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Tatbestand

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Die Klägerin ist Herstellerin von Waffeleisen und anderen Elektrokleingeräten. Seit 1982 stellt sie her und vertreibt rechteckige Waffeleisen für Brüsseler Waffeln. 1997 wurde das Modell xxx aufgelegt. 2006 wurde das Modell xxxx als Relaunch auf den Markt gebracht.

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Die Beklagte ist ein bekanntes Kaffeeunternehmen mit zahlreichen Filialen im Bundesgebiet. Sie vertreibt neben Kaffee in wechselnden Verkaufsaktionen eine Vielzahl unterschiedlicher Waren und benutzt dabei in erheblichem Umfang ihre Eigenmarke "U" bzw. "U1".

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Die Klägerin lieferte der Beklagten für einen Testverkauf 100 Waffeleisen. Nach dem Testlauf erhielt die Klägerin jedoch keinen Folgeauftrag, sondern die Beklagte ließ Waffeleisen von einem Drittunternehmen fertigen und bot diese im März 2006 zum Verkauf an. Zu den Einzelheiten des von der Beklagten vertriebenen Waffeleisens wird auf Bl. 45 d.A. Bezug genommen.

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2007 bot die Beklagte ein weiteres von einem Drittunternehmen gefertigtes Waffeleisen an (Bl. 53 d.A.)

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Die Klägerin mahnte die Beklagte wegen der ihrer Ansicht nach unlauteren Nachahmung ihres Modells xxx unter dem 12.4.2006 (Bl. 46 d.A.) und wegen des Modells xxxx unter dem 23.3.2007 (Bl. 54 d.A.) erfolglos ab.

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Die Klägerin beanstandet dieses Verhalten der Beklagten unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes als wettbewerbswidrig. Ihr Modell xxx sei in den Jahren 1999 bis 2006 knapp 20.000mal verkauft worden und es sei ein Umsatz von ca. 700.000,-- € erwirtschaftet worden.

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Das Modell 142 (statt Edelstahlgehäuse, lackiertes Metallgehäuse) sei von 1998 bis 2006 ca. 75.000mal verkauft worden mit einem Umsatz von knapp 2 Mio. €. Auch das Modell xxxx sei sehr erfolgreich gewesen und 2007 80.000mal verkauft worden mit einem Umsatz von 200.000 €. Nach einer GFK-Analyse besitze die Klägerin einen Marktanteil von 45%.

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Die Klägerin beantragt,

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I.

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die Beklagte zu verurteilen,

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1. es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden

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Ordnungsgeldes in Höhe von € 250.000, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu 2 Jahren, zu vollziehen an ihrem jeweiligen Geschäftsführer, zu unterlassen,

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im geschäftlichen Verkehr,

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Waffelautomaten nach Maßgabe der nachstehend eingeblendeten Abbildung anzubieten, zu vertreiben oder sonst in den Verkehr zu bringen:

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a)

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(es folgt eine Darstellung)

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und/oder

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b) (es folgt eine Darstellung)

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2.

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der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte die vorstehend zu Ziffer I. 1. benannten Handlungen begangen hat, und zwar unter Angabe:

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a) der Namen und Anschriften der Hersteller, der Lieferanten und anderer

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Vorbesitzer sowie der Menge der erhaltenen und bestellten Waffelautomaten,

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b) der einzelnen Liefermengen, -zeiten und –preisen sowie der Namen und

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Anschriften der jeweiligen gewerblichen Abnehmer und der Auftraggeber,

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c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagen-

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höhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

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d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten

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unter Nennung der Einkaufs- und Verkaufspreise, und des erzielten Gewinns;

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II.

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festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jedweden Schaden zu ersetzen, der ihr aus der zu vorstehend Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie verteidigt ihr Verhalten als rechtmäßig. Nach einer von ihr vorgelegten GfK Analyse lasse sich bereits die Bekanntheit der klägerischen Waffeleisen nicht darlegen. Weder liege eine wettbewerbliche Eigenart der klägerischen Waffeleisen vor noch handele es sich bei den von ihr vertriebenen Waffeleisen um Nachahmungen. Etwaige von ihr übernommene Merkmale seien technisch bedingt. Im Übrigen habe die Marke der Beklagten mittlerweile einen überragenden Bekanntheitsgrad erreicht, so dass auch aus diesem Grunde eine Verwechslungsgefahr ausscheide. Wegen des diesbezüglichen Vorbringens der Beklagten wird auf die S. 4-30 des Schriftsatzes vom 15.8.2007 (Bl. 76-102 d.A.) sowie die S. 9-16 des Schriftsatzes vom 15.2.2008 (Bl. 350-357 d.A.) Bezug genommen.

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Die Beklagte beruft sich bzgl. der Annexansprüche bzgl. des im Jahre 2006 von ihr vertriebenen Waffeleisens auf Verjährung, weil der Klägerin der Vertrieb jedenfalls seit der Abmahnung bekannt gewesen sei. Insoweit wird auf die S. 24 des Schriftsatzes vom 15.2.2008 (Bl. 365 d.A.) verwiesen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die Klage ist nur teilweise begründet, im übrigen unbegründet.

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I. Der Unterlassungsanspruch ist bzgl. des in der Klageschrift als Modell I 1a) aufgeführten Waffeleisens aus §§ 3, 4 Nr. 9 a, 8 UWG begründet. Voraussetzung eines Anspruchs aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutzes ist, dass das nachgeahmte Erzeugnis von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die seine Nachahmung als unlauter erscheinen lassen (vgl. BGH GRUR 2007, 339 Tz 24 – Stufenleitern m.w.N.). Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je größer der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen (vgl. BGH GRUR 2007, 337 Tz 24 – Stufenleitern, m.w.N.).

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Das Waffeleisen Modell xxx der Klägerin ist wettbewerbsrechtlich eigenartig. Wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, dass die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale eines Erzeugnisses geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheit des Erzeugnisses hinzuweisen (vgl. BGH Urteil vom 24.5.2007, I ZR 104/07 Tz 16 – Gartenliege). Die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses kann sich grundsätzlich auch aus seinen technischen Merkmalen ergeben, wenn sie zwar technisch bedingt, aber frei austauschbar sind, sofern der Verkehr wegen dieser Merkmale auf die Herkunft der Erzeugnisse aus einem bestimmten Betrieb Wert legt oder mit ihnen gewisse Qualitätserwartungen verbindet (vgl. BGH Urteil vom 24.5.2007, I ZR 104/07, Tz. 16, 20 – Gartenliege m.w.N.). Das Modell der Klägerin ist insbesondere geprägt dadurch, dass das Waffeleisen einen Corpus aus Edelstahl, umgeben von einer geradlinigen Klammer aus schwarzem Kunststoff aufweist. Die in der Draufsicht als "Bügel" erkennbare schwarze Kunststoffleiste wird in der Seitenansicht als Klammer erkennbar, die das Edelstahlgehäuse umschließt. Diese Zusammenstellung, die dem Waffeleisen der Klägerin ein geradliniges, schlichtes, aber auch zugleich stabiles Design verleiht, ist weder rein technisch bedingt noch in diesem Bereich häufig vorzufinden, sondern vielmehr geeignet beim angesprochenen Verkehr die Vorstellung hervorzurufen, dass diese Art der Ausgestaltung bzw. diese Merkmale wohl nur von einem bestimmten Anbieter oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen stammen.

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Dieser Gesamteindruck des mittig verlaufenden Bügels, der sich in der Seitenansicht als den Edelstahlkörper umschließende Klammer erweist, ist von der Beklagten in ihrem im Jahre 2006 vertriebenen Model aufgenommen worden. Zwar liegt keine identische Übernahme aller Merkmale vor. So ist auch die Klammer nicht identisch übernommen, da die Kunststoffklammer nicht eckig, sondern abgerundet abschließt und auch in der Draufsicht nicht ganz geradlinig verläuft. Auch der runde Drehregler ist – anders als beim Modell xxx – auffälliger und herausragender in den Bügel integriert und nicht eben. Dennoch wird – trotz Abweichungen - der Gesamteindruck des schlichten Edelstahlcorpus mit einer diesen mittig umschließenden schwarzen Kunststoffleiste übernommen.

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Gegen den Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses können Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz bestehen, wenn die Gefahr einer Herkunftstäuschung gegeben ist und der Nachahmer zumutbare und geeignete Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt (vgl. BGH GRUR 2007, 339 Tz 24 – Stufenleitern, m.w.N.). Die Gefahr einer Täuschung setzt, sofern nicht Original und Nachahmung nebeneinander vertrieben werden und der Verkehr damit beide unmittelbar miteinander vergleichen kann, voraus, dass das nachgeahmte Erzeugnis eine gewisse Bekanntheit erlangt hat (vgl. BGH Urteil vom 24.5.2007, I ZR 14/04, Tz 34 – Gartenliege m.w.N.). Die Umsatzzahlen der Klägerin werden zwar bestritten. Die erforderliche Bekanntheit ist jedoch bereits durch die GfK-Untersuchung, die die Beklagte selbst vorgelegt hat, nachgewiesen. Aus dieser ergibt sich, dass die Klägerin unter den Markenherstellern Marktführer ist und auch unter Berücksichtigung von Discountern mit 15,8% nach U1 mit 18,4% noch Platz 2 einnimmt. Wertmäßig führt sie sogar insgesamt mit 32,3% (Bl. 188 d.A.).

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Bzgl. des Waffeleisens, das 2006 vertrieben wurde, ist Verwechslungsgefahr zu bejahen. Die übernommenen Merkmale prägen den Gesamteindruck derart, dass jedenfalls eine mittelbare Herkunftstäuschung in Betracht kommt. Im wettbewerblichen Umfeld – auch unter Einbeziehung von runden Waffeleisen - gibt es keines das eine entsprechende Kombination von Edelstahlgehäuse mit schwarzer Kunststoffklammer aufweist. Die Beklagte hat zwar Ablichtungen von Modellen vorgelegt, die dem Modell xxx bzw. dem streitgegenständlichen Waffeleisen der Beklagten aus 2006 ähneln oder gar identisch erscheinen (etwa die Modelle der Firmen Tristar, efbe-Schott, Nova Media, Plus). Hierzu fehlt jedoch substantiierter Vortrag, seit wann und in welchem Umfang diese Waffeleisen auf dem Markt sind. Auf Waffeleisen, die sich ebenfalls als Nachahmung darstellen oder die erst 2007 angeboten worden sind, kann es für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr nicht ankommen.

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Die Verwechslungsgefahr wird auch nicht dadurch ausgeräumt, dass die Waffeleisen der Beklagten nur in ihren Filialen bzw. auf ihren Internetseiten erhältlich sind und mit "U1" gekennzeichnet sind. Der Verkehr weiß, dass auch gerade die Beklagte mit Markenherstellern zusammenarbeitet und unter ihrer Marke "U1" u.a. Produkte von Markenherstellern vertreibt. Auch im vorliegenden Fall – wie der Testkauf zeigt – war ursprünglich eine Zusammenarbeit mit der Klägerin als Markenherstellerin vorgesehen. Vor diesem Hintergrund, dass Zusammenarbeit mit Markenherstellen bei der Beklagten nicht unüblich ist, schließt der exklusive Vertrieb über das Vertriebsnetz der Beklagten unter ihrem Kennzeichen nicht aus, dass der Verkehr annimmt, dass es sich um Waren der Klägerin handelt bzw. vertragliche Verbindungen bestehen.

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II. Hinsichtlich des Modells zu Ziff. I 1b), das 2007 vertrieben wurde, ist ein Unterlassungsanspruch hingegen unbegründet. Hier wurde der Bügel nicht übernommen. Vielmehr ist schwarzer Kunststoff lediglich am Griff und am oberen Ende verwendet. Diese Art der Zusammenstellung von Edelstahl und Kunststoff findet sich häufiger im wettbewerblichen Umfeld. Auch fehlt in der Seitenansicht der Eindruck einer das Gehäuse umfassenden Klammer. Zwar sind bei dem Modell I 1b) der Griff mit dem Öffnungsmechanismus vom Modell xxx und der Schieberegler im Standfuß vom Modell xxxx übernommen worden. Es erscheint jedoch unwahrscheinlich, dass der angesprochene Verkehrskreis, zu dem auch die Mitglieder der Kammer gehören, gerade an diese technischen Merkmale Herkunftsvorstellungen derart knüpft, dass er davon ausgeht, dass nur ein bestimmtes Unternehmen einen solchen Öffnungsmechanismus in dieser Form oder einen derartigen Schieberegler im Standfuß aufweist. Auch im wettbewerblichen Umfeld finden neben Drehreglern auch vereinzelt Schieberegler Verwendung. Bei den Modellen der Klägerin ist besonders auffallend das gestalterische Bemühen, technisch notwendige Bestandteile - wie etwa den Regler - möglichst unauffällig zu integrieren, d.h. sowohl der runde Drehregler beim Modell xxx als auch der in den Fuß integrierte Schieberegeler beim Modell xxxx sind so angebracht, dass sie gerade möglichst wenig auffallen und das klare, geradlinige Gesamtbild nicht stören. Für den Verkehr steht daher dieser geradlinige und klare Gesamteindruck im Vordergrund und die technischen Bestandteile wie der Regler - seien es Dreh- oder Schieberegler - treten beim Gesamteindruck – wie von der Klägerin auch offensichtlich beabsichtigt - in den Hintergrund. Mit der Übernahme des Öffnungsmechanismus und des Schiebereglers sind mithin Merkmale übernommen worden, bei denen der Verkehr nicht dazu neigen wird, an diese konkrete Herkunftshinweise zu knüpfen.

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Von einem Einschieben in eine fremde Serie kann ebenfalls nicht ausgegangen werden, weil es sich bei Waffeleisen schon nicht um eine auf Fortsetzung angelegte Produktreihe handelt. Diesen Einwand führt die Klägerin auch nicht ernsthaft zur Begründung vor; ebensowenig ihren Vortrag zum vorvertraglichen Verhalten der Beklagten hinsichtlich des Testverkaufs. Die Beklagte ist durch die Vorgespräche weder an Geschäftsgeheimnisse noch an sonstiges internes Wissen gekommen, so dass das Verhalten der Beklagten bei der Vertragsanbahnung jedenfalls keine wettbewerbsrechtlichen Konsequenzen nach sich zieht.

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III. Da ein Unterlassungsanspruch lediglich bzgl. des Modells 1a) begründet ist, scheiden Annexansprüche bzgl. des Modells I 1 b) von vornherein aus. Aber auch bzgl. des Modells I 1a) bestehen Auskunfts-, Rechnungslegungs- und Schadensersatzansprüche aus § 9 UWG i.V.m. 242 BGB bzw. § 9 UWG lediglich seit dem 5.12.2006. Im Übrigen sind die Ansprüche verjährt. Die Beklagte hat ausdrücklich die Einrede der Verjährung erhoben, so dass die Annexansprüche teilweise unbegründet geworden sind. Es gilt die Verjährungsregelung des § 11 UWG. Ansprüche aus § 9 UWG verjähren grundsätzlich in einer Frist von sechs Monaten. Ihr Beginn setzt neben der Entstehung des Anspruchs voraus, dass der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt. Abgemahnt hat die Klägerin das erste Waffeleisenmodell am 12.4.2006 (Bl. 46 d.A.). Zu diesem Zeitpunkt hatte sie also in jedem Fall Kenntnis vom Verstoß und vom Verletzer. Die Klage ist am 6.6.2007 bei Gericht eingegangen, so dass Auskunfts- und Schadensersatzansprüche lediglich für Handlungen ab dem 5.12.2006 begründet sind.

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Es entspricht der Lebenserfahrung, dass der Klägerin durch das Verhalten der Beklagten ein Schaden entstanden ist oder noch entstehen wird, den sie indes erst nach Erteilung der begehrten Auskunft näher beziffern kann. Diesen Schaden hat die Beklagte schuldhaft, d.h. zumindest fahrlässig verursacht. Bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte sie erkennen können und müssen, dass sie eine Nachahmung des klägerischen Modells xxx wegen der damit verbundenen vermeidbaren betrieblichen Herkunftstäuschung nicht in den Verkehr bringen durfte.

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IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1, 2 ZPO.

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Streitwert: 500.000 €