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TATBESTAND:

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Die Beklagte wurde im Jahre 1977 gegründet. Gegenstand des Unternehmens ist laut Gesellschaftsvertrag "der Betrieb eines zahntechnischen Labors, sowie die Herstellung und der Vertrieb von Zahnersatz aller Art". Gründungsgesellschafter waren mit jeweils hälftiger Beteiligung der – zwischenzeitlich verstorbene - Vater B Z des im Handelsregister eingetragenen Geschäftsführers I Z und Y.

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Die Beklagte belieferte fortan die zu ihrem Kundenkreis gehörenden Zahnärzte mit Dentalersatzstücken aus eigener Fertigung. Zu diesem Zweck beschäftigte sie Zahntechniker, die nahezu sämtlich – so auch die Kläger - ihren Anstellungsvertrag zum Ende des Monats September 2005 kündigten. Spätestens Ende November 2005 stellte die Beklagte ihre Produktion ein. Seither ist sie bemüht, einen Handel mit Waren dieser Art aus dem europäischen Ausland und China aufzubauen.

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Das Stammkapital der Betragten beträgt DM 100.000,00. Durch Erbfolge und schenkweise Übertragung seiner Geschäftsanteile durch Y werden diese derzeit zu 10 % von dem Kläger zu 1., zu 15 % von dem Kläger zu 2. gehalten, während die Gesellschafter V Z und H Z-C hieran zu je 8,3 %, I Z zu 8,4 %, D Z zu 15 %, O zu 10 % und die Beklagte selbst zu 25 % beteiligt sind.

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Für die Beklagte waren neben Y ab dem Jahre 2002 zwei weitere Geschäftsführer, der Kläger zu 2. und I Z, bestellt. Y legte sein Amt zum 01.01.2005, der Kläger zu 2. am 29.08.2005 nieder. Seither wurden die Geschäfte der Gesellschaft allein von I Z geführt, der zuvor – seit dem 18.01.2002 – als Prokurist des Unternehmens im Handelsregister eingetragen worden war.

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Seit 2005 versuchten verschiedene Gesellschafter, die Abberufung des Geschäftsführers I Z, außerdem die Liquidation der Beklagten durchzusetzen. So wandte sich H Z-C mit Schreiben vom 21.11.2005 an die Gesellschafter – erfolglos - mit dem Antrag, die Tagesordnung der für den 29.11.2005 einberufenen Gesellschafterversammlung um den Punkt "Beschluss zur Beantragung der Liquidation und Beauftragung eines amtl. zugelassenen Liquidators mit dem Zweck der Auflösung der Gesellschaft" zu erweitern.

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Am 18.12.2006 fand auf Betreiben der Kläger eine außerordentliche Gesellschafterversammlung statt mit dem Ziel der Abberufung des Geschäftsführers I Z, der Kündigung seines Anstellungsvertrag sowie der Liquidation der Beklagten unter gerichtlicher Bestellung eines Liquidators. Im Verlauf der Diskussion verfassten und überreichten die Gesellschafterinnen V Z und H Z-C handschriftliche Kündigungserklärungen, um die Versammlung alsdann vor der Abstimmung zu verlassen. Deren Ergebnis ist in dem handschriftlichen Protokoll der Versammlung festgehalten, auf dessen Wortlaut (Anlage LD 26) verwiesen wird.

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Die Gesellschafterin D Z, Ehefrau des im Handelsregister eingetragenen Geschäftsführers, lud mit Schreiben vom 08.06.2007 ihrerseits zu einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung auf den 03.07.2007 ein, so zu den Tageordnungspunkten "Beschluß der Liquidation der Gesellschaft" und "Geschäftsführer wird als Liquidator bestimmt". Nach Intervention der Kläger unter Hinweis auf formale Mängel der Einladung blieben sämtliche Gesellschafter mit Ausnahme von I und D Z der Versammlung fern. Es wurden keine Beschlüsse gefasst.

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Mit Datum vom 24.08.2007 wandte sich I Z an das hiesige Registergericht mit dem Antrag, den Gesellschaftern der Beklagten – jeweils bis spätestens zum 18.09.2007 unter Auferlegung von Zwangsmitteln gegen die Kläger sowie die Gesellschafter H Z—C und O - aufzugeben:

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einen Geschäftsführer zu bestellen und

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die Abmeldung des bisherigen Geschäftsführers, Herr I v. Z, zum Handelsregister zum 23.04.2007 zu veranlassen.

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Zur Begründung führte er aus, dass und aus welchen – hiernach maßgeblich von den Klägern zu vertretenden Gründen - die Gesellschaft dauerhaft beschlussunfähig sei. Hilfsweise erklärte er, sein Amt als Geschäftsführer mit sofortiger Wirkung nieder zu legen.

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Das Gericht beschied den Antrag mit Zuschrift vom 04.09.2007. Es erklärte, derzeit nichts veranlassen zu können, so mit Hinweis darauf, dass es in Ermangelung einer gesetzlichen Grundlage keine Handhabung gebe, "die Gesellschafter zu bewegen oder zu zwingen, einen Geschäftsführer zu bestellen".

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Mit Schreiben an die Gesellschafter vom 24.08.2007 lud I Z - "hilfsweise und vorsorglich, falls ich noch Geschäftsführer der D GmbH sein sollte" – zu einer Gesellschafterversammlung auf den 18.09.2007 ein. Als Tagesordnung war u.a. die Beschlussfassung über die Bestellung eines Geschäftsführers vorgesehen. Im Weiteren teilte er mit:

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Alsdann erkläre ich, dass ich mein Amt als Geschäftsführer der D GmbH

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1. hilfsweise, beziehungsweise
2. für den Fall, dass ich noch Geschäftsführer sein sollte

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hierdurch mit sofortiger Wirkung niederlege.

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Ich weise darauf hin, dass ich zur Amtsniederlegung genötigt werde.

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Die Kläger forderten I Z – zugleich in Kopie an alle Gesellschafter – unter dem 04.09.2007 auf, die Tageordnung wie folgt zu ergänzen:

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Beschluss der Gesellschafter über die Liquidation der Gesellschaft und Bestellung eines Liquidators; hilfsweise Beschluss der Gesellschafter, bei Gericht um Bestellung eines Liquidators nachzusuchen.

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An der Gesellschafterversammlung nahmen alle Gesellschafter mit Ausnahme von I Z persönlich teil. Ohne einen neuen Geschäftsführer zu bestellen, wurde über den Tagesordnungspunkt "Beschluss der Gesellschafter über die Liquidation der Gesellschaft und Bestellung eines Liquidators; hilfsweise Beschluss der Gesellschafter, bei Gericht um Bestellung eines Liquidators nachzusuchen" abgestimmt. Während alle übrigen Gesellschafter für den Antrag stimmten und dies mit ihrer Unterschrift bekräftigten, sprach sich D Z, zugleich in Vertretung von I Z, dessen schriftliche Vollmacht nachzureichen versprechend, gegen diesen Antrag aus.

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Die Kläger begehren in der Hauptsache die gerichtliche Auflösung der Gesellschaft.

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Sie tragen vor, dass die Erreichung des Gesellschaftszwecks unmöglich geworden sei. Nach Einstellung ihrer werbenden Tätigkeit seit spätestens November 2005 habe die Beklagte ihren Labor- und Herstellungsbetrieb geschlossen, lasse ihre Sachmittel zum Verkauf anbieten und sei nach allem nicht mehr in der Lage, ihrem Geschäftszweck entsprechend am Wirtschaftsleben teilzunehmen. Statt dessen handele es sich letztlich nur noch um eine Mantelgesellschaft ohne laufende Einnahmen, deren im Jahre 2005 noch vorhandenen Geldmittel durch I Z, so durch sein laufendes Gehalt von monatlich € 5.000,00 ohne Nebenkosten und –leistungen, verbraucht würden. Das noch im Juli 2005 bei der Degussa Bank vorhandene Festgeld von über € 150.000,00 sei zum 27.03.2007 auf ein Guthaben von € 13.839,90 zusammen geschmolzen. I Z verweigere jegliche Auskünfte zur wirtschaftlichen Lage der Beklagten, habe aktiv sogar versucht, den Kläger zu 1. an der Einsicht in die beim Handelsregister hinterlegte Bilanz des Jahres 2004 zu hindern, während er den Gesellschaftern eine hiervon abweichende Bilanz zur Entlastung vorgelegt habe.

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Darüber hinaus sei die Geschäftsführung der Gesellschaft seit langem und nachhaltig infolge der irreparablen Uneinigkeit der Gesellschafter unmöglich. Angesichts der Blockbildung nach Gesellschaftsanteilen sei die Fassung sinnvoller und zumutbarer Beschlüsse mit der erforderlichen Mehrheit auszuschließen.

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Mildere Mittel als die Auflösung der Gesellschaft seien weder vorhanden noch tauglich. Insbesondere sei ihnen, den Klägern, nicht zumutbar, aus der Gesellschaft auszutreten. Nach den Regelungen in § 11 des Gesellschaftsvertrages zur Berechnung und Auszahlung des Abfindungsguthabens könnte sie die Zahlung eines angemessenen Anteilswert nicht erwarten, zumal I Z bereits angekündigt gehabt habe, im Falle ihrer Kündigung der Gesellschaft die Anteilsberechnung, deren Ergebnis nach dessen Einschätzung ohnedies gegen Null tendiere, möglichst lange herauszögern zu wollen.

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Nach den mit Beschluss der Kammer vom 16.11.2007 erteilten Hinweisen, beantragen die Kläger,

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1. die D GmbH mit Sitz in Köln, eingetragen in das Handelsregister bei dem Amtsgericht Köln zur Handelsregister-Nr.: HRB ####, wird aufgelöst,

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hilfsweise

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1.a. die in der Gesellschafterversammlung der Gesellschafter der Beklagten vom 18.12.2006 beschlossene Ablehnung der Anträge auf Liquidation der Beklagten und gerichtliche Bestellung eines Liquidators, wird für nichtig erklärt;

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1.b. es wird festgestellt, dass folgende Beschlüsse gefasst sind:

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1. Die D GmbH, eingetragen in das Handelsregister bei dem Amtsgericht Köln unter derhandelsregister-Nr.: HRB ####, wird liquidiert.
2. Rechtsanwalt U von der Anwaltssozietät F in Köln wird beauftragt, bei dem Registergericht die Bestellung eines Liquidators zu beantragen.

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weiter hilfsweise,

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festzustellen, dass die Gesellschafter der D GmbH, eingetragen in das Handelsregister bei dem Amtsgericht Köln unter der HandelsregisternummerHRB ####, in ihrer Gesellschafterversammlung vom 18.09.2007 wirksam beschlossen haben, die Gesellschaft aufzulösen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie trägt vor, dass die Begründetheit der Auflösungsklage schon an deren Subsidiarität scheitern müsse und weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass beide Kläger - Gesellschafter durch Schenkung ohne eigenen Verdienst um den Aufbau der Gesellschaft - dieser durch ihr Verhalten in erheblichem Maße geschadet hätten. Sie seien aus eigenem Entschluss als Angestellte – unter Mitnahme der zuvor von ihnen betreuten Kunden – aus ihren Diensten ausgeschieden. Sie hätten hierdurch die Zweckerreichung der Gesellschaft in dem von ihnen verstandenen Sinne unmöglich gemacht. Es sei ihnen möglich gewesen, wenn sie denn mit ihr nichts mehr zu tun haben wollten, von dem in § 10 Abs. 2 der Satzung eingeräumten Kündigungsrecht mit Wirkung zum 31.12.2007 gegen Zahlung der in § 11 geregelten Abfindung Gebrauch zu machen. Die von ihnen behauptete Äußerung des Geschäftsführers zur Höhe eines etwaigen Abfindungsguthabens sei nicht gefallen.

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Entgegen der von den Klägern vertretenen Ansicht habe sich der Gesellschaftszweck nicht erledigt. Dieser bestehe in der Erzielung von Gewinn durch den Betrieb des Unternehmens, darunter dem Handel von Dentalware gleich welcher Herkunft, was selbst bei erfolgloser Tätigkeit am Markt oder mangelnder Rentabilität nicht als unmöglich angenommen werden könne. Im übrigen sei sie bemüht, ihren Geschäftsbetrieb auf den Handel mit Zahnersatz ausländischer Herkunft umzustellen. Daran bestehe erheblicher Bedarf, während die Produkte hiesiger Labors angesichts des internationalen Preisdrucks nicht länger konkurrenzfähig seien.

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Ebenso wenig liege ein tiefgreifendes Zerwürfnis zwischen den Gesellschaftern vor. Die von den Klägern hierzu – überwiegend unzutreffend - geschilderten Umstände stellten lediglich deren Befindlichkeit dar. Das von ihnen als gespannt beklagte Verhältnis zwischen den Gesellschaftern sei – wie ausgeführt – eindeutig von diesen selbst verursacht.

39

In der Gesellschafterversammlung vom 18.09.2007 sei die Liquidation der Gesellschaft nicht wirksam beschlossen worden. Die für I Z abgegebene Stimme habe mit gezählt werden müssen. Es sei allseits bekannt, dass dessen Ehefrau D berechtigt sei, ihn in Gesellschafterversammlungen zu vertreten. D Z habe zudem angeboten gehabt, die als fehlend gerügte schriftliche Vollmacht nachzureichen. Infolgedessen sei die erforderliche Mehrheit für den Liquidationsbeschluss nicht erreicht worden.

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Selbst bei anderer Ansicht sei eine wirksame Beschlussfassung nicht möglich gewesen. Es habe keine Vollversammlung stattgefunden. Die Tagesordnung hätte nur durch den Geschäftsführer erweitert werden können. Der Antrag der Kläger sei überdies nicht rechtzeitig gestellt worden. Das anwaltliche Schreiben vom 04.09.2007 habe I Z erst am 17.09., die übrigen Adressaten nach dessen Kenntnis am 14. und 15.09.2007 erreicht. Auf diesen Umstand habe D Z ausdrücklich hingewiesen und sich sodann aus Protest, sie nicht als Vertreterin ihres Ehemannes zulassen zu wollen, an der Abstimmung über die Liquidation nicht beteiligt. Die Zurückweisung ihrer Vollmacht sei rechtsmissbräuchlich. I Z habe diese – wie allgemein bekannt - bei den Akten der Gesellschafterversammlung deponiert. Im übrigen sei der Prozessbevollmächtigte der Kläger auch ohne, in der Gesellschafterversammlung vom 13.09.2006 sogar trotz verweigerter Vorlage einer schriftlichen Vollmacht von allen Beteiligten als Gesellschaftervertreter zugelassen worden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zu den Akten gereichten Schriftsätze und Unterlagen Bezug genommen.

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ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

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Die Klage ist im tenorierten Umfang begründet. Die Gesellschaft ist – wie festgestellt - durch wirksamen Gesellschafterbeschluss in der Versammlung vom 18.09.2007 aufgelöst worden:

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Jene Versammlung ist durch den Geschäftsführer I Z der Beklagten mit Schreiben vom 24.08.2007 wirksam einberufen worden. Er war hieran weder durch die Bestellung eines Sequesters mit Urteil der Kammer vom 10.04.2007 – 87 0 26/07 – noch durch seine im Einladungsschreiben zugleich erklärte Amtsniederlegung gehindert. Die Bestellung des Sequesters beschränkte sich auf Verfügungen über das Vermögen der Beklagten, lässt die Befugnisse des Geschäftsführers ansonsten unberührt. Die Amtsniederlegung wiederum ist frühestens mit Zugang des Schreibens vom 24.08.2007 wirksam geworden, so dass I Z – wovon die Beklagte ersichtlich selbst ausgeht – bis zu diesem Zeitpunkt jedenfalls befugt gewesen ist, zu Gesellschafterversammlungen einzuladen, § 49 GmbHG, und zur Tagesordnung die Abstimmung über die Bestellung eines neuen Geschäftsführers anzukündigen.

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Die Kläger haben diese Einladung zum Anlass genommen, mit anwaltlichem Schreiben vom 04.09.2007 um die Ergänzung der Tagesordnung durch Beschlussfassung über die Liquidation der Gesellschaft und Bestellung eines Liquidators, hilfsweise durch das Gericht, nachzusuchen. Soweit die Beklagte vorbringt, dass die beantragte Erweiterung um diesen Punkt nicht fristgerecht zugegangen sei, das Schreiben den Geschäftsführer selbst erst am 17.09.2007 erreicht habe, ist dieser Vortrag mit dem üblichen Postlauf für innerörtliche Briefsendungen dieser Art unvereinbar, so dass sich die Kammer an dessen Wahrheitsgehalt zu zweifeln erlaubt. Gleichwohl hat sie nicht übersehen können, dass die Kläger nicht nur für den Zugang als solchen, sondern auch für dessen Rechtzeitigkeit beweisbelastet sind. Diesen Beweis zu führen haben sie – weil naturgemäß schwierig – schon nicht angeboten. Im Ergebnis ist somit davon auszugehen, dass die Bitte um Ergänzung der Tagesordnung zumindest den damals amtierenden Geschäftsführer verspätet erreicht hat, vergl. § 51 Abs. 4 GmbHG, was im Ergebnis – wie noch auszuführen sein wird – indes unschädlich ist.

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An der Gesellschafterversammlung haben sämtliche natürlichen Gesellschafter mit Ausnahme von I Z teilgenommen. Deren Ablauf und Ergebnis folgt aus dem handschriftlich gefertigten Versammlungsprotokoll, überreicht als Anlage LD 35. Jene Niederschrift ist geeignet, urkundlichen Beweis für die Richtigkeit und Vollständigkeit ihres Inhalts zu erbringen mit der Folge, dass hiervon abzuweichen kein Anlass besteht, zumal die Beklagte für angebliche Auslassungen und / oder sonstige Fehler den ihr obliegenden Gegenbeweis schon anzubieten versäumt hat.

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Dies vorausgeschickt ist die Gesellschafterversammlung einvernehmlich mit Feststellung ihrer Beschlussfähigkeit und der Bestellung des Klägers zu 1. zum Schriftführer begonnen worden. Aus dem Protokoll folgt ferner, dass und aus welchen Gründen kein Geschäftsführer bestellt worden ist. Schließlich ist der angekündigte Beschluss über die Liquidation der Gesellschaft zur Abstimmung gestellt und das Abstimmungsergebnis festgehalten worden.

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Außer den Klägern (zusammen 25 %) haben die Gesellschafter V Z (8,3 %), H Z-C (8,3 %) und O (10 %) für den Antrag gestimmt. Diese Gesellschafter vereinen auf sich Geschäftssanteile von 51,6 %. Das für die Annahme des Antrags erforderliche Quorum ist somit erreicht:

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Nach § 6 Ziffer 4. des Gesellschaftsvertrages bedürfen Gesellschafterbeschlüsse der Mehrheit aller Stimmen der Gesellschafter. Gesellschafter im Sinne dieser Klausel sind die hieran beteiligten natürlichen Personen mit Geschäftsanteilen von zusammen 75 %. Der von der Gesellschaft selbst gehaltene Geschäftsanteil von weiteren 25 % findet nach allgemeiner Meinung keine Berücksichtigung (vergl. Baumbach-Hueck, GmbHG, 18. Auflage, § 33 Rz 24).

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Unbeachtlich ist, dass § 60 Abs. 1 Ziffer 2 GmbHG für die Wirksamkeit des Auflösungsbeschlusses auf eine Mehrheit von drei Vierteilen der abgegebenen Stimmen abstellt. Eine hiervon abweichende Regelung ist – wie zulässig – im Gesellschaftsvertrag mit der Maßgabe getroffen worden, "sofern nicht durch die gesetzlichen Vorschriften oder die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages etwas anderes vorgeschrieben ist". Diese Einschränkung greift indes nicht. Der Gesellschaftsvertrag selbst sieht keine abweichende Bestimmung vor. Die gesetzliche Vorschrift, § 60 Ziffer 2 GmbHG, ist disponibel, schreibt eine Mehrheit von 75 % der abgegebenen Stimmen zwingend nicht vor. Die Gesellschafter haben von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, das Abstimmungsverhältnis hiervon abweichend zu vereinbaren. Die Mehrheit aller Stimmen der Gesellschafter genügt.

51

Dies vorausgeschickt kommt es auf die Gegenstimme der Gesellschafterin D Z ebenso wenig an, wie in diesem Zusammenhang auf die zwischen den Parteien strittige Frage, ob die Geschäftsanteile des I Z ordnungsgemäß vertreten gewesen sind. Beide Geschäftsanteile als Ablehnung gewertet, vermag im Ergebnis nichts daran zu ändern, dass die Mehrheit aller Stimmen der Gesellschafter, insgesamt 51,6 %, für den Antrag gestimmt haben.

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Die Kläger hatten das Recht zu verlangen, dass die Tageordnung um die angekündigte Beschlussvorlage erweitert wird. Das folgt aus § 50 Abs. 2 GmbHG, (vergl. Baumbach-Hueck, GmbHG, § 50 Rz 14). Dass die Frist des § 51 Abs. 1 GmbHG nicht nachweisbar eingehalten worden ist, steht der Wirksamkeit des Beschlusses im Ergebnis nicht entgegen. Der Beschluss konnte gefasst werden, wenn alle Gesellschafter anwesend oder ordnungsgemäß vertreten gewesen sind.

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D Z selbst hat sich auf diesen Tagesordnungspunkt eingelassen und für ihre Person dagegen gestimmt hat. Damit hat sie sich zumindest konkludent mit der Abhaltung der Gesellschafterversammlung zum Zwecke dieser Beschlussfassung einverstanden erklärt. Dass sie, wie die Beklagte behauptet, auf formale Mängel hingewiesen haben soll, ist dem Protokoll nicht zu entnehmen. Dessen Wortlaut ist – wie dargetan – maßgeblich, zumal die Beklagte für ihre hiervon abweichende Behauptung beweisfällig geblieben ist.

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Zur strittigen Vertretung des Gesellschafters I Z vertritt die Beklagte nachdrücklich die Ansicht, dass seine Ehefrau bevollmächtigt gewesen sei, dessen Stimmrecht auszuüben. Das Protokoll der Gesellschafterversammlung belegt, dass sie hiervon – ablehnend - Gebrauch gemacht und folglich der Abstimmung als solcher auch für ihren Ehemann nicht widersprochen hat. Wenn auch die Kläger – wie ersichtlich auch die sonstigen Anwesenden – die Vorlage der Vollmacht verlangt, deren Nachreichung und damit die Stimmabgabe für I Z zurück gewiesen haben, muss sich die Beklagte entgegen halten lassen, dass sie für sich – weiterhin – das Recht auf Einbeziehung dieser Gegenstimme reklamiert. Nach allem geht sie davon aus, dass der Beschluss in ordnungsgemäß zusammen getretener Vollversammlung zur Abstimmung gestellt und mit den Stimmen der übrigen Gesellschafter – wenn auch aus ihrer Sicht nicht mit der erforderlichen Mehrheit - gefasst worden ist. Daran muss sie sich festhalten lassen.

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Selbst bei anderer Ansicht wäre der Beschluss nicht unwirksam (vergl. BGH in GmbHR 1989, 120, 122, Baumbach-Hueck, GmbHG, Rz 37-38). Von ihrem Anfechtungsrecht hat die Beklagte keinen Gebrauch gemacht. Die im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Anfechtungsfrist von 3 Monaten, § 6 Ziffer 7, ist zwischenzeitlich abgelaufen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 108, 704, 709 ZPO.

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Streitwert für das Verfahren: € 75.000,00.