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Gründe:

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• Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen-

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Die zulässige Berufung des Beklagten ist begründet.

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Die Klage ist unbegründet.

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Die Klägerin , die Alleinerbin des mittlerweile verstorbenen Klägers zu 2) ist, kann nicht die Rückforderung von Nebenkostenvorauszahlungen für die Jahre 2003 und 2004 verlangen.

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Gemäß § 556 Abs. 3 Satz 5 und Satz 6 BGB ist die Klägerin mit einem Anspruch auf Rückzahlung von nicht berücksichtigten Vorauszahlungen für die Jahre 2003 und 2004 ausgeschlossen, weil sie ihre Einwendungen, die Betriebskostenvorauszahlungen seien nicht in tatsächlich geleisteter Höhe berücksichtigt worden, nicht innerhalb der Ausschlussfrist von einem Jahr nach Zugang der Abrechnung vorgebracht hat.

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Die Abrechnung 2003 ist der Klägerin mit Schreiben vom 29.11.2004 übermittelt worden und die Abrechnung für 2003 mit Schreiben vom 24.03.2005 .Das Schreiben des Mietervereins vom 11.10.2006 ist dem Beklagten somit erst nach Ablauf der Ausschlussfrist des § 556 Abs. 3 BGB zugegangen.

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Von § 556 Abs. 3 BGB werden alle Einwendungen erfasst, die sich – wie hier – gegen eine formell ordnungsgemäße Abrechnung richten und zwar sogar solche, die darauf beruhen, dass es für einzelne, nach § 556 Abs. 1 BGB grundsätzlich umlagefähige Betriebskosten an einer vertraglichen Vereinbarung über deren Umlage fehlt (BGH WUM 2007, 694 ff ).

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Dem entspricht es, § 556 Abs. 3 BGB auch auf den Fall anzuwenden , dass Vorauszahlungen der Höhe nach unrichtig in die Abrechnung eingestellt worden sind. Eine Abrechnung umfasst insbesondere neben den einzelnen Kosten und dem Anteil des Mieters auch die Vorauszahlungen. Aus der Differenz ergibt sich der Saldo. Für die Unrichtigkeit des Saldos der Abrechnung macht es aber keinen Unterschied, ob Kosten zu hoch oder Vorauszahlungen zu niedrig angesetzt sind. Aus dem Gesetzeswortlaut und dem Gesetzeszweck lässt sich keine unterschiedliche Behandlung ersehen, so dass der Einwendungsausschluss in Fällen der vorliegenden Art auch nicht wegen einer erheblichen Störung der Geschäftsgrundlage verneint werden kann.

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Die Bestimmung des § 556 Abs.3 Satz 5 BGB stellt im Interesse der Ausgewogenheit (Begr. in BT-Drs. 14/5663 S. 79) dem Nachforderungsausschluss für den Vermieter (Abs. 3 Satz 3) einen Einwendungsausschluss für den Mieter gegenüber, wodurch erreicht werden soll, dass in absehbarer Zeit nach einer Betriebskostenabrechnung Klarheit über die wechselseitig geltend gemachten Ansprüche besteht Die insoweit beabsichtigte Befriedungsfunktion wäre nicht gewährleistet, wenn auch nach Ablauf der Einwendungsfrist noch Streitigkeiten darüber, ob Vorauszahlungen richtig berücksichtigt worden sind unter Berufung auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage möglich wäre.

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Auch andere Gründe, die den Einwendungsausschluss entfallen lassen könnten, wie z.B. eine arglistige Täuschung des Vermieters, sind nicht gegeben .

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Ergänzend sei hinzugefügt, dass entgegen der Auffassung der Klägerin der Umstand, dass die Vorauszahlungen zu niedrig angesetzt waren, auch ohne weiteres den Abrechnungen selbst zu entnehmen war. Hätte die Klägerin ihre Zahlungsbelege und Unterlagen pflichtgemäß überprüft, hätten sie dies ohne weiteres feststellen und fristgerecht rügen können .

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Die Klägerin kann die Rückforderung auch nicht auf ein Anerkenntnis des Beklagten. stützen

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In der angeblichen Erklärung der Hausverwaltung, man werde zahlen, liegt kein deklaratorischen Anerkenntnis mit konstitutiver Wirkung. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass Streit oder Ungewissheit über die Forderung bestand. Für ein Anerkenntnis nach § 781 BGB fehlt im übrigen die Schriftform.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit

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auf § 708 Nr.10 , 711,713 ZPO.

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Die Zulassung der Revision nach § 543 Abs.2 ZPO ist nicht veranlasst.

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Berufungswert: 3014,78 €