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• Verträge über die Erbringung von Mobilfunkleistungen –

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1. [6.1] Für jede nicht eingelöste bzw. zurückgereichte Lastschrift hat

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der Kunde D das Bearbeitungsentgelt gemäß der

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Preisliste zu erstatten, wie er das Kosten auslösende Ereignis zu

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vertreten hat.

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2. [7.2] Der Kunde hat auch die Preise zu zahlen, die durch [...]

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unbefugte Nutzung der überlassenen Leistungen durch Dritte

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entstanden sind, wenn und soweit er diese Nutzung zu

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vertreten hat.

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3. [7.3]Nach Verlust der D Karte hat der Kunde nur die

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Verbindungspreise zu zahlen, die bis zum Eingang der Mel-

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dung über den Verlust der Karte bei D angefallen sind.

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Das gleiche gilt für Preise über Dienste, zu denen D den

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Zugang vermittelt.

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4. [11.1] Der Kunde gerät in Verzug, wenn der dem Kunden

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mitgeteilte Rechnungsbetrag nicht spätestens am zehnten Tag

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nach Zugang der Rechnung auf dem Konto von D

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gutgeschrieben ist.

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5. [ 11.2] Ist der Kunde mit Zahlungsverpflichtungen in Höhe von

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mindestens 15,50 € in Verzug, kann D den Mobilfunkan-

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schluss auf Kosten des Kunden sperren.

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• Verträge über die Erbringung von Mobilfunkleistungen, bei denen die Entgelte im Voraus zu zahlen sind (Prepaid-Verträge):

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6. [6.6] Der Kunde kann Beanstandungen gegen die Abbuchung von

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Beträgen von seinem Guthaben nur innerhalb von einem Monat

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nach der jeweiligen Abbuchung erheben.

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Die Beklagte wird weiterhin verurteilt, an den Kläger 200,00 € nebst

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Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

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seit Rechtshängigkeit , dem 04.10.2008, zu zahlen.

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Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

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Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000,00 €

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vorläufig vollstreckbar.

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T a t b e s t a n d:

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Der Kläger ist in die Liste qualifizierter Einrichtungen gemäß § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen. Er macht im Wege der Verbandsklage Unterlassungsansprüche nach § 1 des Unterlassungsklagengesetzes sowie einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen für eine vorprozessuale Abmahnung geltend.

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Die Beklagte erbringt Telekommunikationsdienstleistungen. Im Rahmen ihrer Mobilfunkleistungen verwendet die Beklagte " Allgemeine Geschäftsbedingungen D Sprechtarif" und " Allgemeine Geschäftsbedingungen D Prepaid".

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Diese enthalten die in dem Tenor dieses Urteils genannten sechs Klauseln, welche von dem Kläger beanstandet werden.

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Nach Abmahnung vom 22.07.2008 stellt der Kläger die Anträge,

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wie erkannt.

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Die Beklagte beantragt

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Klageabweisung.

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Sie vertritt die Auffassung, die von ihr verwendeten Klauseln seien wirksam, was in den nachfolgenden Entscheidungsgründen erörtert werden wird.

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Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten und zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

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Die Klage ist zulässig.

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Insbesondere ist die Klagebefugnis und Aktivlegitimation des Klägers für die von ihm erhobenen Unterlassungsansprüche gegeben (§§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 4 des Unterlassungsklagengesetzes).

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Die Klage ist auch begründet.

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Gemäß § 1 des Unterlassungsklagengesetzes kann derjenige, welcher in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bestimmungen, die nach den §§ 307 bis 309 BGB unwirksam sind, verwendet, auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.

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Dies ist hier in vollem Umfang gerechtfertigt.

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Die Klausel zu 1)

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" [6.1] Für jede nicht eingelöste bzw. zurückgereichte Lastschrift hat der Kunde D das Bearbeitungsentgelt gemäß der Preisliste zu erstatten, wie er das Kosten auslösende Ereignis zu vertreten hat"

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verstößt gegen § 309 Nr. 5 b BGB.

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Danach ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruches des Verwenders auf Schadenersatz unwirksam, wenn dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich der Nachweis gestattet wird, ein Schaden sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale.

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Dies ist hier der Fall.

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Insbesondere besteht kein Zweifel, dass die in Rede stehende Klausel einen pauschalierten Schadenersatzanspruch beinhaltet.

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Die hiergegen gerichteten Einwendungen der Beklagten sind nicht nachvollziehbar. Dass die Beklagte Mobilfunkleistungen zu niedrigen " Discount-Tarifen" anbietet, was nur mit einem hohen Maß an Rationalisierung und Kosteneffizienz realisiert werden kann, ändert nichts daran, dass durch die in Rede stehende Klausel ein Schadenersatzanspruch geregelt wird. Dies gilt auch für das weitere Vorbringen der Beklagten, die Teilnahme am Lastschriftverfahren per Einzugsermächtigung komme über die Tarifgestaltung jedem Kunden zugute, wobei zu beachten sei, dass eine Rücklastschrift zu einem erheblichen zusätzlichen Bearbeitungsaufwand führe. Im Übrigen ist auch nicht einzusehen, warum die von der Beklagten angeführten Umstände dazu führen sollen, dass dem Kunden nicht gestattet wird, nachzuweisen, dass der Beklagen kein Schaden oder ein gegenüber der Pauschale wesentlich niedrigerer Schaden entstanden ist.

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Unerheblich ist schließlich auch der weitere Einwand der Beklagten, durch die Klausel werde die geschuldete Erstattung noch nicht abschließend festgelegt. § 309 Nr. 5b BGB fordert die ausdrückliche Gestattung des vorgenannten Nachweises, welche hier ersichtlich fehlt.

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Ob das von der Beklagten pauschal vorgesehene "Bearbeitungsentgelt gemäß der Preisliste" den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden übersteigt, ob die Klausel also weiterhin auch gegen § 309 Nr. 5a BGB verstößt, kann hier letztlich offen bleiben.

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Die Klausel zu 2)

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"[7.2] Der Kunde hat auch die Preise zu zahlen, die durch [...] unbefugte Nutzung der

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überlassenen Leistungen durch Dritte entstanden sind, wenn und soweit er

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diese Nutzung zu vertreten hat"

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verstößt ebenfalls gegen § 309 Nr. 5 b BGB.

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Auch diese Bestimmung beinhaltet einen pauschalierten Schadenersatzanspruch der Beklagten. Zwar kann die Klausel auch dahingehend verstanden werden, dass sie für den Fall der unbefugten Nutzung durch Dritte eine Pflicht des Kunden zur Zahlung der vertraglich vereinbarten Entgelte vorsieht und folglich einen Zurechnungstatbestand etwa im Sinne des § 45 i Abs. 4 Satz 1 des Telekommunikationsgesetzes normiert. Jedoch bleibt bei Anwendung der in dem vorliegenden Verbandsklageverfahren maßgeblichen sogenannten kundenfeindlichsten Auslegung neben dieser Zurechnung auch Raum für eine Interpretation im Sinne der Regelung eines Schadenersatzanspruches, insbesondere wegen einer dem Kunden zur Last fallenden Verletzung seiner Pflichten aus dem Schuldverhältnis (§ 280 Abs. 1 BGB). Dies gilt vor allem deshalb, weil die von der Beklagten verwendete Bestimmung "wenn und soweit er diese Nutzung zu vertreten hat" der Vorschrift des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB weitgehend entspricht. Auch wenn die Beklagte im Übrigen von der Pflicht des Kunden " die Preise zu zahlen" spricht, so ist doch nach wie vor auch an einen Schadenersatz zu denken, wobei die in § 309 Nr. 5b BGB geforderte ausdrückliche Gestattung des Nachweises, ein Schaden sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale, fehlt.

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Darüber hinaus verstößt die in Rede stehende Klausel auch gegen

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§ 309 Nr. 5 a BGB.

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Danach ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Vereinbarungen eines pauschalierten Anspruches des Verwenders auf Schadenersatz unwirksam, wenn die Pauschale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden übersteigt.

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Letzteres ist hier der Fall, da die dem Kunden zur Last gelegten Entgelte nicht nur die als Schaden zu ersetzenden Kosten, sondern auch die Gewinnanteile der Beklagten beinhalten.

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Die Klausel zu 3)

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" [7.3] Nach Verlust der D Karte hat der Kunde nur die Verbindungspreise zu zahlen, die bis zum Eingang der Meldung über den Verlust der Karte bei D angefallen sind. Das gleiche gilt für Preise über Dienste, zu denen D den Zugang vermittelt"

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verstößt ebenfalls gegen § 309 Nr. 5 a und b BGB.

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Dabei gelten die zuvor in Bezug auf die Klausel zu 2) angeführten Gründe auch hier, und zwar speziell für die Zeit zwischen dem Verlust der Karte und dem Eingang der Meldung dieses Verlustes bei der Beklagten.

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Die Klausel zu 4)

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"[11.1] Der Kunde gerät in Verzug, wenn der dem Kunden mitgeteilte Rechnungsbetrag nicht spätestens am zehnten Tag nach Zugang der Rechnung auf dem Konto von D gutgeschrieben ist"

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verstößt gegen § 307 Abs.1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB.

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Danach sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen, was im Zweifel anzunehmen ist, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.

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Gemäß § 286 Abs. 3 Satz 1 BGB kommt der Schuldner einer Entgeltforderung spätestens, also ohne Mahnung oder Mahnungssurrogat (§ 286 Abs. 1 und 2 BGB), in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung leistet.

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Zwar kann diese Frist im Wege der Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen verkürzt werden. Jedoch ist das Ausmaß dieser Verkürzung hier unangemessen und nicht mehr hinzunehmen. Auch wenn sich die von der Beklagten vorgesehene Frist von 10 Tagen an sich in einem eventuell gerade noch zu tolerierenden Grenzbereich befinden sollte, so gilt dies indes allenfalls dann, wenn hierbei auf die von dem Kunden vorzunehmende Leistungshandlung abgestellt wird. Demgegenüber zielt die von der Beklagten verwendete Klausel auf den Leistungserfolg, also die Gutschrift auf dem Konto der Beklagten. Dadurch wird die in Rede stehende, bereits sehr kurze Frist weiterhin um die auf den regelmäßig zwischengeschalteten Überweisungsverkehr entfallende Zeit verkürzt. Diese Zeit beträgt bis zu 3 Bankgeschäftstage (§ 676 a Abs. 2 BGB), sodass damit zu rechnen ist, dass zusätzlich arbeitsfreie Tage (Samstag, Sonntag, Feiertag) anfallen. Demgegenüber ist die von der Beklagten vorgesehene Frist von 10 Tagen zumindest nach der hier maßgeblichen kundenfeindlichen Auslegung im Sinne von Kalendertagen zu verstehen, was letztlich dazu führt, dass die dem Kunden zustehende angemessene Prüfungs- und Überlegungszeit entgegen der Auffassung der Beklagten nicht mehr sichergestellt ist.

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Bei alledem verstößt die in Rede stehende Klausel darüber hinaus auch gegen § 309 Nr. 4 BGB.

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Danach ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Bestimmung unwirksam, durch die der Verwender von der gesetzlichen Obliegenheit freigestellt wird, den anderen Vertragsteil zu mahnen.

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Die Klausel zu 5)

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"[11.2] Ist der Kunde mit Zahlungsverpflichtungen in Höhe von mindestens 15,50 EUR in Verzug, kann D den Mobilfunkanschluss auf Kosten des Kunden sperren "

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verstößt ebenfalls gegen § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB.

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Gemäß § 320 BGB kann der Schuldner die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern. Dies gilt im Falle einer Teilleistung jedoch nicht, soweit die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde.

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Gemäß § 321 Abs. 1 Satz 1 BGB kann derjenige, der aus einem gegenseitigen Vertrag vorzuleisten verpflichtet ist, die ihm obliegende Leistung verweigern, wenn nach Abschluss des Vertrages erkennbar wird, dass ein Anspruch auf die Gegenleistung durch mangelnde Leistungsfähigkeit des anderen Teils gefährdet ist.

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Mit den wesentlichen Grundgedanken dieser gesetzlichen Regelungen ist die von der Beklagten verwendete Klausel nicht zu vereinbaren.

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Der vorgesehene Rückstand von 15,50 € ist zu gering. Er gibt der Beklagten insbesondere nicht das Recht, " den Mobilfunkanschluss ... zu sperren", was nach der hier maßgeblichen kundenfeindlichsten Auslegung im Sinner einer auch ankommende Telekommunikationsverbindungen erfassenden Vollsperrung zu werten ist. Dies gilt umso mehr, als insoweit nicht einmal eine Androhung dieser Maßnahme vorgesehen ist.

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Bei alledem sind auch die Regelungen des § 45 k des Telekommunikationsgesetzes zu beachten.

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Danach darf der Anbieter von Telefondiensten im Festnetz wegen Zahlungsverzuges eine Sperre durchführen, wenn der Teilnehmer mit Zahlungsverpflichtungen von mindestens 75,00 € in Verzug ist, und der Anbieter die Sperre mindestens zwei Wochen zuvor schriftlich angedroht und auf die Möglichkeit des gerichtlichen Rechtsschutzes hingewiesen hat. Weiterhin ist die Sperre, soweit technisch möglich und dem Anlass nach sinnvoll, auf bestimmte Leistungen zu beschränken. Sie darf nur aufrecht erhalten werden, solange der Grund für die Sperre fortbesteht. Eine auch ankommende Telekommunikationsverbindungen erfassende Vollsperrung des Netzzuganges darf frühestens eine Woche nach Sperrung abgehender Telekommunikationsverbindungen erfolgen.

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Auch wenn diese Festnetz-Regelungen in der vorliegenden Sache nicht unmittelbar anwendbar sind, so vermitteln sie doch ein auch für den hier betroffenen Mobilfunk zu beachtendes Leitbild.

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Hiervon weicht die von der Beklagten verwendete Klausel zum Nachteil des Kunden zu weit ab. Dies gilt insbesondere in Bezug auf den genannten Mindestbetrag in Höhe von 15, 50 €, welcher weniger als 21 % des in § 45 k des Telekommunikationsgesetzes vorgesehenen Betrages ausmacht, und vor allem auch in Bezug auf das Fehlen der Androhung der Sperre und deren einstweilige Beschränkung auf abgehende Telekommunikationsverbindungen.

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Das Vorbringen der Beklagten, die vorgenannte Sperrgrenze von 15,50 € entspreche in etwa dem bei ihr anfallenden durchschnittlichen monatlichen Umsatz bei Mobilfunklaufzeitverträgen eines Privatkunden (Verbrauchers) und sei daher keineswegs geringfügig, ändert hieran für sich genommen nichts. Weiterhin kommt es auch ersichtlich nicht darauf an, ob die Beklagte, so ihr weiteres Vorbringen, in der Praxis kundenfreundlicher verfährt, als dies in ihrer Klausel vorgesehen ist.

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Die für sogenannte Prepaid-Verträge geltende Klausel zu 6)

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" [6.6] Der Kunde kann Beanstandungen gegen die Abbuchung von Beträgen von seinem Guthaben nur innerhalb von einem Monat nach der jeweiligen Abbuchung erheben"

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verstößt ebenfalls gegen § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB.

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Gemäß § 45i Abs. 1 Satz 1 des Telekommunikationsgesetzes kann der Teilnehmer die ihm erteilte Abrechnung innerhalb einer Frist von mindestens 8 Wochen nach Zugang der Rechnung beanstanden.

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Mit den wesentlichen Grundgedanken dieser hier anwendbaren gesetzlichen Regelung ist die von der Beklagten verwendete Klausel nicht zu vereinbaren. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Kunde, so die Beklagte, bei Prepaid-Verträgen typischerweise keine Rechnung über die hergestellten Mobilfunk-Verbindungen erhält, und ob dies weiterhin dazu führt, dass die Frist demgemäß nicht nach dem Zugang der Rechnung, sondern nach der Abbuchung des Entgeltes zu berechnen ist. Auch wenn dies der Fall sein sollte, so ist doch weiterhin weder von der Beklagten dargetan, noch in sonstiger Weise ersichtlich, warum die in § 45 i Abs. 1 Satz 1 des Telekommunikationsgesetzes vorgesehene Frist von mindestens 8 Wochen etwa um die Hälfte verkürzt werden darf. Ob bei Prepaid-Verträgen vielmehr das Gegenteil, also eine Verlängerung der in dem Telekommunikationsgesetz enthaltenen Frist, naheliegt, wie der Kläger meint, ist hier nicht zu entscheiden.

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Somit führt

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die Unterlassungsklage insgesamt zum Erfolg.

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Die hierzu vorgenommene Androhung von Ordnungsmitteln beruht auf § 890 ZPO.

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Die von dem Kläger im Übrigen geltend gemachten Aufwendungen für die vorprozessuale Abmahnung nebst Prozesszinsen sind sowohl dem Grunde, als auch der Höhe nach gerechtfertigt. Sie sind auch von der Beklagten an sich nicht in Zweifel gezogen worden.

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Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 Satz 1 ZPO.

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Der Streitwert wird nach dem Interesse der Allgemeinheit an der von dem Kläger geforderten Beseitigung der sechs Klauseln auf 15.000,00 € festgesetzt.

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Das Begehren von Aufwendungsersatz bleibt als Nebenforderung unberücksichtigt und würde auch keinen Gebührensprung auslösen.