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Tatbestand:

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Der Kläger schloss mit dem Beklagten, der unter der Firma B tätig war, einen auf den 13.07.2006 datierenden Vertrag über die verbindliche Bestellung eines Kraftfahrzeuges Kia Carens 2,0 EX, neu, EU Import, zum Preis von 21.316,- € ab. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Kopie des Vertrages (Bl 13 GA) verwiesen. Ferner schloss der Kläger mit einer Firma Y (Inhaber Jürgen T2) einen Vertrag über die Vermittlung eines PKW Neuwagens, welcher sich durch kommerzielle Werbung für 12-15 Monate selbst tragen sollte, ab. Der Kläger sollte als Kunde dafür, dass er die Anbringung eines Werbeaufdrucks an das Fahrzeug gestattet, einen monatliche Zuschuss von max. 350,- € von der Firma T erhalten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Kopie des Vertrages (Bl 16 f GA) verwiesen. Der Kläger und die Firma T einigten sich letztlich auf einen monatlichen Zuschuss von 345,97 €. Ferner schlossen der Kläger und die Firma T einen Vertrag, in dem sich der Kläger verpflichtete, der vorgenannten Firma eine Vermittlungsprovision von 600,- € zu zahlen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Kopie des Vertrages (Bl 18 GA) verwiesen. Der Kläger schloss des weiteren zur Finanzierung eines Neuwagens Kia Carens 2,0 EX 5 T einen Kreditvertrag mit der XXX C2 GmbH & Co KG ab, der eine monatliche Rate von 345,97 € bei insgesamt 84 Raten vorsah. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Kopie des Vertrages (Bl 14 GA) verwiesen. Der Kläger erhielt den PKW Kia Carens im August 2006 ausgehändigt. Der Beklagte erhielt den Kaufpreis.+

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Mit Schreiben vom 10.07.2007 erklärte der Kläger den Rücktritt vom Vertrag wegen behaupteter Mängel und mit Schreiben vom 24.07.2007 den Widerruf der auf den Abschluss des Kaufvertrages gerichteten Willenserklärung aufgrund der Fernabsatzvorschriften des BGB. Mit Schriftsatz vom 07.11.2007 erklärte der Kläger vorsorglich auch die Anfechtung des Kaufvertrages wegen arglistiger Täuschung.

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Bis dato erhielt der Kläger Zahlungen in Höhe von 5 x 345,97 € von der Firma T. Das Fahrzeug weist eine Laufleistung von 27.000 km auf.

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Gegen den Inhaber der Firma T sowie einen Mitarbeiter des Autohauses "F" ermittelt die Staatsanwaltschaft Hagen wegen des Verdachts des Betruges in einem besonders schweren Fall. Herr T2 hat im Mai 2007 Insolvenzantrag gestellt.

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Der Kläger behauptet, dass das Fahrzeug entgegen der vertraglichen Vereinbarung weder ein EU Import noch ein Neuwagen sei. Das Fahrzeug sei am 07.05.2006 hergestellt worden und daher im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages schon älter als 12 Monate gewesen. Das Fahrzeug sei ihm unter ausschließlichem Einsatz von Fernkommunikationsmitteln verkauft worden. Der Kläger ist daher der Ansicht, dass er aufgrund der mangelnden Neuwagenqualität sowie aufgrund von § 357 BGB, da ein Fernabsatzgeschäft im Sinne von § 312 b BGB vorliege, zur Rückgängigmachung des Vertrages berechtigt sei. Ferner habe er zu Recht den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten, weil der Beklagte von Machenschaften des Herrn T2 sowie insbesondere von dem hinter der Fahrzeugfinanzierung stehenden Schneeball- bzw. Pyramidensystem Kenntnis gehabt habe.

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Der Kläger beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an ihn 21.316,- € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 14.07.2007 Zug um Zug gegen Rückübereignung und Rückgabe des PKW Kia Carens 2,0 EX 5 T, Fahrzeugidentifikationsnummer ########### zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er behauptet, der Kläger habe sich das zu bestellende Fahrzeug vor Ort auf dem Gelände der Firma "F" im Mai/Juni 2006 angesehen und die Vertragseinzelheiten erörtert. Von daher seien die Fernabsatzvorschriften des BGB nicht anwendbar. Gegen die Anwendbarkeit spreche auch, dass der Kauf des PKW der Erzielung gewerblicher Einkünfte des Klägers gedient habe, so dass er nicht Verbraucher gewesen sei. Der Kläger müsse sich im Übrigen die gezogenen Nutzungen in Form der gefahren Kilometer anrechnen lassen.

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Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 24.04.2008 (Bl 67 GA) durch Vernehmung der Zeugin C. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 24.04.2008 (Bl 67 ff GA) verwiesen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze und das Sitzungsprotokoll vom 24.04.2008 bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist überwiegend begründet.

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Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung von 19.013,81 € aus § 346 BGB zu.

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Der Kläger ist zu Recht vom Kaufvertrag zurückgetreten, da das Fahrzeug einen Mangel aufweist. Das Fahrzeug hat nicht die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit, so dass es gemäß § 434 BGB mangelhaft und der Kläger daher zur Recht gemäß § 437 Nr. 2 BGB vom Kaufvertrag zurückgetreten ist. Im Kaufvertrag haben die Parteien vereinbart, dass es sich um einen Neuwagen handeln soll. Dies ist so zu verstehen, dass es sich um einen fabrikneuen Wagen handeln sollte. Ein Käufer der einen Wagen als Neuwagen erwirbt, geht regelmäßig in der selbstverständlichen Erwartung davon aus, dass das zu beliefernde Fahrzeug "fabrikneu" ist. Der ausdrücklichen Verwendung des Begriffs "fabrikneu" bedarf es dabei nicht (BGH DAR 2000, 301). Eine Situation, in der der Begriff "neu" nicht per se in der vorgenannten Weise auszulegen sein könnte (vgl BGH a.a.O.), ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Ein Fahrzeug ist dann nicht mehr (fabrik-)neu, wenn zwischen Herstellung und Abschluss des Kaufvertrages mehr als 12 Monate vergangen sind (BGH NJW 1980, 1097; 2004, 160; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. Aufl. Rz 256, 261).

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Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass das streitgegenständliche Fahrzeug im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages schon älter als 12 Monate war.

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Die Zeugin C hat bekundet, dass sie die zur Akte gereichten Fotos (Bl 61 ff GA) von dem in Rede stehenden Fahrzeug gemacht habe.

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Die Aussage der Zeugin war insoweit nachvollziehbar. Angesichts der Hinweise des Gerichts zum Termin ist es plausibel, dass die Zeugin das Auto an den maßgeblichen Stellen photographiert hat, um das Herstellungsdatum zu rekonstruieren. Die Zeugin C war auch um eine wahrheitsgemäße Aussage bemüht. Sie hat zwar als Ehefrau des Klägers ein eigenes Interesse am Ausgang des Verfahrens. Das Gericht hat aber keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die Zeugin bei ihrer Aussage hiervon hat leiten lassen.

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Aus den Photos ergeben sich diverse Angaben auf dem Auto, die den Rückschluss auf einen Fertigungsprozess im April/Mai 2005 zulassen. Gestützt wird dies zusätzlich durch die Bescheinigung des Herstellers (Bl 59 GA), dass das Fahrzeug am 07.05.2005 hergestellt worden sei. Aus diesen Angaben ergibt sich für das Gericht die sichere Überzeugung, dass das Fahrzeug im Mai 2005 hergestellt wurde.

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Soweit der Beklagte gegenbeweislich die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt hat, war dem nicht nachzugehen. Es handelte sich bei der zugrundeliegenden Behauptung, dass das Fahrzeug nicht älter als 12 Monate war, um eine Behauptung ins Baue hinein, so dass die Beweisaufnahme auf einen Ausforschungsbeweis hinausgelaufen wäre.

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Damit war das Fahrzeug im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages am 13.07.2006 schon älter als 12 Monate und damit mangelhaft. Dieser Mangel konnte auch nicht mehr nachgebessert werden, so dass es keiner Einräumung einer Nachbesserungsfrist bedurfte.

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Der Kläger muss sich bei seinem Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises allerdings gemäß § 347 BGB die gezogenen, nicht mehr herausgebbaren Nutzungen in Form des Wertersatzes anrechnen lassen. Der Wertersatz berechnet sich nach der Anzahl der gefahrenen Kilometer, dem Bruttoverkaufspreis und der Gesamtfahrleistung (Gebrauchsvorteil = Bruttoverkaufpreis x gefahrene Kilometer : erwartete Gesamtfahrleistzung (siehe Reinking/Eggert a.a.O. Rz 465). Nach dieser Formel lässt sich die Nutzungsvergütung mit 0,4 % des Bruttoverkaufpreises pro gefahrene 1000 km bei Wagen der Oberklasse bei einer erwarteten Gesamtfahrleistung von 250.000 km (vgl Reinking/Eggert a,a,O, Rz 466 mwN) ansetzen. Damit beträgt der anzurechnende Nutzungsvorteil 2.302,19 €.

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Die seitens der Firma T vereinnahmten 5 x 345,97 € muss sich der Kläger hingegen nicht anrechnen lassen. Die erhaltenen Gelder stammen nicht vom Beklagten, sondern resultieren aus einem Rechtsgeschäft mit einem Dritten, hier der Firma T. Es handelt sich um Zahlungen, die die Gegenleistung dafür darstellen, dass der Kläger das erworbene Fahrzeug zur Anbringung eines Werbeaufdrucks zur Verfügung gestellt hat. Dieses Geschäft hängt zwar wirtschaftlich als Teil der Kaufpreisfinanzierung mit dem in Rede stehenden Kaufvertrag zusammen, ist aber rechtlich getrennt zu betrachten. Die Zahlungen stellen insbesondere keine Rückzahlung des Kaufpreises dar, so dass sich der Kläger auch vor diesem Hintergrund diese Zahlungen im Rahmen des Rückgewährschuldverhältnisses nicht anrechnen lassen muss.

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Im Gegenzug zur Verpflichtung zur Rückzahlung des Kaufpreises durch den Beklagten ist der Kläger verpflichtet, dem Beklagten wieder das Eigentum am Fahrzeug zu verschaffen und in diesem Zusammenhang zu übergeben.

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Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 BGB.

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Ob der Vertrag schon durch Anfechtung nichtig und damit der Kaufpreis zurückzuzahlen ist, kann dahinstehen. Zum Einen hat sich der Kläger nur vorsorglich, also hilfsweise auf die Anfechtung gestützt, so dass dies nur nachrangig zu prüfen wäre (Palandt-Heinrichs, 67. Aufl. § 142 Rz 2). Im Übrigen ist der Vortrag zum Anfechzungsgrund unsubstantiert und die Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 BGB dürfte im Zeitpunkt der Erklärung auch abgelaufen sein.

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Der Kläger kann seinen Anspruch auch auf §§ 357, 346 BGB stützen.

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Bei dem Kaufvertrag handelt es sich um ein Fernabsatzgeschäft zwischen einem Unternehmer und dem Kläger als Verbraucher im Sinne des § 312 b BGB. Ob jemand Verbraucher im Sinne des § 13 BGB ist, hängt davon ab, dass das Rechtsgeschäft weder der gewerblichen oder der selbständigen beruflichen Tätigkeit des Handelnden zugerechnet werden kann. Über die Zuordnung entscheidet nicht der innere Wille des Handelnden, sondern der durch Auslegung zu ermittelnde Inhalt des Rechtsgeschäfts (Palandt-Heinrichs, 67. Aufl. § 13 BGB Rz 4). Vorliegend handelte es sich um den Kauf des PKW für die privaten Zwecke des Klägers. Dies hat auch die Zeugin C glaubhaft bestätigt. Soweit mit dem Erwerb des Fahrzeugs auch die Zurverfügungstellung desselben für Werbezwecke und der Erhalt einer monatlichen Zahlung verbunden war, stellt dies allenfalls einen untergeordneten gewerblichen Zweck dar. Die Werbeeinnahme diente der Finnanzierung des Kredits, den der Kläger zur Zahlung des Kaufpreises aufgenommen hatte. Damit einher ging allenfalls eine nebenberufliche gewerbliche Tätigkeit.

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Ob ein nebengewerblich (also außerhalb seines Hauptberufes) Tätiger bei Abschluss eines Vertrages im Rahmen seiner Nebentätigkeit als Unternehmer oder als Verbraucher anzusehen ist, ist auf der Basis der Anforderungen zu ermitteln, die an die Ausübung einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit zu stellen sind. Hier wird man mehr verlangen müssen als nur die Feststellung eines formalen Status. Überschreitet der nebengewerblich Tätige die Grenzen zur Gewerbsmäßigkeit oder zur selbständigen beruflichen Tätigkeit, ist er nicht mehr Verbraucher im Sinne von § 13 BGB. Der monatliche Umsatz dürfte zumindest als Indikator dienen. Wer durch die Nebenerwerbstätigkeit nur ein "Taschengeld" verdient, ist kein Unternehmer im Sinne des § 14 BGB (vgl zu den vorstehenden Ausführungen Müko-Micklitz, 5. Aufl. § 13 BGB Rz 57).

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Ausgehend von diesen Kriterien ist festzustellen, dass die Einnahmen relativ gering waren und der Schwerpunkt des Geschäfts privaten Charakter hatte. Damit ergibt sich, dass der Kläger den Kaufvertrag als Verbraucher abgeschlossen hat.

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Der Vertrag über die Lieferung einer Ware, hier des Kraftfahrzeugs, ist auch durch ausschließliche Verwendung von Fernkommunikationsmitteln zustande gekommen. Dies hat die Zeugin C glaubhaft bestätigt. Soweit der Beklagte hierzu behauptet, der Kläger habe sich den Wagen im Mai/Juni 2006 vor Ort angesehen und die Vertragseinzelheiten geklärt, handelt es sich um einen unsubstantiierten Vortrag, über den nicht weiter Beweis zu erheben war.

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Aus dem Fernabsatzgeschäft im Sinne von § 312 b BGB folgt gemäß § 312 d ein Widerrufsrecht. Da der Kläger keine Belehrung über das Widerrufsrecht erhalten hat, konnte er gemäß § 355 Abs. 3 S. 2 BGB noch am 24.07.2007 von seinem Widerrufsrecht Gebrauch machen. Als Folge des erklärten Widerrufs ist der Vertrag nach den Regeln des Rücktrittsrechts rückabzuwickeln (§ 357 BGB). Auch hierbei muss sich der Widerrufende die gezogenen Nutzungen anrechnen lassen (Palandt-Grüneberg, 67. Aufl. § 357 BGB Rz 7).

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Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92, 709 S. 1 ZPO.

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Streitwert:21.316,- €