß Art. 7 Abs. 1 FKVO schwebend unwirksam. Denn durch die Nutzung der von den Fernsehsendern zur Verfügung gestellten Materialien würden – insoweit unstreitig – die Informationen gemäß § 19a UrhG öffentlich zugänglich gemacht. Die Geltendmachung von Rechten nach § 19a UrhG sei jedoch durch die Europäische Kommission nicht genehmigt worden.

Hierbei sei zu berücksichtigen, dass durch die Geltendmachung der vorstehenden Rechte ein Zusammenschlusstatbestand gegeben sei, der – unabhängig von der erteilten Genehmigung – erneut durch die Kommission hätte geprüft werden müssen. Die erteilte Genehmigung beziehe sich nicht auf die streitgegenständliche Rechtewahrnehmung. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Nutzung der streitgegenständlichen Materialien im Rahmen von EPGs einen neuen Markt beträfe. In der Freigabeentscheidung sei lediglich die Kabelweitersendung als sachlich relevanter Markt angenommen worden. Die Rechte aus § 19a UrhG seien insoweit nicht berücksichtigt worden. Dieses Ergebnis ergäbe sich aus der Anmeldung (B54) und der Freigabeentscheidung (K9).

Dass die Satzung der Beklagten ggf. auch weitere Tätigkeiten der Beklagten – wie die Rechtewahrnehmung nach § 19a UrhG – umfassen könnte, spiele für die Genehmigung durch die Kommission keine Rolle. Denn insoweit sei auf den in der Anmeldung angegebenen sachlich relevanten Markt abzustellen. Dieser sei jedoch nach Abschnitt VI der Anmeldung auf die Rechte nach § 20b UrhG beschränkt worden. Dies zeige auch die Freigabeentscheidung.

Es müsse dabei zwischen den Märkten, die durch die Wahrnehmung der Rechte nach § 20b UrhG und § 19a UrhG betroffen seien, unterschieden werden. Denn § 19a UrhG betreffe lediglich Informationen zu den Sendungen, während § 20b UrhG die Sendungen an sich betreffe. Auch seien die Nachfrager unterschiedlich, da zum einen die Kabelnetzbetreiber und zum anderen die Verlage der EPGs betroffen seien. Die Tätigkeit der Kabelnetzbetreiber und der Verlage unterscheide sich wesentlich dadurch, dass die Netzbetreiber die Informationen lediglich transportierten, während die Verlage die Inhalte "veredelten". Schließlich seien die EPGs für die Endnutzer unentgeltlich, weil diese – unstreitig – werbefinanziert seien, während die Kabelnetzbetreiber – ebenfalls unstreitig – von ihren Kunden für die Leistungen ein Entgelt bezögen.

Bei der Abgrenzung der Märkte sei auch zu berücksichtigen, dass die Vorschrift des § 19a UrhG zum Zeitpunkt der Anmeldung – unstreitig – noch nicht existiert habe.

Insgesamt ergäbe sich damit, dass durch die Geltendmachung der Rechte nach § 19a UrhG durch die Beklagte ein neuer anmeldepflichtiger Zusammenschluss erfolgt sei und die Beklagte damit nicht habe tätig werden dürfen. Vor diesem Hintergrund sei nicht relevant, dass einzelne kleinere Sender, die an dem Zusammenschluss – unstreitig – nicht beteiligt waren, nach dem bestrittenen Vortrag der Beklagten Rechte in die Beklagte eingebracht hätten.

Durch die fehlende Freigabe und damit nicht erfolgte Prüfung des Zusammenschlusses sei auch ein Verstoß gegen Art. 81 EG-V gegeben.

Soweit die Beklagte lediglich mit vier Fernsehsendern Wahrnehmungsverträge vorgelegt habe, könne jedenfalls eine über die Rechte dieser Sender hinausgehende Aktivlegitimation der Beklagten nicht angenommen werden. Die jeweiligen Rechteketten seien auch insoweit nicht schlüssig dargelegt worden und würden von der Klägerin bestritten.

Selbst wenn die Beklagte aktivlegitimiert sei, sei die Verwendung der streitgegenständlichen Materialien im Rahmen des Zitatrechts zulässig. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass die Sendefolge ebenso wenig schutzfähig im Sinne des UrhG sei wie die Basisdaten. Das gleiche gelte auch für die Kurzbeschreibungen, da diesen die notwendige Schöpfungshöhe fehle.

Sollte die negative Feststellungsklage unbegründet sein, ergebe sich der im Rahmen des Hilfsantrages geltend gemachte Anspruch aus §§ 33 Abs. 1, 19 Abs. 1 GWB. Die Beklagte sei dabei als marktbeherrschendes Unternehmen anzusehen und es liege eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung vor, da die Printverlage die streitgegenständlichen Materialien - unstreitig - kostenlos zur Verfügung gestellt bekämen.

Die Klägerin beantragt,

1. festzustellen, dass aus der öffentlichen Zugänglichmachung von Bild- und Wortmaterial der in Anlage K1 aufgeführten Fernsehmitgliedsunternehmen der Beklagten zum Zwecke der Ankündigung und Bewerbung von Fernsehprogrammen in elektronischen Programmführern (EPG) nämlich von

a. Bildern (MAZ- und Standbildern) aus der angekündigten Sendung;

aa. hilfsweise gegenüber a.: MAZ-Bildern aus der angekündigten Sendung;

bb. hilfsweise gegenüber aa.: Bildern (MAZ- und Standbildern) aus einer angekündigten Sendung, bei der es der Öffentlichkeit auf eine aktuelle Berichterstattung ankommt, wie nachstehend für die Sendung "F1" (U3) vom 22.12.2008 und für die Sendung "F2" (U3) vom 28.03.2009 eingeblendet:

(Es folgen zwei Bilddarstellungen)

cc. hilfsweise gegenüber bb.: MAZ-Bildern aus einer angekündigten Sendung, bei der es der Öffentlichkeit auf eine aktuelle Berichterstattung ankommt, wie nachstehend für die Sendung "F1" (U3) vom 22.12.2008 eingeblendet:

(Es folgt eine Bilddarstellung)

und/oder

b. Sendefolgen eines konkreten Senders unter Angabe des Sendezeiten und Titel und/oder

c. Basisdaten der angekündigten Sendung bestehend aus Angaben zum Titel der Sendung, Zeitpunkt und -dauer der Sendung, Sender sowie gegebenenfalls aus Produktionsland und -jahr, Regisseur und (Haupt-) Darsteller und/oder

d. Kurzbeschreibungen des Inhalts einzelner Sendungen bestehend aus einer beschreibenden, zusammenfassenden Wiedergabe des wesentlichen Inhalts einer Sendung und/oder

e. Bildern, die nicht aus der angekündigten Sendung, aber von den in Anlage K1 aufgeführten Fernsehmitgliedsunternehmen der Beklagten stammen und die von den in Anlage K1 aufgeführten Fernsehmitgliedsunternehmen der Beklagten den Redaktionen der deutschen Programmzeitschriften und der deutschen Zeitungen zum Zweck der Ankündigung und Bewerbung von Fernsehprogrammen in deren Druckwerken zur Verfügung gestellt werden ("Archivbilder") und/oder

f. längeren Beschreibungen des Inhaltes einzelner Sendungen, bestehend aus einer beschreibenden, zusammenfassenden Wiedergabe des wesentlichen Inhaltes eines Sendung, die von den in Anlage K1 aufgeführten Fernsehmitgliedsunternehmen der Beklagten stammen und die von den in Anlage K1 aufgeführten Fernsehmitgliedsunternehmen der Beklagten der Redaktion der deutschen Programmzeitschriften und der deutschen Zeitungen zum Zweck der Ankündigung und Bewerbung von Fernsehprogrammen in deren Druckwerken zur Verfügung gestellt werden,

100

keine Ansprüche der Beklagten auf Beseitigung, Unterlassung, Schadenersatz, Herausgabe des Gewinns, Rechnungslegung über Gewinn, Auskunft über den Umfang der Verletzungshandlung einschließlich der Herkunft und des Vertriebsweges der Vervielfältigungsstücke, Vernichtung oder Überlassung der Vervielfältigungsstücke bestehen;

101

2. hilfsweise:

102

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der T AG, der Y Verlag GmbH & Co. KG, der W KG und der X Verlag GmbH, jeweils kostenlose Lizenz für die Verwendung von Bild- und Wortmaterial der in Anlage K1 aufgeführten Fernsehmitgliedsunternehmen der Beklagten, nämlich von

103

a. Bildern aus der angekündigten Sendung und/oder

104

b. Sendefolgen eines konkreten Senders unter Angabe des Sendezeiten und Titel und/oder

105

106

d. Kurzbeschreibungen des Inhalts einzelner Sendungen bestehend aus einer beschreibenden, zusammenfassenden Wiedergabe des wesentlichen Inhalts einer Sendung und/oder

107

e. Bildern, die nicht aus der angekündigten Sendung, aber von den in Anlage K1 aufgeführten Fernsehmitgliedsunternehmen der Beklagten stammen und/oder

108

109

zum Zweck der Ankündigung und Bewerbung von Fernsehprogrammen in elektronischen Programmführern (EPG) zu erteilen, wie sie von den in Anlage K1 aufgeführten Fernsehmitgliedsunternehmen der Beklagten den Redaktionen der deutschen Programmzeitschriften und der deutschen Zeitungen üblicherweise zum Zweck der Ankündigung und Bewerbung von Fernsehprogrammen in deren Druckwerken erteilt wird.

110

Die Beklagte beantragt,

111

die Klage abzuweisen.

112

Die Beklagte behauptet, ihr seien von 29 Medienunternehmen, die sie im Einzelnen benennt, Wahrnehmungsrechte auch hinsichtlich der Informationen, die von den Fernsehsendern zur Darstellung ihres Programms zur Verfügung gestellt werden, Wahrnehmungsrechte für den Bereich der Nutzung im Rahmen von EPGs eingeräumt worden. Die ausschließlichen Nutzungsrechte an allen Informationen und Bildern, die Gegenstand des Antrages seien, lägen bei den Fernsehsendern und würden durch die Beklagte wahrgenommen. Hierzu seien durch Redakteure der jeweiligen Sender die Begleitmaterialien erstellt worden. Sodann seien den Fernsehsendern die ausschließlichen Nutzungsrechte eingeräumt worden. Auch würden die jeweiligen Sender die ausschließlichen Nutzungsrechte an den Bildern (Standbilder aus der Sendung oder gesondert gefertigte Lichtbilder sowie Archivbilder) erwerben, die Gegenstand der Informationen über die Programmgestaltung sind. Die jeweiligen Rechteketten legt die Beklagte dar. Insoweit wird insbesondere Bezug genommen auf den Schriftsatz vom 23.02.2009, dort Seiten 15 ff. (Bl. 687 ff. d.A.).

113

Sie habe sich zu keinem Zeitpunkt berühmt, urheberrechtliche Ansprüche wegen der Nutzung von Basisdaten oder Sendereihenfolgen zu haben. Auch bezögen sich die aufgestellten Tarife nicht auf die vorgenannten Daten.

114

Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Klage unzulässig sei. So könne der Kläger nicht im Rahmen einer gewillkürten Prozessstandschaft auftreten, da er hinsichtlich der begehrten Feststellung kein eigenes Interesse geltend machen könne. Jedenfalls ergebe sich die Unzulässigkeit daraus, dass ein Schiedsverfahren hätte durchgeführt werden müssen. Auch sei der Antrag zu unbestimmt. Hinsichtlich des Hilfsantrages sei eine örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Köln nicht gegeben. Auch sei hier ein Leistungsantrag möglich gewesen, was ebenfalls zur Unzulässigkeit der Feststellungsklage führe.

115

Die Klage sei aber auch sowohl im Rahmen des Haupt- als auch im Rahmen des Hilfsantrages unbegründet. Die Aktivlegitimation der Beklagten sei gegeben, da ihr von den Fernsehsendern die Wahrnehmungsrechte eingeräumt worden seien. Auch stehe der Aktivlegitimation nicht die angeblich fehlende Anmeldung bei der Europäischen Kommission entgegen, da die Tätigkeit der Beklagten auch im Rahmen der Wahrnehmung der streitgegenständlichen Rechte genehmigt worden sei. Eine Ausweitung der Tätigkeit der Beklagten, die eine erneute Anmeldung erforderlich mache, liege nicht vor. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Genehmigung der Kommission ohne jegliche Einschränkung erfolgt sei. Eine erneute Fusionskontrolle aufgrund der Wahrnehmung der Rechte nach § 19a UrhG sei nicht erforderlich gewesen.

116

Dabei müsse berücksichtigt werden, dass die Nutzungen nach § 20b UrhG und 19a UrhG im Rahmen von EPGs gerade für den Endverbraucher kaum zu unterscheiden seien. Denn es mache für den Zuschauer keinen Unterschied, ob die Wahrnehmung der Materialien über eine Settopbox oder das Internet erfolge. Die zugrundeliegenden Daten könnten nicht unterschieden werden. Vor diesem Hintergrund stelle auch die Unterscheidung zwischen den §§ 19a und 20b UrhG eine Scheinabgrenzung dar, zumal das Fernsehprogramm – unstreitig – in zunehmendem Maß über das Internet zu empfangen sei. Dies zeige sich auch daran, dass die Vorschriften der §§ 19a und 20b UrhG jeweils in § 87 UrhG ausdrücklich aufgenommen worden seien.

117

Soweit der Kläger ausführe, dass § 19a UrhG zum Zeitpunkt der Anmeldung noch nicht in Kraft gewesen sei, führe dies zu keinem anderen Ergebnis, da insoweit die entsprechenden Nutzungshandlungen ebenfalls dem UrhG unterfallen seien.

118

Bei der Frage, welchen Umfang die Genehmigung durch die Kommission gehabt habe, müsse auch berücksichtigt werden, dass der Abschluss der Wahrnehmungsverträge nicht der Kontrolle unterliege, da lediglich die genehmigte Fusion vollzogen werde. Ein neuer Zusammenschluss, der eine Genehmigungspflicht auslösen könnte, sei jedenfalls durch die Aufnahme der Rechte nach § 19a UrhG nicht anzunehmen. Insoweit müsse berücksichtigt werden, dass die Beklagte die entsprechenden Rechte lediglich treuhänderisch wahrnehme.

119

Die Satzung der Beklagten habe bei der Anmeldung vorgelegen und bereits zu diesem Zeitpunkt der Beklagten die Möglichkeit eingeräumt, die Tätigkeit auf die Wahrnehmung der Rechte nach § 19a UrhG zu erweitern.

120

Jedenfalls hinsichtlich der Einräumung von Rechten durch kleinere Fernsehsender sei die Freigabe nicht erforderlich gewesen, da die Muttergesellschaften der Beklagten hieran nicht beteiligt seien. Daher bestünden bezüglich deren Rechte jedenfalls Ansprüche der Beklagten.

121

Da die jeweiligen Verlage, die die Informationen über die Pressebereiche der Internetseiten der jeweiligen Sender erlangten, deren – wirksame – AGB akzeptiert hätten, sei deutlich, dass die Nutzung der Materialien für EPGs lediglich nach einer besonderen vertraglichen Vereinbarung möglich sei.

122

Soweit der Q Nutzungsrechte eingeräumt worden seien, handele es sich lediglich um einfache Nutzungsrechte, so dass dies auf die Aktivlegitimation der Beklagten keine Auswirkungen habe.

123

Auch könne sich der Kläger nicht auf das Zitatrecht des UrhG berufen. Es liege u.a. keine Berichterstattung der Verlage vor. Die Beschreibungen in Kurzform seien dabei auch als Sprachwerke schutzfähig. Das gelte auch für die längeren Beschreibungen.

124

Soweit der Kläger im Hilfsantrag Ansprüche aus §§ 33, 19 GWB geltend mache, seien diese ebenfalls nicht gegeben. Denn die Beklagte habe keine marktbeherrschende Stellung. Darüber hinaus liege keine Ungleichbehandlung vor, da die Beklagte - unstreitig - keine Rechte zur Wahrnehmung von Ansprüchen im Printbereich habe. Wenn eine Ungleichbehandlung angenommen würde, sei diese jedenfalls gerechtfertigt. Denn die Auswertung über EPGs sei eine andere Nutzungsform, die insbesondere eine deutlich intensivere Nutzung ermögliche, als die Nutzung im Printbereich.

125

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze und auf die von ihnen eingereichten Urkunden, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

126

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

127

I. Die Klage ist hinsichtlich des Hauptantrages zulässig, da der Kläger berechtigt ist, im Rahmen der gewillkürten Prozessstandschaft gegen die Beklagte vorzugehen (Ziff. 1), die Durchführung eines Schiedsverfahrens nicht erforderlich war (Ziff. 2) und ein Feststellungsinteresse gegeben ist (Ziff. 3):

128

1. Das Vorgehen des Klägers im Rahmen der gewillkürten Prozessstandschaft ist zulässig. Die für eine zulässige gewillkürte Prozessstandschaft erforderlichen Voraussetzungen, nämlich dass das streitgegenständliche Recht übertragbar ist, eine Ermächtigung zur Geltendmachung des Anspruchs vorliegt, ein eigenes Interesse des Klägers besteht und keine entgegenstehenden schutzwürdigen Interessen der Beklagten vorliegen, sind gegeben.

129

So sind die dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Rechte übertragbar. Auch wurde der Kläger zu Geltendmachung der Ansprüche ermächtigt. Schutzwürdige Interessen der Beklagten stehen der Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche im Rahmen der negativen Feststellungsklage nicht entgegen. Der Kläger hat schließlich das für die gewillkürte Prozessstandschaft erforderliche eigene Interesse an dem vorliegenden Rechtsstreit. Im Einzelnen:

130

In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist die Ermächtigung zur Prozessführung, d.h. die Übertragung der Befugnis, ein fremdes materielles Recht im eigenen Namen gerichtlich geltend zu machen (gewillkürte Prozessstandschaft), für unzulässig gehalten worden, wenn das einzuklagende Recht höchstpersönlichen Charakter hat und mit dem Rechtsinhaber, in dessen Person es entstanden ist, so eng verknüpft ist, dass die Möglichkeit, seine gerichtliche Geltendmachung einem Dritten im eigenen Namen zu überlassen, dazu in Widerspruch stünde. Handelt es sich dagegen nicht um solche höchstpersönlichen Rechte, die ihrem Wesen nach allein von demjenigen, dem sie erwachsen sind, geltend gemacht werden können, sondern um Rechte oder rechtlich geschützte Positionen, die zusammen mit den Ansprüchen, die sie schützen sollen, übertragbar sind - wie beispielsweise der Gewerbebetrieb zusammen mit dem Unterlassungsanspruch zum Schutz vor Kreditgefährdung oder vor Eingriffen in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb -, haben Rechtsprechung und Literatur, auch wenn die geltend zu machenden Ansprüche für sich allein nicht übertragbar sind, die Ermächtigung zur gerichtlichen Verfolgung von Rechten zugunsten des materiell Berechtigten stets für zulässig erachtet (vgl. BGH in NJW 1983, 1559), so dass keine Bedenken gegen die Übertragbarkeit bestehen.

131

In den Kreis der Rechte, zu deren gerichtlicher Wahrnehmung der Rechtsinhaber einen Dritten danach wirksam ermächtigen kann, fallen auch diejenigen Rechte, auf die sich die dem Kläger erteilte Ermächtigung seiner Mitglieder zur Prozessführung bezieht. Höchstpersönliche Rechte wie Urheberpersönlichkeitsrechte, bei denen die Übertragbarkeit fraglich sein kann, sind vorliegend nicht Streitgegenstand.

132

Auch die für die zulässige gewillkürte Prozessstandschaft erforderliche Ermächtigung liegt vor.

133

Das eigene rechtsschutzwürdige Interesse an der Verfolgung der negativen Feststellungsklage ist ebenfalls gegeben. Klagt ein Verband (hier in Form eines eingetragenen Vereins), ist grundsätzlich ein rechtsschutzwürdiges Interesse an der Rechtsverfolgung anzuerkennen, wenn die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs den satzungsgemäßen Zwecken des Verbandes, die geschäftlichen Belange der Mitglieder zu wahren, entspricht (BGH a.a.O., m.w.N.). Dies ist vorliegend der Fall.

134

Die Kammer hat dabei auch berücksichtigt, dass der Kläger ein Verein ist, der über 400 Mitglieder aus dem Bereich der Zeitungsverleger vertritt. Dabei ist in der Satzung des Klägers festgehalten, dass dieser die gemeinschaftlichen wirtschaftlichen, kulturellen und beruflichen Interessen der Mitglieder wahrnimmt und dabei in den Aufgabenkreis des Klägers der Schutz der Vereinsmitglieder vor sonstigen Beeinträchtigungen fällt, wenn dadurch über bloß individuelle Belange hinaus die geschäftlichen Interessen der Mitglieder allgemein berührt werden (vgl. BGH a.a.O.). So liegt der Fall hier.

135

Zwar vertritt der Kläger hier nur die Interessen von 4 Mitgliedern, die Fernsehzeitungen bzw. EPGs herausgeben. Dies führt jedoch im Ergebnis zu keiner anderen rechtlichen Bewertung:

136

Dass die Nichtzahlung von Entgelten für bestimmte Werke, die eigentlich Kern der Streitigkeit sind, die geschäftlichen Interessen der Mitglieder allgemein berührt, erscheint fraglich. Denn tatsächlich spielt es für die Mehrzahl der Zeitschriftenverleger, die über 3.000 Zeitschriften vertreiben, keine Rolle, ob die hier streitgegenständlichen Bilder oder Kommentare kostenlos genutzt werden dürfen, oder ob Ansprüche der Beklagten gegen die 4 Verlage aufgrund der Nutzung entstehen können.

137

Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass der Bundesgerichtshof die vorgenannte Rechtsprechung zur Annahme einer Prozessstandschaft jedenfalls für die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen nach der Änderung des UWG ausdrücklich aufgegeben hat (vgl. BGH in GRUR 1998, 417).

138

Der Tarif der Beklagten für die Vergütung im Rahmen von elektronischen Programmführern (Anlage K40, Bl. 100 f. d.A.) geht jedoch in Ziff. II.12 – wie in § 12 UrhWG vorgesehen - davon aus, dass ein Gesamtvertrag abgeschlossen werden kann. Die Beklagte fragte mit Schreiben vom 20.05.2008 (Anlage K44, Bl. 108) bei dem Kläger an, ob dieser bereit sei, einen entsprechenden Gesamtvertrag für seine Mitglieder abzuschließen. Auch nach weiteren Verhandlungen zu der Frage, ob ein Gesamtvertrag abgeschlossen werden könne, fand sich der Kläger hierzu nicht bereit.

139

Vor diesem Hintergrund ist ein eigenes rechtliches Interesse des Klägers jedenfalls gegeben. Denn wenn der Kläger einen Gesamtvertrag im Interesse seiner Mitglieder (oder auch nur eines Teils hiervon) verhandeln und ggf. abschließen kann, muss der Kläger die Möglichkeit haben, rechtlich zu klären, ob er in die Verhandlungen eintreten soll (oder im Interesse seiner Mitglieder eintreten muss) oder ob Verhandlungen nicht in Betracht gezogen werden müssen, da eine entsprechende Vergütungspflicht nicht besteht und damit auch der Abschluss eines Gesamtvertrages obsolet ist. Der Kläger wäre im Falle eines Abschlusses eines Gesamtvertrages auch verpflichtet, gegenüber seinen Mitgliedern darauf hinzuwirken, dass diese die im Rahmen des Gesamtvertrages vereinbarten Bedingungen einhalten (vgl. Reinbothe in Schricker, Urheberrecht, 3. Auflage, § 12 UrhWG, Rn. 6). Denn rechtlich binden kann der Gesamtvertrag die Mitglieder des Klägers im Ergebnis nicht (vgl. Reinbothe a.a.O.).

140

Die Überlegung, ob der Kläger angesichts der geringen Zahl an Mitgliedern, die er ggf. im Rahmen eines Gesamtvertrages vertreten würde, einen Anspruch auf Abschluss eines Gesamtvertrages mit der Beklagten hat, führt dabei zu keinem anderen Ergebnis. Denn insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Verhandlungen über den Abschluss eines solchen tatsächlich stattgefunden haben, so dass ein rechtliches Interesse allein aufgrund dieser Verhandlungen besteht.

141

2. Das nach § 16 Abs. 1 UrhWG obligatorische Schiedsverfahren ist für die Zulässigkeit des vorliegenden Verfahrens nicht durchzuführen, auch wenn die Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 Nr. 1a UrhWG grundsätzlich vorliegen:

142

Die Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 Nr. 1 a UrhWG liegen vor. Denn bei dem Rechtsstreit ist die Beklagte als Verwertungsgesellschaft beteiligt. Auch betrifft der Rechtsstreit die Nutzung von Werken oder Werkteilen, die nach dem UrhG geschützt sind. Dabei kann im Rahmen der Zulässigkeit offen bleiben, ob die Leistungen im Einzelnen tatsächlich geschützt sind.

143

Auch die Ausnahme des § 16 Abs. 2 UrhWG greift nicht ein. Zwar ist gemäß § 16 Abs. 2 UrhWG das Schiedsverfahren nicht erforderlich, wenn die Parteien nicht über die Anwendbarkeit oder Angemessenheit eines Tarifes streiten. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Anwendbarkeit eines Tarifes dann bestritten ist, wenn die Parteien darüber streiten, ob eine bestimmte Handlung unter einen bestimmten Tarif fällt (vgl. Dreier/Schulze, UrhG, 2. Auflage, § 16 UrhWG, Rn. 7). Dies ist vorliegend der Fall.

144

Ein Schiedsverfahren ist dennoch nicht erforderlich, da keine "Tarifstreitigkeit" im eigentlichen Sinn vorliegt. Zwar führt die Beklagte zu Recht aus, dass der Kläger der Auffassung ist, der Tarif der Beklagten sei gerade nicht einschlägig, weil die Nutzungen gemäß § 50 UrhG frei seien. Damit ist jedoch nicht fraglich, ob der Tarif als solcher einschlägig ist, sondern lediglich, ob überhaupt eine vergütungspflichtige Handlung der betroffenen Verlage vorliegt. Da dies allerdings eine reine Rechtsfrage ist, die von der Schiedsstelle nicht beantwortet werden kann, ist auch die Durchführung eines Schiedsverfahrens nicht Zulässigkeitsvoraussetzung.

145

Auch die Tatsache, dass vorliegend im Rahmen einer negativen Feststellungsklage gestritten wird, führt nicht zu einem anderen Ergebnis.

146

3. Das im Rahmen der negativen Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse besteht. Ein solches ist ohne weiteres anzunehmen, soweit die Beklagte Tarife für die Nutzung der streitgegenständlichen Leistungen aufgestellt hat. Denn hiermit berühmt sie sich eines Vergütungsanspruchs für die Nutzung dieser Informationen bzw. Materialien.

147

Auch hinsichtlich des weitergehenden Antrages ist ein Feststellungsinteresse anzunehmen. Zwar bestreitet die Beklagte, dass sie sich hinsichtlich der Sendereihenfolge (Antrag b.) und der Basisdaten (Antrag c.) eines Anspruchs berühmt habe. Daher sei insoweit auch ein Feststellungsinteresse nicht gegeben. Etwas anderes ergibt sich jedoch aus der Anlage K55. Hiernach wird ausdrücklich auch die Sendereihenfolge in einen von der Beklagten erstellten Lizenzvertrag aufgenommen (vgl. Bl. 353 d.A.). Dies reicht für ein Berühmen aus, da die Beklagte damit zumindest mittelbar behauptet, es müsse eine entsprechende Lizenz erteilt werden.

148

Auch hinsichtlich der weiteren in den Antrag aufgenommenen Handlungen ist das Rechtsschutzbedürfnis gegeben. Zwar stellt sich die Frage, ob die Beklagte sich der Ansprüche auf Beseitigung, Unterlassung, Schadenersatz usw. berühmt hat. Die Beklagte stellt sich insoweit auf den Standpunkt, dass eine Vergütungspflicht gegeben sei, was sie durch die Aufstellung des Tarifes auch nach außen kommuniziert. Eine solche ist aber nur dann gegeben, wenn die entsprechenden Bilder/Texte urheberechtlich geschützte Werke darstellen und die Klägerin diese nutzt, ohne dass ein Ausnahme - wie § 50 UrhG - eingreift. Daher kann allein aufgrund der Aufstellung der Tarife von einem entsprechenden Berühmen ausgegangen werden, so dass das Feststellungsinteresse insgesamt besteht.

149

4. Der Klageantrag ist auch hinreichend bestimmt. im Rahmen des Klageantrages bezieht sich der Kläger auf die Frage, ob die von der Beklagten (jedenfalls mittelbar) behaupteten Verpflichtungen bestehen. Insbesondere kann der Kläger den Anspruch nicht weiter konkretisieren, da auch das Berühmen der Beklagten allgemein gehalten ist. Dies kann nicht zu Lasten des Klägers gehen.

150

II. Der Haupt-Klageantrag ist auch begründet, da der Beklagten die aus dem Tenor ersichtlichen Ansprüche nicht zustehen. Insoweit ist bereits die Aktivlegitimation der Beklagten nicht gegeben, da die – von dem Kläger bestrittene – Übertragung der Nutzungsrechte nach Art. 7 Abs. 1, 4 EGVO Nr. 139/2004 (Fusionskontrollverordnung, im Folgenden: FKVO) unwirksam ist:

151

Aufgrund der fehlenden Anmeldung bei der Europäischen Kommission sind die Wahrnehmungsverträge zwischen den Fernsehsendern und der Beklagten (schwebend) unwirksam und die Beklagte nicht berechtigt, die Rechte aufgrund der Überlassung der streitgegenständlichen Materialien wahrzunehmen. Denn die Wahrnehmung auch der Rechte nach § 19a UrhG durch die Beklagte stellt einen Zusammenschluss dar, der durch die Kommission hätte genehmigt werden müssen.

152

Grundsätzlich war der Zusammenschluss, der der A zugrundeliegt gemäß Art. 2 Abs. 1 der FKVO genehmigungsbedürftig, da die Voraussetzungen des Art. 1 FKVO vorlagen. Dieser Genehmigungspflicht ist die Beklagte nachgekommen. Ihr Geschäftsbetrieb wurde durch Beschluss der Kommission vom 21.05.2002 genehmigt. Jedoch hätte im vorliegenden Fall auch die Erweiterung des Geschäftsbetriebes der Beklagten auf die Wahrnehmung der Rechte nach § 19a UrhG genehmigt werden müssen.

153

1. Die Erforderlichkeit der weiteren Genehmigung ergibt sich unter anderem aus der konsolidierten Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäß der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (im Folgenden: konsolidierte Mitteilung). Hier wird folgendes ausgeführt:

154

"(...)

155

5. Änderungen der Tätigkeit des Gemeinschaftsunternehmens

156

(...)

157

107. Ein Zusammenschluss kann auch dann vorliegen, wenn die Muttergesellschaften erhebliche zusätzliche Vermögenswerte, Verträge, zusätzliches Know-How oder andere Rechte auf das Gemeinschaftsunternehmen übertragen und wenn diese Vermögenswerte und Rechte die Grundlage oder den Kern für eine Ausdehnung der Geschäftstätigkeit auf andere sachliche oder räumliche Märkte bilden, die nicht Ziel des ursprünglichen Gemeinschaftsunternehmens waren, und wenn das Gemeinschaftsunternehmen solche Tätigkeiten als Vollfunktionsunternehmen durchführt. Da die Übertragung der Vermögenswerte oder Rechte zeigt, dass die Muttergesellschaften die eigentlichen Akteure bei der Ausweitung der Tätigkeiten des Gemeinschaftsunternehmens sind, kann diese Ausweitung genauso behandelt werden wie ein neues Gemeinschaftsunternehmen im Sinne von Artikel 3 Absatz 4. (...)."

158

Nach der konsolidierten Mitteilung ist folgerichtig davon auszugehen, dass eine Erweiterung der Geschäftstätigkeit grundsätzlich dann wie das ursprüngliche Unternehmen anmeldepflichtig ist, wenn die weiteren auf das Gemeinschaftsunternehmen übertragenen Rechte in einen anderen sachlichen Markt eingreifen.

159

Dieses Ergebnis ergibt sich auch aus der Auslegung der FKVO als solcher. Dabei begründet schon die Auslegung nach dem Wortlaut, dass die Anmeldung sich jeweils lediglich auf den in der Anmeldung in Bezug genommenen Markt bezieht. Es ergibt sich aus Artikel 2 Abs. 1 FKVO, dass Zusammenschlüsse "auf ihre Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt zu prüfen" sind. Dabei hat die Kommission bei der Prüfung "die Struktur aller betroffenen Märkte" zu berücksichtigen. Insgesamt stellt sich der Begriff des Marktes insgesamt als zentrales Element der Prüfung durch die Kommission im Rahmen der FKVO dar.

160

Auch die teleologische Auslegung der Vorschrift nach ihrem Sinn und Zweck bestätigt dieses Ergebnis. Denn wie sich bereits aus den Erwägungsgründen zur FKVO ergibt, soll durch die Fusionskontrolle gewährleistet werden, dass der Umstrukturierungsprozess im Rahmen von Strukturveränderungen der Unternehmen keine dauerhafte Schädigung des Wettbewerbs verursacht. Vielmehr müsse das Gemeinschaftsrecht Vorschriften für solche Zusammenschlüsse enthalten, die geeignet sind, wirksamen Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich zu beeinträchtigen (Ziff. 5 der Erwägungen). Dabei sei der Begriff des Zusammenschlusses so zu definieren, dass er Vorgänge erfasse, die zu einer dauerhaften Veränderung der Kontrolle an den beteiligten Unternehmen und damit an der Marktstruktur führten (Ziff. 20 der Erwägungen). Im Rahmen der Erwägungsgründe hat die Kommission auch berücksichtigt, dass eine Änderung des Zusammenschlusses Fragen der Vereinbarkeit mit dem gemeinsamen Markt aufwerfen könne (Ziff. 30 der Erwägungen). Hierdurch zeigt der Verordnungsgeber, dass er auch grundsätzlich selbst davon ausgeht, dass eine Veränderung des Geschäftsbereiches und damit eine Ausdehnung der Tätigkeit auf einen anderen Markt ein Bedürfnis für eine zusätzliche Genehmigung nach sich ziehen kann. Denn anderenfalls könnte die Geschäftstätigkeit – auch missbräuchlich – sodann auf weitere Märkte ausgeweitet werden, die nicht mehr Teil des der Genehmigung zugrundeliegenden Marktes sind. Die Fusionskotrolle könnte auf diese Weise ohne weiteres umgangen werden.

161

In diesem Rahmen ist auch zu berücksichtigen, dass die Genehmigung nur auf der Grundlage der bei der Anmeldung zur Verfügung gestellten Informationen über die Geschäftstätigkeit und die betroffenen Märkte erfolgen kann. Eine Prüfung, inwieweit andere Märkte von einer Erweiterung betroffen wären, würde sich als reine Spekulation darstellen.

162

163

Zusammenfassend ist daher davon auszugehen, dass die Festlegung des betroffenen Marktes Grundlage der Fusionskontrolle ist, so dass eine Erweiterung der Tätigkeit im Sinne einer Ausdehnung auf einen anderen Markt als eigenständiger Zusammenschlusstatbestand anzusehen ist, so dass die schwebende Unwirksamkeit der in Vollzug des Zusammenschlusses vorgenommenen Rechtsgeschäfte anzunehmen ist. Dies hat letztlich auch der Europäische Gerichtshof in seiner Kali+Salz-Entscheidung auf den Punkt gebracht, indem er hervorgehoben hat, dass "die angemessene Festlegung des relevanten Marktes eine notwendige Voraussetzung für jede Beurteilung des Einflusses eines Zusammenschlusses auf den Wettbewerb ist" (vgl. Urteil des EuGH vom 31.03.1998, Az. C-68/94, zitiert nach juris).

164

2. Durch die Aufnahme der Tätigkeit im Rahmen einer Wahrnehmung der streitgegenständlichen Nutzungsrechte für EPGs liegt eine Erweiterung der Tätigkeit der Beklagten auf einen anderen sachlichen Markt vor, die nicht Gegenstand der Anmeldung war.

165

Grundsätzlich bestimmt sich der sachlich relevante Markt, der in der FKVO nicht definiert ist, wie folgt: Die Kommission selbst definiert in Tz. 7 ihrer Bekanntmachung den sachlich relevanten Markt wie folgt: "Der sachlich relevante Produktmarkt umfasst sämtliche Erzeugnisse und/oder Dienstleistungen, die von den Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar oder substituierbar angesehen werden" (vgl. Immenga/Körber in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: EG, 4. Auflage, VO 139/2004, EG, Art. 2, Rn. 22). Dies wird durch die Formulierung des durch die Kommission herausgegebenen Formblattes zur Anmeldung von Zusammenschlüssen in Abschnitt 6 nochmals bestätigt. Dort wird folgendes ausgeführt: "Der sachlich relevante Produktmarkt umfasst sämtliche Erzeugnisse und/oder Dienstleistungen, die von den Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar oder substituierbar angesehen werden. Ein relevanter Produktmarkt kann in einigen Fällen aus einer Reihe von Erzeugnissen und/oder Dienstleistungen bestehen, die weitgehend die gleichen physischen oder technischen Merkmale aufweisen und voll austauschbar sind".

166

Nach der folglich dem Bedarfsmarktkonzept entsprechenden Definition des relevanten Marktes entscheidet jeweils die Sicht der Marktgegenseite über die Einbeziehung verschiedener Erzeugnisse bzw. Dienstleistungen in den relevanten Markt. Dabei ist auch die Nachfrage- und Angebotssubstituierbarkeit zu berücksichtigen (vgl. Immenga/Körber, a.a.O., Rn. 23). Im Rahmen der Nachfragesubstituierbarkeit ist zu prüfen, welche Produkte von den Abnehmern als austauschbar angesehen werden. Hinsichtlich des Aspekts der Angebotssubstituierbarkeit (Produktumstellungsflexibilität) richtet die Kommission ihren Blick demgegenüber auf die Wettbewerber und fragt danach, ob diese in der Lage wären, als Reaktion auf kleine, dauerhafte Preisänderungen ihr Angebot auf die relevanten Produkte umzustellen und kurzfristig auf den Markt zu bringen, ohne spürbare Zusatzkosten oder Risiken zu gewärtigen (vgl. Immenga/Körber a.a.O.).

167

168

Unter Berücksichtigung der vorstehenden Definitionen hat die Beklagte durch die Aufnahme ihrer Tätigkeit im Rahmen der Lizenzierung von Materialien für EPGs eine Tätigkeit aufgenommen, die einen anderen Markt betrifft, der nicht Gegenstand der Anmeldung war.

169

Gegenstand der Anmeldung war lediglich die Tätigkeit auf dem Markt der Kabelweitersendung (§ 20b UrhG). Dies ergibt sich schon aus der Anmeldung der Beklagten, die ohne Einschränkungen durch die Kommission genehmigt wurde.

170

Dabei ist zunächst auf die Anmeldung der Tätigkeit der Beklagten abzustellen. In der Anmeldung wird in dem Abschnitt "Einzelheiten des Zusammenschlusses" folgendes ausgeführt:

171

"Die Geschäftstätigkeit der A wird darin bestehen, für Medienunternehmen, das heißt im Wesentlichen Radio- und Fernsehsender, Urheber- und Leistungsschutzrechte, insbesondere nach § 20b des deutschen Urheberrechtsgesetzes, wahrzunehmen ..."

172

Schon aus dieser Formulierung wird deutlich, dass die Tätigkeit der Beklagten in erster Linie eine solche sein sollte, die die Rechte nach § 20b UrhG wahrnehmen soll. Dass nach dem Wortlaut die Rechte nach § 20b UrhG lediglich "insbesondere" angesprochen werden, führt dabei zu keinem anderen Ergebnis. Denn insoweit muss die Anmeldung der Tätigkeit der Beklagten als Ganzes berücksichtigt werden. Diese geht in Abschnitt 6 im Rahmen der bei der Anmeldung anzugebenden Marktdefinition bzw. Marktabgrenzung davon aus, dass das "Gemeinschaftsunternehmen (...) Urheber- und Leistungsschutzrechte, insbesondere im Hinblick auf das Kabelweitersendungsrechte nach § 20b des deutschen Urheberrechtsgesetzes als Verwertungsgesellschaft wahrnehmen" wird. Im Weiteren wird unter dem Begriff der Marktdefinition ausgeführt, dass der einzelne Urheber nicht in der Lage sei, seine jeweiligen Rechte einzeln wahrzunehmen. Dies gelte insbesondere im Bereich der Kabelweitersendung, da eine unübersichtliche Zahl von Kabelnetzbetreibern (ca. 6000) bestünden und die Einspeisung durch das einzelne Unternehmen nicht geprüft werden könne. In den weiteren Ausführungen im Rahmen der Anmeldung folgen zahlreiche weitere Angaben zu den Auswirkungen der Gründung in Bezug auf die Rechte des § 20b UrhG. Weiter wird im Rahmen der Anmeldung ausdrücklich folgendes hervorgehoben:

173

"Diese Effizienz wird dadurch weiter gesteigert, dass es in Deutschland in der Regel für die Wahrnehmung der unterschiedlichen Rechte und Interessen der Rechtsinhaber nur eine Verwertungsgesellschaft gibt. Gegenstand der A ist insofern nach § 2 des Gesellschaftervertrages die treuhänderische Wahrnehmung von Rechten und Ansprüchen, die sich aus dem Urheberrechtsgesetz für Rechteinhaber unter anderem gegenüber den Betreibern von Kabelnetzen ergeben. Über diesen Bereich hinausgehende Urheber- oder Leistungsschutzrechte sollen durch die A zur Zeit nicht verwertet werden. Nach den jeweiligen Satzungen können die hier in Frage stehenden Rechte lediglich von der Verwertungsgesellschaft P wahrgenommen." (Unterstreichung durch die Kammer).

174

Als Abnehmer der (Verwertungs-) Dienstleistungen werden lediglich Kabelnetzbetreiber aufgeführt. Es wird weiter ausdrücklich ausgeführt, dass "andere Verwertungsgesellschaften in Deutschland die Verwertung der Kabelweitersendungsrechte nach § 20b des deutschen Urhebergesetzes nicht" wahrnehmen.

175

Vor diesem Hintergrund wird bereits aus der Anmeldung deutlich, dass lediglich der Markt der Kabelweiterleitung nach § 20b UrhG berücksichtigt werden sollte.

176

Dass der Gesellschaftsvertrag der Anmeldung der Beklagten beilag und dabei nach diesem grundsätzlich auch weitere Rechte von Medienunternehmen wahrgenommen werden könnten, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn auch insoweit kann die Genehmigung durch die Kommission nicht über das hinausgehen, was im Rahmen der Marktdefinition Gegenstand der Anmeldung war.

177

Dies bestätigt auch die Freigabeentscheidung der Kommission, in der ausdrücklich davon ausgegangen wird, dass die "Geschäftstätigkeit von A (...) darin bestehen (wird), für Medienunternehmen, das heißt im Wesentlichen Radio- und Fernsehunternehmen, Urheber- und Leistungsschutzrechte an der Kabelweitersendung nach § 20b des deutschen Urheberrechtsgesetzes wahrzunehmen". Schon aus dieser Formulierung ergibt sich, dass die Anmeldung auch durch die Kommission lediglich bezogen auf die Rechtewahrnehmung der Rechte der Kabelweitersendung (§ 20b UrhG) geprüft wurden. Andere Rechte, die sich ebenfalls aus dem Urheberrecht ergeben, führt die Kommission nicht auf. Vielmehr wurden die Kabeleinspeisungsverträge mit den Abnehmern (Kabelnetzbetreibern) thematisiert und die wirtschaftlichen Folgen des Zusammenschlusses auch unter Berücksichtigung des sogenannten Kabelglobalvertrages angesprochen. Ausdrücklich wird sodann folgendes in die Freigabeentscheidung aufgenommen:

178

"13. A wird für Medienunternehmer Urheber- und Leistungsschutzrechte an der Kabelweitersendung nach § 20 b des deutschen Urheberrechtsgesetzes als Verwertungsgesellschaft wahrnehmen. Nach Auffassung der Parteien entspricht diese Tätigkeit dem sachlich relevanten Markt. Im vorliegenden Fall braucht eine genaue Abgrenzung der sachlich relevanten Märkte nicht abschließend geklärt zu werden, weil bei keiner untersuchten alternativen Abgrenzung wirksamer Wettbewerb im EWR oder in einem wesentlichen Teil dieses Gebietes erheblich behindert würde.

179

(...)

180

181

Die vorstehenden Formulierungen machen erneut deutlich, dass die von der Beklagten angemeldete Tätigkeit sich lediglich auf die Wahrnehmung der Rechte aus der Kabelweitersendung (§ 20b UrhG) und nicht auch auf die Wahrnehmung von Rechten bezog, die sich aus § 19a UrhG im Rahmen von EPGs ergeben.

182

Die Wahrnehmung der Nutzungsrechte hinsichtlich der Materialien, die für EPGs in elektronischer Form von den jeweiligen Sendeunternehmen zur Verfügung gestellt werden, stellt einen anderen sachlichen Markt dar, der nicht Gegenstand der Anmeldung war.

183

Bei der Marktabgrenzung ist zunächst zu berücksichtigen, dass das Urheberrecht zwischen den unterschiedlichen Verwertungshandlungen unterscheidet. Die in § 15 UrhG festgelegten Nutzungsarten können unterschiedlichen Verwertern eingeräumt werden, da das Nutzungsrecht auf die konkrete wirtschaftliche Nutzungsart beschränkt ist. Das Nutzungsrecht ist folglich der auf eine konkrete Nutzungsart beschränkte Teil eines Verwertungsrechts, über den der Urheber durch Rechtseinräumung verfügen kann (vgl. Dreier/Schulze, UrhG, 3. Auflage, § 15 Rn. 6).

184

Hieraus folgt, dass die Rechte zur Nutzung von Materialien, die für EPGs Verwendung finden sollen, separat übertragen werden können, während die Rechte für die Nutzung der gleichen Materialien im Printbereich bei den Fernsehsendern verbleiben können. Bereits diese im Urheberrecht anerkannte Differenzierung der unterschiedlichen Rechte (beispielsweise: Verbreitungsrecht gemäß § 17 UrhG und das Recht des öffentlichen Zugänglichmachens gemäß § 19a UrhG) zeigt, dass eine Unterscheidung zwischen den jeweiligen Nutzungsarten vorgenommen werden muss. Dies gilt auch für die Differenzierung zwischen der Kabelweitersendung (§ 20b UrhG) und dem Recht, geschützte Werke öffentlich zugänglich zu machen (§ 19a UrhG).

185

Dass eine solche Differenzierung auch unter Berücksichtigung der angemeldeten Tätigkeit der Beklagten berücksichtigt werden muss, ergibt sich aus folgender Erwägung: So liegt bereits in der Möglichkeit der Wahrnehmung der Rechte nach § 20b UrhG und nach § 19a UrhG ein wesentlicher Unterschied darin, dass die Rechte nach § 19a UrhG durch jeden Inhaber eines ausschließlichen Nutzungsrechts selbstständig wahrgenommen werden können, während § 20b Abs. 1 S. 1 UrhG vorschreibt, dass die Wahrnehmung der Rechte der Kabelweitersendung grundsätzlich nur durch eine Verwertungsgesellschaft erfolgen kann.

186

Auch richten sich die Ansprüche – wie von dem Kläger zutreffend ausgeführt – an unterschiedliche Abnehmer. Denn in tatsächlicher Hinsicht werden die Rechte zur Kabelweitersendung von den jeweiligen Kabelnetzbetreibern in Anspruch genommen, während die EPGs durch Verlage herausgegeben werden. Die Kabelweitersendung unterscheidet sich auch wesentlich von der Darstellung des Programms durch den jeweiligen Inhalt. Denn bei der Weitersendung ist die Sendung als solche geschützt, während es inhaltlich bei EPGs lediglich um die Ankündigungen der Sendungen geht.

187

Wesentliches Unterscheidungskriterium ist dabei auch die Art der Finanzierung. Während die EPGs durch Werbung finanziert werden, sind die Kabelnetzbetreiber verpflichtet, für die Nutzung Gebühren abzuführen. Die Kommission hat in ihrer Entscheidung vom 19.07.1995 (Amtsblatt Nr. L 053 vom 02.03.1996, S. 20 – Nordic Satellite Distribution, zitiert nach juris) klargestellt, dass das Satellitenfernsehen und das terrestrische Fernsehen unterschiedliche Märkte betreffen. Die Kommission hat ausgeführt, dass insoweit die unterschiedlichen Empfangsmöglichkeiten zu berücksichtigen seien, da die Größe der Antennen für Satellitenschlüsseln von Privathaushalten begrenzt sei, so dass lediglich Signale von bestimmten Satelliten empfangen werden könnten. Dieser Beschränkung seien Kabelnetzbetreiber hingegen nicht ausgesetzt, da diese Signale von allen europäischen Satellitenbetreibern empfangen könnten.

188

Aus der vorstehend zitierten Entscheidung der Kommission wird deutlich, dass bereits die vorstehend dargestellten Kriterien als ausreichend anzusehen sind, um festzustellen, dass die Nutzung im Rahmen der Kabelweitersendung (§ 20b UrhG) und des öffentlichen Zugänglichmachens (§ 19a UrhG) unterschiedliche Märkte betreffen muss. Insbesondere wird deutlich, dass die Argumentation der Beklagten, es spiele für den Endverbraucher keine Rolle, ob er die streitgegenständlichen Informationen der EPGs über das Kabelnetz oder einen Internetzugang erhält, nicht trägt. Denn zum einen stellt die Art der Übermittlung der Information lediglich einen Aspekt dar, der bei der Marktabgrenzung zu berücksichtigen ist. Zum anderen wird aus der vorgenannten Entscheidung deutlich, dass bereits die unterschiedliche Übermittlung unter der gebotenen Berücksichtigung weiterer Kriterien zu einer Zuordnung der Tätigkeit zu einem anderen sachlich relevanten Markt führen kann.

189

Dieses Ergebnis wird bei Berücksichtigung der Ausführungen des Bundesgerichtshofs in dem Urteil vom 22.04.2009 (AfP 2009, 377 – Online-Videorekorder) bestätigt. Hier stellt der Bundesgerichtshof klar, dass die Rechte nach § 19a UrhG und nach § 20 UrhG (Senderecht) grundsätzlich voneinander zu unterscheiden sind. Der Bundesgerichtshof hat angenommen, dass das Recht des öffentlichen Zugänglichmachens (§ 19a UrhG) durch den Betrieb eines Online-Videorekorders nicht verletzt sein könne, weil zwar die Sendung durch den jeweiligen Kunden von jedem Ort abgerufen werden könne, aber das Merkmal "öffentlich" nicht erfüllt sei, da die jeweilige Sendung nicht von einer Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit abgerufen werden könne. Er hat weiter ausgeführt, dass das Senderecht des § 20 UrhG hingegen grundsätzlich betroffen sein kann.

190

Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen ist grundlegend zwischen dem Recht des öffentlichen Zugänglich-Machens und dem Kabelweiterleitungsrecht im Sinne des § 20b UrhG zu unterscheiden, da auch insoweit die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der Vorschriften deutlich unterschiedlich sind.

191

Entgegen der Argumentation der Beklagten kann auch nicht angenommen werden, dass die Rechte nach § 19a UrhG konkludent Gegenstand der Genehmigung der Kommission gewesen seien, weil die Vorschrift des § 19a UrhG noch nicht existierte. Dabei kann andererseits auch nicht angenommen werden, dass bereits aus der unterbliebenen Nennung der Vorschrift des § 19a UrhG in der Genehmigung zu schließen ist, dass eine Anmeldung der entsprechenden Nutzungsart nicht möglich war. Denn das nunmehr in § 19a UrhG geschützte Recht des öffentlichen Zugänglich-Machens erfuhr bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung und Genehmigung einen urheberrechtlichen Schutz (vgl. Dreier/Schulze, UrhG, 3. Auflage, § 19a Rn. 3). Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Rechte, die nunmehr in § 19a UrhG normiert sind, wie dargelegt, einen anderen sachlich relevanten Markt betreffen und aus diesem Grund nicht zum Gegenstand der Anmeldung und Genehmigung gemacht wurden.

192

193

Vor diesem Hintergrund ist insgesamt davon auszugehen, dass die durch die Beklagten aufgenommenen Handlungen der Verwertung der Rechte an den Materialien für EPGs einen anderen sachlichen Markt betreffen, der nicht Gegenstand der Anmeldung und Genehmigung der Kommission vom 21.05.2002 war.

194

3. Aufgrund der fehlenden Genehmigung konnten der Beklagten keine Nutzungsrechte an den Materialien zu den EPGs eingeräumt werden.

195

Die aufgrund der Aufnahme der Tätigkeit der Beklagten im Bereich des Marktes zur Verwertung von Informationen im Rahmen von EPGs getätigten Übertragungen sind nicht wirksam. Dabei ist davon auszugehen, dass nur durch eine zwingend vorgeschriebene präventive Kontrolle den erheblichen Schwierigkeiten vorgebeugt werden kann, die eine spätere Entflechtung eines zunächst vollzogenen Zusammenschlusses in der Praxis mit sich bringen kann (vgl. Immenga/Körber in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: EG, 4. Auflage, VO 139/2004, EG, Art. 7, Rn. 1). Daher ist die Wirksamkeit von unter Missachtung des Art. 7 Abs. 1 FKVO abgeschlossenen Rechtsgeschäften nach Art. 7 Abs. 4 UA 1 FKVO von der Freigabe des Zusammenschlusses nach Art. 6 oder 8 bzw. deren Fiktion nach Art. 10 Abs. 6 abhängig. Bis zur Freigabe des Zusammenschlusses sind sie schwebend unwirksam (vgl. Immenga/Körber a.a.O., Rn 41).

196

Die aus der schwebenden Unwirksamkeit resultierenden Rechtsfolgen ergeben sich dann nach nationalem Recht (vgl. Immenga/Körber a.a.O., Rn 41).

197

Dabei ist zunächst davon auszugehen, dass die Übertragung der Nutzungsrechte im Rahmen der Nutzung von EPGs durch die jeweiligen Fernsehsender eine Vollzugshandlung darstellt. Denn mit Blick auf die Funktion des Art. 7 EVGO, die Schaffung vollendeter Tatsachen zu vermeiden (s.o.), ist gerade die Übertragung von Vermögenswerten auf ein neu gegründetes Gemeinschaftsunternehmen als Vollzugshandlung anzusehen (vgl. Immenga/Körber a.a.O., Rn 12). Die Übertragung von (urheberrechtlichen) Nutzungsrechten stellt eine solche Übertragung von Vermögensrechten dar. Eine Differenzierung zwischen der Übertragung der Vermögenswerte durch die Gesellschafter der Beklagten und weitere (Fernsehsende-) Unternehmen (wie z. B MTV), die nicht Gesellschafter der Beklagten sind, kommt dabei nicht in Betracht. Auch insoweit ist auf den Sinn der Vorschrift des Art. 7 EVGO abzustellen. Die Schaffung von vollendeten Tatsachen entsteht nämlich nicht lediglich dadurch, dass der Beklagten die Rechte von ihren Gesellschaftern übertragen werden. Sie entsteht vielmehr durch die Übertragung von Rechten auf die Beklagte und die damit verbundene Aufnahme einer eigenen Tätigkeit im Markt, die – wie dargelegt – als Vollzugshandlung anzusehen ist. Würde der Zusammenschluss der Beklagten nicht genehmigt und der Zusammenschluss damit unwirksam (vgl. Immenga/Körber a.a.O., Rn. 12), so müssten auch und gerade die von weiteren Unternehmen an die Beklagte übertragenen Rechte rückabgewickelt werden, was durch die ausdrücklich vorgeschriebene präventive Kontrolle gerade verhindert werden soll.

198

Die schwebende Unwirksamkeit, deren Rechtsfolgen sich nach deutschem Recht richten (s.o.), führt dazu, dass das Rechtsgeschäft, hier die Rechteübertragung, zunächst als wirkungslos anzusehen ist und lediglich durch die Nachholung der Wirksamkeitsanforderungen Wirksamkeit erlangen kann (vgl. Heinrichs/Ellenbergen in Palandt, BGB, 67. Auflage, Überbl v § 104 Rn. 31, m.w.N.). Die aufgrund des Rechtsgeschäfts erbrachten Leistungen könnten bis zur Genehmigung nach § 812 BGB zurückgefordert werden (vgl. Heinrichs/Ellenberger, a.a.O.).

199

Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Übertragung der Nutzungsrechte keine Wirksamkeit entfalten kann, sondern die Beklagte aus der Übertragung der Nutzungsrechte bis zur Genehmigung keine Rechte aus ihr herleiten kann.

200

III. Soweit die Klägerin der Auffassung ist, dass die Klage auch unabhängig von der Frage der Aktivlegitimation begründet sei, ist dem nicht zu folgen. Denn die Materialien sind größtenteils schutzfähig (dazu Ziff. 1) und die Verlage haben diese genutzt, ohne über entsprechende Nutzungsrechte zu verfügen (dazu Ziff. 2).

201

1. Die Archiv- und Sendungsmittschnittbilder sowie die kurzen und längeren Beschreibungen sind durchweg schutzfähig. Eine Schutzfähigkeit der Sendefolgen und Basisdaten ist hingegen nicht gegeben.

202

a. Die Lichtbilder aus den Sendungen sind ohne weiteres gemäß § 72 UrhG geschützt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob diese Bilder aus den jeweiligen Sendungen als Standbilder entnommen wurden, ob es Archivaufnahmen sind oder ob die Aufnahmen nur für die Bewerbung der Sendungen produziert wurden. Auch auf den Werkcharakter kommt es nicht an.

203

b. Die Sendefolgen können nicht als urheberrechtlich geschützt angesehen werden, da eine Schöpfungshöhe (z.B. im Rahmen eines Sammelwerkes) nicht hinreichend dargelegt ist.

204

c. Die Basisdaten sind ebenfalls unstreitig nicht geschützt, da diese als bloße Zusammenstellung der prägenden Elemente einer Sendung nicht die notwendige Schöpfungshöhe erlangen.

205

d. Die Kurzbeschreibungen einer Sendung können (hierfür reicht wegen der allgemeinen Reichweite der Feststellungsklage aus, dass eine konkrete Kurzbeschreibung schutzfähig ist) als Sprachwerke schutzfähig sein. Wie das OLG Köln in der Entscheidung zu den Leitsätzen vom 28.08.2008 (GRUR-RR 2009, 164) hervorgehoben hat, kann gerade die prägnante Zusammenfassung eines wesentlichen Inhaltes die entsprechende Schöpfungshöhe begründen. Gerade bei einer Beschreibung einer Sendung oder eines Films in knapper Form kommt es darauf an, den entsprechenden Inhalt kurz und prägnant darzustellen und dabei ein Interesse des Zuschauers an der jeweiligen Sendung zu wecken. Dies setzt aber voraus, dass zwar der Inhalt soweit dargestellt wird, dass der jeweilige Leser einschätzen kann, ob der Film oder die Sendung grundsätzlich seinen Vorlieben entspricht. Die Beschreibung muss jedoch auf der anderen Seite so offen bleiben, dass der Leser weiterhin ein Interesse an dem Film behält und so die Spannung weiterhin erhalten bleibt. Da bei Sprachwerken die kleine Münze grundsätzlich geschützt ist, kann hier die notwendige Schöpfungshöhe angenommen werden.

206

e. Für Archivbilder gilt das unter a. Ausgeführte.

207

f. Wenn bereits kurze Beschreibungen grundsätzlich als schutzfähig angesehen werden, so sind die längeren Beschreibungen der jeweiligen Sendungen aus den unter d. genannten Erwägungen ebenfalls grundsätzlich als Sprachwerke geschützt.

208

2. Die Verlage, für die der Kläger in Prozessstandschaft auftritt, nutzen die vorgenannten Informationen unstreitig im Rahmen ihrer EPGs. Damit machen sie die unter a. und d. bis f. genannten Werke öffentlich zugänglich (§ 19a UrhG). Insoweit ist auch eine Vervielfältigung (§ 16 UrhG) gegeben.

209

Die vorgenannten Nutzungshandlungen erfolgten rechtswidrig, da den Verlagen – unstreitig – keine Nutzungsrechte für die Nutzung im Rahmen von EPGs eingeräumt wurden und ein Ausnahmetatbestand nicht eingreift.

210

Insbesondere ist die Nutzung nicht aufgrund der Ausnahmevorschrift des § 50 UrhG zulässig. Dies gilt sowohl hinsichtlich der Bilder aus der Sendung als auch hinsichtlich der weiteren Beschreibungen. Die folgende Darstellung orientiert sich dabei an der Ordnung des Klageantrages.

211

a. Die Nutzung der Bilder, die aus der jeweiligen Sendung selbst stammen, ist nicht gemäß § 50 UrhG zulässig.

212

Zur Berichterstattung über Tagesereignisse durch die Presse ist nach § 50 UrhG die Vervielfältigung, Verbreitung und öffentliche Wiedergabe von Werken, die im Verlauf dieses Ereignisses wahrnehmbar werden, in einem durch den Zweck gebotenen Umfang zulässig. Auch diese Schrankenbestimmung ist gem. § 94 IV UrhG für die nach §§ 95, 94 UrhG geschützten Filmträger entsprechend anwendbar, gleichgültig, ob diese Filmwerke oder Laufbilder enthalten (vgl. BGH in GRUR 2008, 693 – TV Total).

213

Ein Tagesereignis ist dabei jedes aktuelle Geschehen, das für die Öffentlichkeit von Interesse ist, wobei ein Geschehen solange aktuell ist, als ein Bericht darüber von der Öffentlichkeit noch als Gegenwartsberichterstattung empfunden wird (vgl. BGH a.a.O., OLG Köln, MMR 2005, 182, m.w.N.).

214

Durch die Schrankenregelung des § 50 UrhG, die der Meinungs- und Pressefreiheit sowie dem Informationsinteresse der Öffentlichkeit dient, soll eine anschauliche Berichterstattung über aktuelle Ereignisse ermöglicht werden, wenn dem jeweiligen Journalisten oder seinem Auftraggeber die rechtzeitige Einholung der erforderlichen Zustimmungen noch vor dem Abdruck oder der Sendung eines aktuellen Berichts nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Aufgrund der Schrankenregelung wird folglich die Vervielfältigung, Verbreitung und öffentliche Wiedergabe geschützter Werke, die im Verlauf solcher Ereignisse wahrnehmbar werden, ohne den Erwerb entsprechender Nutzungsrechte und ohne die Zahlung einer Vergütung erlaubt (vgl. BGH a.a.O., m.w.N.).

215

Dabei muss der Zweck der Vorschrift berücksichtigt werden. Denn wenn es der Öffentlichkeit nicht auf eine aktuelle Berichterstattung ankommt, ist es dem Berichtenden bzw. dem Auftraggeber möglich und zumutbar, vor der Nutzung die Zustimmung des Rechtsinhabers einzuholen; dann gibt es keine Rechtfertigung dafür, sich über die Belange des Berechtigten hinwegzusetzen (vgl. BGH a.a.O.).

216

So liegt der Fall hier. Denn es ist den Verlagen ohne weiteres zuzumuten, die Rechte der jeweiligen Inhaber vor der Nutzung einzuholen. Unstreitig wird im Rahmen der zur Verfügung gestellten Informationen eine Möglichkeit angeboten, die Nutzungen im Rahmen von EPGs zu lizenzieren. Da – wie dies auch der Bundesgerichtshof festgestellt hat – der Sinn der Ausnahmevorschrift des § 50 UrhG darin besteht, aufgrund der zeitlich beschränkten Möglichkeit der Rechteeinholung die Möglichkeit einer umfassenden Berichterstattung nicht einzuschränken, kommt die Vorschrift dann nicht zum Tragen, wenn die Einholung der Rechte möglich ist. Da im Rahmen der jeweiligen EPGs zwar über das (tages-) aktuelle Fernsehprogramm berichtet wird, den Beteiligten jedoch bereits seit dem Beginn der Nutzung im Rahmen von EPGs bekannt ist, dass sie die jeweiligen Informationen und Materialien benutzen möchten, wäre es ohne weiteres möglich, eine Einigung und Lizenzierung herbeizuführen. Darüber hinaus ist grundsätzlich lange vor der eigentlichen Sendung bekannt, welchen Inhalt diese haben wird. Jede andere Auslegung der Vorschrift würde dem Grundsatz, dass die Ausnahmevorschrift des § 50 UrhG eng auszulegen ist (vgl. BGH a.a.O.), widersprechen.

217

Danach kann die Ausnahmeregelung hinsichtlich des Antrages a. nicht eingreifen, so dass die Nutzung von Standbildern nicht im Sinne des § 50 UrhG privilegiert ist.

218

b. Da die Sendefolgen nicht geschützt sind (s.o.), kommt es auf § 50 UrhG nicht mehr an.

219

c. Da die Basisdaten nicht geschützt sind (s.o.), kommt es auf § 50 UrhG nicht mehr an.

220

d. Bei den Kurzbeschreibungen kann die Privilegierung des § 50 UrhG aus den o.g. Gründen ebenfalls nicht eingreifen. Darüber hinaus setzt § 50 UrhG voraus, dass die Werke im Verlauf der Vorgänge, über die berichtet wird, wahrnehmbar sind (vgl. Dreier/Schulze, UrhG, 3. Auflage, § 50 Rn. 7). Nicht ausreichend ist ein sachlicher Zusammenhang zum Ereignis, über das berichtet wird. Der Bundesgerichtshof (BGHZ 85, 1) hat hierzu folgendes ausgeführt:

221

"Der Einwand der Revision, der Abdruck der Werke sei im Übrigen auch deshalb unzulässig, weil die Beklagte - was zwischen den Parteien streitig ist - Archivfotos der abgedruckten Werke verwendet habe, ist unbegründet. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte Archivaufnahmen verwendet hat. Denn selbst wenn das zutreffen sollte, muss dies jedenfalls im Streitfall noch durch die Freigabe nach § 50 UrhG als gedeckt angesehen werden (a.A. Möhring - Nicolini, Urheberrechtsgesetz, 1970, § 50 Anm. 2 b). Der Wortlaut der Bestimmung steht dieser Annahme nicht entgegen. Sie gestattet die Wiedergabe der Werke, die im Verlauf der Vorgänge, über die berichtet wird, wahrnehmbar werden. Maßgebend ist dabei das Werk in der konkreten Gestalt, in der es anlässlich des Ereignisses in Erscheinung tritt. Bei den im Streit befindlichen Werken der bildenden Kunst ist die Gestaltung unverändert. Eine Archivaufnahme gibt nichts anderes wieder als das, was auf der Ausstellung zu sehen ist. In einem solchen Falle ist aber ein sachlicher Grund, der es rechtfertigen könnte, dem Verlag die Verwendung einer Archivaufnahme zu versagen, nicht ersichtlich."

222

223

e. Das unter d. gesagte gilt auch für Archivbilder oder andere Bilder, die nicht Gegenstand des Films oder den Sendung sind. Auch hier ist wiederum das Bild als solches geschützt. Dieses Bild wird jedoch nicht wahrnehmbar, so dass auch insoweit eine Privilegierung nach § 50 UrhG ausscheidet.

224

f. Das unter d. gesagt gilt für längere Beschreibungen ebenfalls.

225

Vor diesem Hintergrund ist insgesamt davon auszugehen, dass die Nutzung der Materialien nicht aufgrund der Vorschrift des § 50 UrhG privilegiert ist.

226

III. Auch der Hilfsantrag hätte keinen Erfolg gehabt:

227

1. Das Landgericht Köln ist auch für die Entscheidung über den Hilfsantrag örtlich zuständig. Eine Verletzungshandlung hinsichtlich der vorgetragenen Kartellverstöße in Köln ist schlüssig vorgetragen. Der Kläger trägt insoweit zutreffend vor, dass § 32 ZPO auch für Kartellverstöße Anwendung findet (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 26. Auflage, § 32 Rn. 11).

228

Zwar ist Köln nicht als Handlungsort der unerlaubten Handlung anzusehen, da der wenig substantiierte Vortrag des Klägers, dass die U3 GmbH in Köln ihren Sitz habe und daher maßgebliche Entscheidungen in Köln getroffen würden, insoweit nicht ausreicht.

229

Allerdings liegt ein Erfolgsort der unerlaubten Handlung im Bezirk des Landgerichts Köln. Denn die Verlage wenden sich mit ihrem Angebot an Fernsehzuschauer in ganz Deutschland, da gerade die EPGs für alle Zuschauer konzipiert sind. Dies reicht nach zutreffender Auffassung des OLG Hamburg für die Annahme der örtlichen Zuständigkeit aus (vgl. OLG Hamburg GRUR-RR 2008, 35).

230

2. Der Kläger ist berechtigt, einen Feststellungsanspruch geltend zu machen. Denn grundsätzlich geht es vorliegend abstrakt um die Frage, ob die Beklagte in Zukunft für die Nutzung von bestimmten Werken eine entsprechende Lizenz erhält. Diese Werke können jedoch nur abstrakt beschrieben werden (vgl. OLG Hamburg in NJWE-WettbR1997, 214). Soweit die Beklagte einwendet, es könne auch auf Leistung geklagt werden, führt dies nicht zwangsläufig zu einer Unzulässigkeit der Feststellungsklage (vgl. OLG Hamburg a.a.O., m.w.N.). Die durch die Beklagte zitierte Rechtsprechung des OLG Hamburg (GRUR-RR 2007, 186) ist hingegen nicht einschlägig, da dem dortigen Verfahren die Lizenzierung für ein bereits konkret bezeichnetes Werk zugrunde lag.

231

3. Der Hilfsantrag wäre jedoch – wie der Hauptantrag bei Unterstellung der Aktivlegitimation – unbegründet. Dabei ist im Einzelnen von folgendem auszugehen:

232

Die Beklagte ist ein marktbeherrschendes Unternehmen (§ 19 Abs. 2 GWB), da für die Art von Waren und gewerblichen Leistungen, deren Bezug die Verlage begehren, ein Wettbewerber nicht erkennbar ist. Tatsächlich ist die Beklagte die einzige Stelle, über die die Verlage die Materialien über die jeweiligen beziehen können. Dass die Verlage die Informationen – wie von der Beklagten vorgetragen – auch selbst recherchieren könnten, führt dabei zu keinem anderen Ergebnis. Denn den Verlagen ist gerade an Leistungen der Fernsehsender in ihrer Gesamtheit gelegen, die nur die Beklagte allein verschaffen kann. Auf die Entgeltlichkeit der Informationen kommt es dabei nicht an (vgl. OLG Hamburg in NJWE-WettbR 1997, 214).

233

Das Vorstehende gilt auch dort, wo Teile des von der Beklagten angebotenen Materials anderweitig zu beschaffen wären, etwa bei Filmdatenbanken, wenn es um Bildmaterial aus Kinofilmen geht. Die Beklagte bietet kein "Bildmaterial aus Kinofilmen" an, sondern möchte umfassende Information über das Programmangebot verschiedener Fernsehsender lizenzieren, die mit begleitendem Material vertieft werden. Selbst wenn es sich um Bildmaterial aus Kinofilmen handelt, gewinnt es seine Bedeutung für den Nachfrager allein aus seiner funktionalen Verknüpfung mit dem Programmangebot der Beklagten. Ohne diese Verknüpfung wäre es für die Verlage wertlos. "Bildmaterial aus Kinofilmen" als solches ist nicht die Leistung, um die es ihr geht (vgl. OLG Hamburg a.a.O.).

234

4. Eine Behinderung der Verlage durch das Überlassen der Materialien gegen Entgelt liegt jedoch nicht vor. Da es sich bei der Lizenzierung der streitgegenständlichen Materialien um einen Geschäftsverkehr handelt, der gleichartigen Unternehmen, wie den Printverlagen üblicherweise kostenfrei zugänglich ist, kommt es allein darauf an, ob die Weigerung der Beklagten, ihr Material auch den Verlagen für EPGs unentgeltlich zu überlassen, diese unbillig behindert oder ob eine unterschiedliche Behandlung sachlich gerechtfertigt ist.

235

Dabei kann offen bleiben, ob eine solche Behinderung grundsätzlich angenommen werden kann, weil die Verlage anders als Konkurrenten der Printverlage entgeltlich die Leistungen der Beklagten einkaufen müssten. Denn jedenfalls ist eine Ungleichbehandlung nicht gegeben. Die Beklagte verfügt nämlich allenfalls über die treuhänderischen Rechte zur Wahrnehmung hinsichtlich der elektronischen Verwertung. Vor diesem Hintergrund ist die Beklagte unstreitig nicht in der Lage, für die Verwertung der gleichen Rechte im Rahmen der gedruckten Fernsehzeitschriften ein Entgelt zu verlangen oder durchzusetzen. Eine Ungleichbehandlung oder Diskriminierung kann somit nicht angenommen werden. Die Frage, ob dem jeweiligen Fernsehsender, der lediglich die Rechte im Rahmen der Nutzungen durch EPGs einräumt, eine kartellrechtlich bedenkliche Ungleichbehandlung vorgeworfen werden kann, muss dabei nicht geprüft werden. Denn insoweit wäre die Beklagte für den Anspruch nicht passivlegitimiert.

236

Auch ein gemeinschaftlich beherrschtes Unternehmen im Sinne des § 36 Abs. 2 GWB liegt nicht vor. Wie im Falle der einfachen Abhängigkeit ist für die Annahme, dass ein Unternehmen gemeinschaftlich beherrscht wird, entscheidend, ob der Entscheidungsspielraum des abhängigen Unternehmens zugunsten der an ihm beteiligten Unternehmen in wettbewerblich erheblicher Weise eingeschränkt wird. Hat das Gemeinschaftsunternehmen keinen eigenen wettbewerblichen Spielraum, so muss es als abhängig angesehen werden. Maßgeblich ist dabei, ob die Gemeinsamkeit der Interessen der Gesellschafter so stark und dauerhaft ist, dass eine einheitliche Willensbildung zu erwarten ist. (vgl. Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: GWB, 4. Auflage 2007, § 36, Rn. 67).

237

Im Rahmen der Frage, ob eine Abhängigkeit vorliegt, ist auch zu berücksichtigen, dass eine Gesellschaft grundsätzlich an die Beschlüsse ihrer Gesellschafter gebunden ist. Aus diesem Grund kann eine Beherrschung im Sinne des § 36 Abs. 2 GWB nur angenommen werden, wenn der gesellschaftsrechtliche Einfluss der Gesellschafter in den Dienst eines anderen Unternehmens gestellt wird. Dies ist der Fall, wenn eine vertragliche oder faktische Koordination der Ausübung von Gesellschafterrechten außerhalb der Gesellschaftsorgane, insbesondere durch Stimmrechtsbindungen, gewährleistet ist oder eine Grundvereinbarung besteht, durch welche die Gesellschafter die mit Hilfe des anderen Unternehmens zu betreibenden unternehmerischen Tätigkeiten planen und dessen Wettbewerbs- und Leistungsbeziehungen regeln (vgl. vgl. Mestmäcker/Veelken, a.a.O., Rn. 68).

238

Dass eine solche Beherrschung vorliegt, ist jedoch nicht hinreichend dargelegt, so dass die Anwendung des § 36 Abs. 2 GWB nicht in Betracht kommt. Darüber hinaus liegt eine Beherrschung allenfalls durch die Gesellschafter vor. Die Beklagte nimmt jedoch die Rechte zahlreicher Fernsehsender wahr, die nicht Gesellschafter der Beklagten sind und auch im Übrigen in keinem Abhängigkeitsverhältnis zu dieser stehen.

239

Letztlich wäre aber auch im Rahmen einer Interessenabwägung eine unbillige Ungleichbehandlung abzulehnen gewesen:

240

Zwar mögen die Verlage ein überragendes Interesse daran haben, das vollständige Fernsehprogramm zu erhalten, da anderenfalls ihr Anliegen, dem Zuschauern den Inhalt der Fernsehprogramme näher zu bringen, zum Scheitern verurteilt wäre (vgl. OLG Hamburg a.a.O.). Dem stehen jedoch die Interessen der Fernsehsender auf angemessene Vergütung ihrer urheberrechtlich geschützten Ansprüche entgegen. Denn die Fernsehsender sind ohne weiteres in der Lage, selbst ihre Programme in elektronischen Medien zu präsentieren. Die Möglichkeiten der Nutzung der streitgegenständlichen Materialien im Rahmen von EPGs ist der einer gedruckten Fernsehzeitung nicht vergleichbar. Denn die Nutzungsmöglichkeiten beispielsweise durch gezielte Werbung (Werbung für Kinderspielzeug oder vergleichbare Produkte, wenn ein Nutzer lediglich Kinderfilme angezeigt bekommen möchte), gehen weit über die Nutzungsmöglichkeiten im Rahmen einer gedruckten Fernsehzeitung hinaus. Vor diesem Hintergrund ist anzunehmen, dass eine Ungleichbehandlung gerechtfertigt wäre. Anhaltspunkte dafür, dass eine Ungleichbehandlung der unterschiedlichen Anbieter der EPGs gegeben ist, sind weder ersichtlich noch vorgetragen.

241

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

242

Streitwert: 250.000,00 EUR.