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Tatbestand

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Die Parteien streiten im Wege einer Stufenklage um Umsatzbeteiligungsansprüche des Klägers für das Jahr 2008 aus einem vermeintlich zwischen den Parteien am 30.05.2005 geschlossenen Beratungsvertrag. Die Beklagte bestreitet bereits, dass es zum Abschluss der vom Kläger vorgelegten Beratungsvereinbarung gekommen sei.

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Die Beklagte berät Unternehmen im Zusammenhang mit dem Abschluss von Telekommunikationsverträgen. Der Kläger ist Gesellschafter der Beklagten.

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In der vom Kläger vorgelegten streitgegenständlichen Beratungsvereinbarung vom 30.09.2005 (Anlage B 22) heißt es:

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"2. Für seine Beratung erhält D eine pauschale Vergütung in Höhe von 3 % aller Beratungshonorare - nicht für Mieten und Umlagen – die Firma D Consult GmbH liquidiert. Sofern gesetzliche Mehrwertsteuer anfällt, wird diese hinzugerechnet. …

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4. Diese Vereinbarung gilt ab dem 01.01.2008. Die Laufzeit dieser Vereinbarung ist an die Gesellschafterstellung des Herrn D in der D Consult GmbH gekoppelt. Scheidet Herr D vollständig als Gesellschafter aus der D Consult GmbH aus, wird dieser Vertrag automatisch im Zeitpunkt seines Ausscheidens beendet, ohne dass es einer Kündigung bedarf. Eine vorherige Kündigung ist nur aus wichtigem Grunde möglich."

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Mit Schreiben vom 20.05.2009 und 17.06.2009 forderte der Kläger die Beklagte auf, Auskunft über den Honorarumsatz für das Geschäftsjahr 2008 zu erteilen und diesen zu belegen.

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Ursprünglich beantragte der Kläger,

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1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn Auskunft zu erteilen und zu belegen über die Höhe der von ihr in Deutschland und Österreich insgesamt in 2008 liquidierten Beratungshonorare – nicht für Medien und Umlagen - zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer,

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2. die Beklagte zu verurteilen, zu Protokoll an Eides statt zu versichern, dass sie nach bestem Wissen die Auskunft so vollständig abgegeben hat, als sie dazu im Stande ist,

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3. die Beklagte zu verurteilen, nach erteilter Auskunft an den Kläger 3 % des mitgeteilten Betrages nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Klagezustellung zu bezahlen.

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Nachdem die Beklagte mit Email vom 25.08.2009 die Berichte über die Erstellung des Jahresabschlusses zum 31.12.2008 für die Beklagte und die D Consult GmbH im Zusammenhang mit der Feststellung des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2008 dem Kläger vorgelegt hat, hat der Kläger die Klageanträge zu 1) und 2) mit Schriftsatz vom 01.09.2009 für erledigt erklärt. Nach der Auskunft der Beklagten erzielte sie im Jahr 2008 in Deutschland und Österreich insgesamt einen Umsatz in Höhe von 1.896.679,57 €.

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Der Kläger beantragt nunmehr,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 67.711,46 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten jährlich über dem Basiszinssatz ab Klagezustellung zu zahlen.

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Die Beklagte schließt sich der Erledigungserklärung nicht an und beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte behauptet, den weiteren Gesellschaftern und nunmehrigen alleinigen Geschäftsführern der Beklagten sei die streitgegenständliche Beratungsvereinbarung vom 30.09.2005 zu keinem Zeitpunkt bekannt gewesen.

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Die Beklagte ist der Ansicht, die Beratungsvereinbarung sei jedenfalls formunwirksam, da sie nicht in der Form des notariellen Übertragungsvertrages abgeschlossen worden sei, obwohl sie diesem Formerfordernis unterworfen worden sei.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie auf die von ihnen eingereichten Unterlagen, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind, verwiesen.

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Die Klage ist der Beklagten am 12.09.2009 zugestellt worden.

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Entscheidungsgründe

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Die Klage begründet.

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I. Der Kläger hat aus der streitgegenständlichen Beratungsvereinbarung vom 30.09.2005 gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung des zugesprochenen Betrages.

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Die vom Kläger vorgelegte Beratungsvereinbarung vom 30.09.2005 ist zwischen den Parteien zustande gekommen. Das Bestreiten des Abschlusses dieses Beratungsvertrages der Beklagten mit Nichtwissen i.S.v. § 138 Abs. 4 ZPO ist unerheblich. Nach § 138 Abs. 4 ZPO ist es einer Partei grundsätzlich verwehrt, eigene Handlungen und Wahrnehmungen mit Nichtwissen zu bestreiten. Den Handlungen und Wahrnehmungen der Partei stehen die ihrer gesetzlichen Vertreter gleich (BGH, Urteil vom 07.10.1998 – VIII ZR 100/97; BGH, Urteil vom 9. Juli 1987 - III ZR 229/85; Zöller/ Greger, ZPO, 26. Aufl., § 138 Rdnr. 15). Eine GmbH wird gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 GmbHG durch ihre Geschäftsführer gerichtlich und außergerichtlich vertreten. Die Beklagte schloss die vom Kläger vorgelegte Beratungsvereinbarung vom 30.09.2005 durch ihre damalige Geschäftsführerin Karin Henning. Der Abschluss der Beratungsvereinbarung wird der Beklagten demnach zugerechnet.

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Die streitgegenständliche Beratungsvereinbarung vom 30.09.2005 ist nicht formnichtig gemäß § 125 Satz 2 BGB.

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Für die streitgegenständliche Beratungsvereinbarung wurde keine Form durch Rechtsgeschäft bestimmt i.S.v. § 125 Satz 2 BGB. Da Rechtsgeschäfte grundsätzlich formfrei abgeschlossen werden können, sind gewillkürte Formvereinbarungen eng auszulegen (Münchner Kommentar/ Einsele, BGB, 5. Auflage, § 127 Rn 3). Erst recht muss dies für den Abschluss einer solchen Formvereinbarung gelten.

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Die Parteien haben keine ausdrückliche Formvereinbarung bezüglich der Beratungsvereinbarung vom 30.09.2005 beschlossen. Dies ergibt sich auch aus dem Vortrag der Beklagten nicht.

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Ebenso wenig haben sie konkludent eine gewillkürte Formvereinbarung getroffen. Im Wege der Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls lässt sich - entgegen der Behauptungen der Beklagten – nicht ermitteln, dass die streitgegenständliche Beratungsvereinbarung notwendiger Bestandteil des notariellen Veräußerungsvertrages an Herrn C sein sollte.

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Am 30.09.2005 wurde nicht nur die hier streitgegenständliche Beratungsvereinbarung der Parteien bezüglich der Vergütung des Klägers ab dem 01.01.2008 geschlossen. Am selben Tag schloss der Kläger mit Herrn C einen notariellen Vertrag über den Verkauf und die Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen vom Kläger an Herrn C. In den Anlagen 1 und 2 dieses notariellen Vertrages schloss die Beklagte zwei Beratungsvereinbarungen. Bei der Anlage 1 handelt es sich um die Beratungsvereinbarung mit dem Kläger, die bis zum 31.12.2007 galt und die Streitgegenstand des Rechtsstreits Landgericht Köln, Az.: 22 O 163/08 war. Bei der Anlage 2 handelt es sich um die Beratungsvereinbarung der Beklagten mit Herrn C, die ab dem 01.01.2006 galt.

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Allein die Tatsache, dass am 30.09.2005 eine Vielzahl von weiteren Vereinbarungen geschlossen wurde, lässt keinen zwingenden Rückschluss darauf zu, dass auch die hier streitgegenständliche Beratungsvereinbarung notwendiger Bestandteil des Veräußerungsvertrages an Herrn C sein sollte und auch diese der notariellen Beurkundung i.S.v. § 128 BGB unterliegen sollte.

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Dies gilt umso mehr, als an den am 30.09.2005 geschlossenen Vereinbarungen nicht durchweg beide Parteien beteiligt waren, und dass insbesondere an dem notariellen Übertragungsvertrag nur der Kläger, nicht aber die Beklagte beteiligt war. An einer der beiden anderen Beratungsvereinbarungen vom 30.09.2009 war lediglich die Beklagte beteiligt. Es verbleibt daher nur die Beratungsvereinbarung, die Anlage 1 des notariellen Vertrages vom 30.09.2005 wurde und Streitgegenstand in dem Rechtsstreit Landgericht Köln, Az.: 163/08 ist, an der beide Parteien beteiligt waren.

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Allein aus der Tatsache, dass eine einzige Vereinbarung vom 30.09.2005 von den Parteien in der Form des § 128 BGB abgeschlossen wurde, lassen sich keine Rückschlüsse für das Formerfordernis einer weiteren Vereinbarung vom selben Tag ziehen. Ebenso wenig ist allein der zeitliche Zusammenhang dieser beiden zwischen den Parteien gefundenen Vereinbarungen tauglich, um auf den tatsächlichen Willen der Parteien rückschließen zu können, beide dem Formerfordernis des § 128 BGB zu unterwerfen.

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Vielmehr ergibt sich aus den von der Beklagten angegeben Umständen kein Grund, aus dem die Parteien gerade auf eine notarielle Beurkundung i.S.v. § 128 BGB auch der hier streitgegenständlichen Beratungsvereinbarung hätten bestehen sollen. Auch aus den gerichtsbekannten Umständen lässt sich kein solcher Grund herleiten. Eher lässt sich die Tatsache, dass die hier streitgegenständliche Vereinbarung vom 30.09.2005 nicht Bestandteil des notariellen Übertragungsvertrages des Klägers mit Herrn C wurde, damit erklären, dass die Parteien am 30.09.2005 noch gar nicht wussten, ob die streitgegenständliche Vereinbarung überhaupt zum Tragen kommen würde. So sind die Ansprüche des Klägers aus dieser Vereinbarung – anders als die Ansprüche aus der in Anlage 1 des notariellen Übertragungsvertrages gefundenen Vereinbarung- an seine Stellung als Gesellschafter gekoppelt, und am 30.09.2005 war für die Parteien nicht absehbar, ob der Kläger auch im Jahr 2008 noch Gesellschafter der Beklagten sein würde.

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Es ist von der Beklagten nicht schlüssig dargelegt worden, dass die Anlage 2 wesentlicher Bestandteil des gefundenen Kaufpreises für die Gesellschaftsanteile war. Dies ergibt sich weder aus dem Vertrag selbst, noch aus den Umständen des Einzelfalls. Der notarielle Vertrag selbst enthält in § 6 Abs. 2 lediglich einen versteckten Hinweis auf die 2 bzw. 3 %ige Vergütung des Klägers, die in der streitgegenständlichen Beratungsvereinbarung zwischen den Parteien festgesetzt wurde. Daraus ergibt sich nicht mehr und nicht weniger, als dass die streitgegenständliche Beratungsvereinbarung dem Kläger und Herrn C bei Abschluss des notariellen Vertrages bekannt war. Ein Rückschluss darauf, dass die streitgegenständliche Beratungsvereinbarung wesentlicher Bestandteil des Kaufpreises war, lässt sich daraus jedoch nicht herleiten. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der notarielle Vertrag von dem Kläger und Herrn C abgeschlossen wurden, die Beratungsvereinbarung indes zwischen den Parteien getroffen wurde. Hinzu kommt, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht absehbar war, ob die streitgegenständliche Beratungsvereinbarung zum Tragen kommen würde, da sie an die Gesellschafterstellung des Klägers gekoppelt war, die für die Parteien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht absehbar war.

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II. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 BGB.

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III. Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 91 Abs. 1 ZPO und § 709 Satz 1 und 2 ZPO.

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Die einseitige Erledigungserklärung des Klägers bezüglich des Klageantrags zu 1) ist gemäß §§ 133, 157 BGB analog dahingehend auszulegen, dass er die Feststellung verlangt, dass die Beklagte bezüglich des Klageantrags zu 1) die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat.

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Die Erledigungserklärung des Klägers ist vorliegend ausnahmsweise nicht als Antrag auf Feststellung, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache bezüglich des Klageantrags zu 1) erledigt ist, zu verstehen. Eine solche Auslegung würde vorliegend zu Unbilligkeiten führen, da sich der ursprünglich bestehende Auskunftsanspruch des Klägers vor Rechtshängigkeit erledigt hat, und der Kläger deshalb unter keinen Umständen sein Ziel, der Kostentragungspflicht zu entgehen, erreichen könnte. Mit Email vom 25.08.2009 legte die Beklagte die Berichte über die Erstellung des Jahresabschlusses zum 31.12.2008 für die Beklagte und die D Consult GmbH im Zusammenhang mit der Feststellung des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2008 dem Kläger vor. Mit Schriftsatz vom 01.09.2009 erklärte die Beklagte den Klageantrag zu 1) für erledigt. Die Klage wurde der Beklagten am 12.09.2009 zugestellt.

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Bezüglich des Klageantrags zu 1) hat die Beklagte ebenfalls die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Zum Zeitpunkt der Klageeinreichung am 10.07.2009 war die Beklagte gegenüber dem Kläger verpflichtet, Auskunft zu erteilen und zu belegen über die Höhe der von ihr in Deutschland und Österreich insgesamt in 2008 liquidierten Beratungshonorare – nicht für Medien und Umlagen - zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer. Dieser Auskunftsanspruch ergab sich aus der streitgegenständlichen Beratungsvereinbarung vom 30.09.2005. Nach Treu und Glauben ist der Auskunftsinhaber zur Auskunftserteilung verpflichtet, wenn die zwischen den Parteien bestehende Rechtsbeziehung es mit sich bringt, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang des Rechts im Unklaren ist und der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewissheit notwendige Auskunft unschwer geben kann (vgl. BGH, Urteil vom 06.02.2007 – X ZR 117/04). Besteht zwischen den Parteien ein Vertrag, reicht es zur Bejahung eines Auskunftsanspruchs aus, dass für den Leistungsanspruch eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht (Palandt/Heinrichs, 68. Auflage, § 261 Rn 10). Wie bereits dargelegt ergibt sich aus der streitgegenständlichen Beratungsvereinbarung ein Zahlungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte, den der Kläger vor Erteilung der Auskunft durch die Beklagte noch nicht zu beziffern in der Lage war, da seine Höhe von den von der Beklagten eingenommenen Honoraren abhing. Die Beklagte war daher zum Zeitpunkt der Klageeinreichung verpflichtet, den Kläger über die Höhe der von ihr eingenommenen Beratungshonorare zu unterrichten.

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Wäre die Klage unverzüglich zugestellt worden, wäre die Erledigung des Klageantrags zu 1) erst nach Rechtshängigkeit eingetreten, sodass ein dahingehender Feststellungsantrag des Klägers begründet gewesen wäre.

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Der Auskunftsanspruch des Klägers wurde durch Auskunftserteilung der Beklagten mit Email vom 25.08.2009 vor Rechtshängigkeit unbegründet. Dass die am 10.07.2009 eingereichte Klage zu diesem Zeitpunkt nicht längst zugestellt worden war, fiel nicht in den Verantwortungsbereich des Klägers. Der erste Zustellungsversuch scheiterte nicht an der Benennung einer falschen Adresse. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass es sich um einen Fehler der Post gehandelt haben muss, da die Klage am 12.09.2009 unter genau derselben Adresse zugestellt wurde, die auch dem ersten Zustellungsversuch zugrunde lag.

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IV. Der nachgelassene Schriftsatz der Klägerseite bot keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, da er kein neues entscheidungserhebliches Tatsachenvorbringen enthielt, das eine andere Entscheidung rechtfertigen würde.

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V. Streitwert: 67.711,46 € (§ 44 GKG)