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Tatbestand

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Die Parteien stehen beim Vertrieb von Navigationsgeräten miteinander in Wettbewerb. Die Klägerin vertreibt ihre Navigationsgeräte unter der Marke "UU", die Beklagte u.a. unter der Bezeichnung "M".

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Ihr Navigationsgerät bewarb die Beklagte mit Werbespots, in denen Szenen in einem Klassenzimmer wiedergegeben werden, bei denen die weniger intelligenten Zwillinge "UU" im Gegensatz zur attraktiven Musterschülerin "M" das Klassenzimmer nicht rechtzeitig finden, die Hauptstadt der Bundesrepublik Deutschland nicht kennen und die Entfernung von Hamburg nach Madrid nicht nennen können. Die Schülerin "M" steht für die Beklagte und ihr gleichnamiges Navigationsgerät, die Zwillinge "UU" repräsentieren die Klägerin und ihr gleichnamiges Navigationsgerät. Wegen der Einzelheiten der Werbespots wird auf die im Tenor eingeblendeten Storyboards Bezug genommen. Die Werbespots waren auf der Internetplattform www.anonym1.de abrufbar.

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Auf Antrag der Klägerin erließ die erkennende Kammer mit Beschluss vom 06.07.2007 (31 O 461/07) eine einstweilige Verfügung gegen die Beklagte, in der der Beklagten untersagt wurde, die Werbespots auszustrahlen bzw. ausstrahlen zu lassen. Der Beschluss wurde der Beklagten am 11.07.2007 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 25.07.2007 hat die Beklagte die einstweilige Verfügung als abschließende Regelung anerkannt (Anlage K 3, Bl. 73-74 d.A.).

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Die Beklagte wendete sich im Juli 2007 an Anonym1 mit der Bitte um Entfernung der Werbespots (Anlagen B 4 und 5, Bl. 137-140 d.A.). Anonym1 bestätigte gegenüber der Beklagten, dass die Werbespots herausgenommen wurden. Die Videos waren jedenfalls am 23.11.2007 und am 18.12.2007 dennoch auf der Internetplattform Anonym1 unter www.anonym1.de abrufbar. Die Beklagte veranlasste daraufhin am 15.01.2008 erneut die Löschung der Werbespots (Anlagen B 6 und 7, Bl. 141-144 d.A.). Am selben Tag erklärte Anonym1, dass die entsprechenden Videos entfernt wurden. Mittlerweile können die Werbespots dort nicht mehr aufgerufen werden.

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Vor Klageerhebung erteilte die Beklagte mit Schreiben vom 16.11.2007 der Klägerin die Auskunft, sie habe keinen Auftrag erteilt, den Werbespot im Fernsehen auszustrahlen, sie sei von keinem Fernsehsender angesprochen worden, der den Spot ohne Auftrag senden wollte, und sie habe einen TV Clipping Service beauftragt. Von dort sei kein Hinweis gekommen, dass die beanstandeten Video-Clips im Fernsehen gesendet wurden. Es werde davon ausgegangen, dass andernfalls ein Hinweis gekommen wäre, denn die laufen TV-Programme würden lückenlos überwacht (Anlage K 4, Bl. 78 d.A.). In den vorbereitenden Schriftsätzen erteilte die Beklagte die weitere Auskunft, sie habe zwei namentlich benannte Agenturen beauftragt, die Werbespots zu entwickeln. Als ihr die betreffenden Spots vorgeführt wurden, habe sie gegenüber den Agenturen die Verbreitung der Werbespots untersagt.

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Die Klägerin hält die Werbung der Beklagten für eine unzulässige herabsetzende vergleichende Werbung, aufgrund derer ihr Ansprüche auf Auskunft und Schadensersatz zustehen. Der Auskunftsanspruch sei noch nicht erfüllt. Es müsse noch geklärt werden, ob die Beklagte tatsächlich mit der Einstellung der Werbespots ins Internet nicht zu tun habe.

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Die Klägerin hat mit der am 19.12.2007 bei Gericht eingegangenen und der Beklagten am 08.01.2008 zugestellten Klage ursprünglich zusätzlich beantragt, die Beklagte zu verurteilen, die im Tenor wiedergegebenen Werbespots von der Website www.anonym1.de zu beseitigen. Nachdem vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung die Werbung auf Anonym1 nicht mehr geschaltet war, haben die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich der geltend gemachten Beseitigung übereinstimmend für erledigt erklärt.

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Die Klägerin beantragt,

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wie erkannt.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie ist der Auffassung, ein Auskunftsanspruch der Klägerin bestehe nicht mehr, da bereits vorprozessual Auskunft erteilt worden sei. Zumindest habe sich der Klageantrag betreffend die Auskunft aufgrund der weiteren, von der Beklagten in den vorbereitenden Schriftsätzen erteilten Auskunft erledigt. Wie die Werbespots auf die Internetplattform Anonym1 gelangt seien, entziehe sich ihrer Kenntnis. Ein Schadensersatzanspruch komme von vornherein nicht in Betracht, da das Ansehen der Klägerin und ihrer Produkte durch die Spots nicht beschädigt worden sei.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Die Akte 31 O 461/07 ist beigezogen worden und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

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Entscheidungsgründe

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Die Klage ist zulässig und begründet.

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1. Das Auskunftsbegehren der Klägerin ist aus dem durch den Wettbewerbsverstoß begründeten gesetzlichen Schuldverhältnis i.V.m. dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB begründet. Die Werbespots der Beklagten stellen eine unzulässige vergleichende herabsetzende Werbung gemäß §§ 3; 6 Abs. 1, 2 Nr. 5 UWG dar.

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Die Werbung ist vergleichend, da sie die von der Klägerin als Mitbewerberin angebotenen Navigationsgeräte der Marke "UU", die durch die gleichnamigen Zwillinge repräsentiert werden, erkennbar macht (§ 6 Abs. 1 UWG).

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Nach § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG ist die vergleichende Werbung unlauter, da sie die Klägerin und ihre Produkte herabsetzt. Ein solcher Verstoß liegt vor, wenn zu den mit jedem Werbevergleich verbundenen (negativen) Wirkungen für die Konkurrenz besondere Umstände hinzutreten, die den Vergleich in unangemessener Weise abfällig, abwertend oder unsachlich erscheinen lassen (vgl. BGH, GRUR 1999, 1100, 1101 – Generika-Werbung). So liegt der Fall hier. In den Werbespots liegt ein unsachlicher Werbevergleich, indem die Produkte der Beklagten nicht nur als denen der Klägerin wesentlich überlegen dargestellt werden, sondern die Klägerin bzw. ihre Navigationsgeräte allgemein als fehleranfällig, unzuverlässig und untauglich dargestellt und hierdurch unsachlich herabgesetzt werden. Die hübsche und intelligente Schülerin "M" findet den Weg ins Klassenzimmer, kennt die Hauptstadt Deutschlands und kann die Entfernung von Hamburg nach Madrid nennen, wohingegen die Zwillinge "UU" als dumme Schüler dargestellt werden, die nicht einmal rechtzeitig ihr eigenes Klassenzimmer ausfindig machen, nicht wissen, welche Stadt die Hauptstadt der Bundesrepublik ist, und eine völlig unzutreffende Entfernung zwischen Hamburg und Madrid angeben. Aufgrund ihrer falschen Antworten werden "UU" in den Werbespots von den Klassenkameraden ausgelacht. Die Werbung der Beklagten stellt eine pauschale Herabsetzung des Navigationsgeräts der Klägerin dar und beeinträchtigt damit auch die Wettbewerbssituation der Klägerin negativ. Die angesprochenen Verkehrskreise der Kraftfahrzeugfahrer, zu denen auch die Mitglieder der Kammer gehören, verstehen die Aussage so, dass das Navigationsgerät der Klägerin die Fahrtzeit nicht richtig ermittelt und Verspätungen mit sich bringt, Routen und Entfernungen unzutreffend berechnet und Orte von Interesse nicht kennt, dass also beim Benutzen des Navigationsgeräts der Klägerin nicht damit gerechnet werden kann, Zielort und Fahrzeit zutreffend ermitteln zu können. Es werden daher scheinbare Nachteile des Navigationsgeräts der Klägerin plakativ angeprangert und deren System zudem ins Lächerliche gezogen. An der Beurteilung der Wettbewerbswidrigkeit ändert sich nichts dadurch, dass die Werbeaussage humorvoll-ironische Züge trägt (vgl. OLG Frankfurt, GRUR-RR 2001, 221, 222 – Systemvergleich). Entsprechend kann die Beklagte sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass angeblich der Anti-Held in der Werbung viel größere Sympathien an sich ziehe als der Streber.

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Die Beklagte haftet auch für das Verhalten der von ihr beauftragten Werbeagenturen nach § 8 Abs. 2 UWG. Die Agenturen handelten als Beauftragte der Beklagten. Voraussetzung hierfür ist, dass der Handelnde in die betriebliche Organisation des Auftraggebers eingegliedert ist, der Auftraggeber auf ihn einen bestimmenden, durchsetzbaren Einfluss ausüben kann und der Erfolg der Geschäftstätigkeit des Handelnden dem Auftraggeber zugute kommt (vgl. BGH GRUR 2005, 864, 865 – Meißner Dekor II; BGH GRUR 1990, 1039, 1040 – Anzeigenauftrag; Köhler in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, 26. Aufl. (2008), § 8 Rn. 2.41). Die Tätigkeit der Werbeagenturen, die Aufgaben aus dem Geschäftskreis der Beklagten übernommen haben, gehört dazu.

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Die Beklagte kann sich im Rahmen des darüber hinaus erforderlichen Verschuldens nunmehr auch nicht darauf berufen, sie gehe davon aus, dass die Werbespots nicht von den Agenturen verbreitet wurden. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte ursprünglich selbst eingeräumt hat, Kenntnis davon zu haben, dass die Werbespots auf Internetportalen zugänglich gemacht wurden (Bl. 69 d.A. 31 O 461/07). Insofern hätte sie die Ausstrahlung der Werbespots wirksam unterbinden müssen. Da dies nicht erfolgt ist, haftet die Beklagte nicht nur unter dem Gesichtspunkt fremden, sondern auch eigenen Verschuldens. Die Klägerin benötigt die begehrten Auskünfte zur Vorbereitung eines etwaigen Schadensersatzanspruches gemäß § 9 UWG. Bei den insoweit erforderlichen Informationen handelt es sich um Interna der Beklagten, die sich die Klägerin nicht auf andere Weise selbst zu verschaffen und die die Beklagte zu erteilen vermag, ohne in unbilliger Weise belastet zu sein. Insofern kann die Klägerin positive Auskunft über Umfang und Ausmaß der erfolgten Verbreitungshandlungen der Werbespots verlangen.

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Grundsätzlich hat die Beklagte umfassend Auskunft zu erteilen. Diese Verpflichtung hat die Beklagte bislang nicht vollständig erfüllt. Tatsächlich waren die Spots auf Anonym1 abrufbar vor Erlass der einstweiligen Verfügung im Juni 2007 und auch noch danach im November und Dezember 2007. Zudem hat die Beklagte in ihrem Schreiben vom 16.07.2007 an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin selbst eingeräumt, dass die Werbespots auf mehreren Internetportalen öffentlich zugänglich gemacht wurden, worunter sich das Internet Portal Anonym1 befand (Bl. 69 d.A. 31 O 461/07). Die Beklagte hat daher zumindest vollständig Ausstrahlungszeitraum, -ort und -umfang zu benennen. Der Beklagten ist es auch zumutbar, nähere Informationen von der Agentur unter Berufung auf ihre Ansprüche dieser gegenüber zu verlangen, insbesondere ob, wann und wie diese die Spots, die ausweislich der Kalkulation bereits im April 2007 fertig gestellt waren, verbreitet hat. Da die Beklagte als Auftraggeberin uneingeschränkt für das Verhalten der Agentur einzustehen hat, muss sie weitergehend ermitteln und die Ergebnisse mitteilen. Die Auskunft ist bislang auch inhaltlich nicht hinreichend bestimmt und nachvollziehbar, soweit die Beklagte keine näheren Angaben zum TV Clipping Service und dessen Ergebnissen macht.

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2. Auch der auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten gerichtete Antrag ist zulässig und begründet. Das erforderliche Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) liegt vor, da die Klägerin den durch die Ausstrahlung der Werbespots der Beklagten entstandenen oder noch entstehenden Schaden erst nach Erteilung der begehrten Auskunft der Höhe nach beziffern kann. Ein Schadensersatzanspruch ist dem Grunde nach gegeben und folgt aus § 9 S. 1 UWG. Die Beklagte hat den §§ 3; 6 Abs. 1, 2 Nr. 5 UWG zuwidergehandelt bzw. muss sich dieses Handeln ihrer Werbeagentur gemäß § 8 Abs. 2 UWG zurechnen lassen. Es entspricht der Lebenserfahrung, dass der Klägerin durch die unlautere Werbung der Beklagten ein Schaden – jedenfalls in Form eines Marktverwirrungsschaden – entstanden ist oder noch entstehen wird, den sie indes erst nach Erteilung der begehrten Auskunft über Zeitraum und Umfang der Ausstrahlung näher beziffern kann.

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Diesen Schaden hat die Beklagte zumindest fahrlässig verursacht. Bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte sie erkennen können und müssen, dass die Werbung in dieser Form nicht zulässig ist, und deren Ausstrahlung wirksam unterbinden müssen. Die Beklagte hat ferner im Anschluss an die gegen sie ergangene und als abschließende Regelung anerkannte einstweilige Verfügung und in deren Kenntnis keine hinreichenden Aktivitäten entfaltet, um dem titulierten Unterlassungsgebot gerecht zu werden, so dass ihr auch diesbezüglich zumindest Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Die Beklagte muss nicht nur alles unterlassen, was zu einer Verletzung führen kann, sondern auch alles tun, was im konkreten Fall erforderlich und zumutbar ist, um künftige Verletzungen zu verhindern (BGH GRUR 1993, 415 – Straßenverengung). Dazu gehört auch die Einwirkung auf Dritte, soweit deren Handeln in ihrem Einflussbereich liegt und ihr wirtschaftlich zugute kommt. Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass der Wettbewerbsverstoß ohne ihr Zutun erfolgt sei. Maßgeblich ist, ob die Beklagte mit Verstößen durch Dritte, insbesondere die Werbeagenturen, ernstlich rechnen muss und welche rechtlichen und tatsächlichen Einflussmöglichkeiten die Beklagte auf die Dritten hat. Zur Unterbindung von Wettbewerbsverstößen durch Beauftragte gehört es auch, auf sie durch Belehrungen und Anordnungen entsprechend einzuwirken und deren Beachtung genau zu überwachen (OLG Köln GRUR-RR 2001, 24 – Homepage-Gestaltung). Da sie Kenntnis von der Existenz und dem Inhalt der Werbespots hatte, hätte sie auf wirksame Weise verhindern müssen, dass die von ihr beauftragten Agenturen die Werbespots verbreiten oder verbreiten lassen. Dies gilt insbesondere hinsichtlich des nochmaligen Erscheinens der Werbespots im November und Dezember 2007. Die Beklagte musste angesichts der einstweiligen Verfügung sicherstellen, dass es zu einem erneuten Verstoß nicht kommt. Dies hat sie zwar zunächst mit der Anweisung von Anonym1 getan. Nach Kenntniserlangung des erneuten Auftritts hätte sie jedoch unmittelbar und nicht erst zwei Monate später reagieren müssen.

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3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 91a ZPO.

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Soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend hinsichtlich der Beseitigung der Werbespots von der Website www.anonym1.de für erledigt erklärt haben, sind der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits nach § 91a Abs. 1 ZPO aufzuerlegen. Dies entspricht der Billigkeit unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes. Denn danach wäre die Beklagte auch diesbezüglich unterlegen. Der Antrag der Klägerin auf Beseitigung der Werbespots war zulässig und begründet.

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Der Streitgegenstand ist nicht identisch mit dem des abschließend anerkannten Unterlassungsanspruchs, so dass ein prozessualer Einwand nicht entgegenstand. Ein Rechtsschutzinteresse bestand, da der Beseitigungstitel anders als der Unterlassungstitel vollstreckt wird, nämlich durch Ersatzvornahme gemäß § 887 ZPO oder durch Zwang gemäß § 888 ZPO (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 9. Aufl. (2007), Kap. 22 Rn. 74 m.w.N.). Der Antrag war zudem hinreichend bestimmt. Er war nicht auf eine bestimmte Handlung zu beschränken. Insofern muss es der Beklagten überlassen bleiben, wie sie den Störungszustand beseitigt. Der Anspruch auf Beseitigung ergibt sich aus § 8 Abs. 1 S. 1 UWG. Anspruchsvoraussetzung ist ein fortdauernder Störungszustand, der im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit aufgrund der Abrufbarkeit der Werbespots bei Anonym1 bestand. Der Beklagten war die Beseitigung unmittelbar zwar nicht möglich, sie hat jedoch eine rechtliche Handhabe gegenüber Anonym1. Dieser hat die Beklagte sich auch bedient unter Berufung auf ihr "Copyright", woraufhin der Spot von der Internetseite entfernt wurde. Es ergeben sich auch keine sonstigen Gesichtspunkte, nach denen es billig wäre, ausnahmsweise der Klägerin die Kosten des Rechtsstreits insoweit aufzuerlegen, obwohl sie ohne die Erledigung obsiegt hätte.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1, S. 2 ZPO.

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Streitwert: bis zum 23.04.2008:

30

- für die Auskunft	10.000,00 €
- für die Schadensersatzfeststellung	15.000,00 €
- für die Beseitigung	5.000,00 €
insgesamt	30.000,00 €

31

ab dem 24.04.2008:

32

- für die Auskunft	10.000,00 €
- für die Schadensersatzfeststellung	15.000,00 €
insgesamt	25.000,00 €