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Gründe:

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I. Zwischen den Parteien bestand ein – mittlerweile beendetes – Mietverhältnis über eine Altbauwohnung in Köln. Die Beklagte, Mieterin, räumte die Wohnung Mitte April 2003. Nach der Räumung der Wohnung hat der Kläger gegen die Beklagte Klage auf Zahlung von 12.033,94 € wegen unterlassener Schönheitsreparaturen erhoben. Die Beklagte hat im Wege der Widerklage Ansprüche auf Schadensersatz in Höhe von 89.036,96 € wegen durch Feuchtigkeit verursachter Schäden an von ihr in die Wohnung eingebrachten Sachen – Gemälde, Bücher, diverse Schuhe, Lederjacke, Lederkoffer, Ledersofa - geltend gemacht. Das Amtsgericht hat durch Teilurteil vom 29.11.2005 – 223 C 78/03 AG Köln - die Klage in voller Höhe und die Widerklage in Hinblick auf Substantiierungsmängel in Bezug auf einen Teil der angeblich beschädigten Sachen in Höhe von 55.726,96 € abgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil des Amtsgerichts Köln vom 29.11.2005 – 223 C 78/03 – verwiesen.

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Auf die Berufungen des Klägers und der Beklagten hat die Kammer durch Urteil 6.9.2006 – 10 S 357/05 – die Berufung des Klägers zurückgewiesen und das o.g. Urteil des AG Köln vom 29.11.2006, soweit über die Widerklage entschieden worden ist, als unzulässiges Teilurteil aufgehoben und die Sache insoweit zur weiteren Verhandlung und erneuten Entscheidung an das Amtsgericht zurückverwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil der Kammer vom 6.9.2006 – 10 S 357/05 – verwiesen. Durch Schlussurteil vom 17.4.2007 hat das Amtsgericht – 223 C 78/03 AG Köln - die Widerklage der Beklagten abgewiesen; die Kosten des Berufungsverfahrens sind dem Kläger, die Kosten des Rechtsstreit der ersten Instanz dem Kläger zu 12% und der Beklagten zu 88% auferlegt worden. Das Amtsgericht hat zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe nicht hinreichend substantiiert vorgetragen, dass ein Mangel an der Mietsache dazu geführt habe, dass eingelagerte Gegenstände beschädigt worden seien. Bezüglich der Einzelheiten wird auf das Urteil des Amtsgerichts Köln vom 17.4.2007 – 223 C 78/03 – verwiesen.

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Mit der form- und fristgerecht eingelegten Berufung macht die Beklagte weiterhin im wesentlichen geltend, dass Feuchtigkeit und daraus resultierend Schimmelbefall bestanden habe. Nachdem es mehrere Wasserrohrbrüche gegeben habe, die behoben worden seien, und der Kläger erklärt habe, dass nunmehr keine Feuchtigkeitsschäden mehr möglich seien, habe sie erst die Bilder im Souterrain gelagert. Sie habe ausreichend gelüftet; eine tägliche oder auch nur routinemäßige Überprüfung sei aber nicht erforderlich gewesen. Sie vertritt die Ansicht, der Kläger habe das Nichtvorliegen baulicher Mängel darzulegen und zu beweisen. Sie behauptet, ihre Gemälde seien bei der Einlagerung einwandfrei gewesen; beim Auszug sei der Mangel letztlich festgestellt und angezeigt worden. Da auch an anderen Gegenständen Schimmel aufgetreten sei, sei auf zu hohe Feuchtigkeit zu schließen.

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Die Klägerin beantragt,

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den Kläger zu verurteilen, an sie 89.036,96 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

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Im Wege der Anschlussberufung beantragt er,

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unter teilweise Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Köln vom 17.4.2007 (223 C 78/03) über die Kosten dahin zu entscheiden, dass die Kosten des Rechtsstreits der ersten Instanz der Kläger zu 12% und die Beklagte zu 88% sowie die Kosten des Berufungsverfahrens der Kläger zu 18% und die Beklagte zu 82% tragen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Anschlussberufung zurückzuweisen.

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Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit die Widerklage abgewiesen worden ist. Im übrigen beantragt er die Abänderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung im Wege der Anschlussberufung.

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In der mündlichen Verhandlung vom 27.2.2008 hat die Beklagte persönlich vorgetragen, sie habe im September 2002 in Süddeutschland einen Unfall erlitten und sei dort zwei Monate lang stationär behandelt worden; als sie in die Wohnung zurückgekehrt sei, seien die Wände, die vor ihrem Aufenthalt in Süddeutschland noch trocken gewesen seien, schwarz gewesen.

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II. Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Auf die Anschlussberufung des Klägers ist hingegen die Kostenentscheidung erster Instanz abzuändern.

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1) Der Beklagten steht gegen den Kläger kein Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 536 a Abs. 1 BGB zu. Zwar folgt die Kammer nicht der von dem Amtsgericht vertretenen Auffassung, wonach es Sache der Beklagten sei darzulegen, welche Ursachen zu der von ihr behaupteten erhöhten Feuchtigkeit in der angemieteten Wohnung geführt hat. Vielmehr hat der Vermieter darzulegen und ggfs. zu beweisen, dass eine erhöhte Feuchtigkeit und Schimmelbildung nicht auf einen bauseitigen Mangel zurückzuführen ist (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, § 536 BGB, Rn. 454 m.w.N.).

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Die Anspruchsvoraussetzungen liegen indes auch dann nicht vor, wenn man das Vorhandensein eines zu erhöhter Feuchtigkeit in der Wohnung führenden bauseitigen Mangels als gegeben unterstellt. Auch kann dahin stehen, ob der Vermieter einen als gegeben unterstellten bauseitigen Mangel zu vertreten hat, was allerdings nahe liegt, da die vertragliche Haftungsbeschränkung gemäß § 14 des hier maßgeblichen, im Jahre 1999 geschlossenen Mietvertrages, mit dem die Haftung ausgeschlossen ist, sofern der Vermieter nicht Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu vertreten hat, gemäß § 9 AGBG unwirksam sein dürfte (vgl. zu einer ähnlichen Fallgestaltung BGH RE v. 24.20.2001, VIII ARZ 1/01, NJW 2002, 673 ff.) und zudem seitens des Klägers nicht dargetan ist, dass er alles Erforderliche zur Vermeidung von erhöhter Feuchtigkeit getan hätte.

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Der Mieter ist jedoch gemäß § 536 c Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BGB nicht berechtigt, Schadensersatz zu verlangen, wenn er die gemäß § 536 c Abs. 1 S. 1 BGB gebotene Anzeige unterlassen hat und der Vermieter infolge der Unterlassung der Anzeige nicht Abhilfe schaffen konnte. Die Anzeigepflicht verletzt nicht nur, wer einen Mangel erkannt hat und nicht anzeigt, sondern auch, wenn der Mangel infolge grober Fahrlässigkeit vom Mieter übersehen worden ist, d.h. wenn der Mangel jedem Mieter bei Beachtung der üblichen Sorgfalt hätte auffallen müssen (BGHZ 68, 281 ff. – zitiert nach juris; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, § 536 c BGB, Rn. 10).

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Bereits auf der Grundlage des Vortrages der Beklagten ist davon auszugehen, dass sie ihrer Anzeigepflicht nicht nachgekommen ist. Die Beklagte hat ihren Vortag bezüglich der Umstände des ersten Entdeckens von Schimmel in der Wohnung in der mündlichen Verhandlung dahin präzisiert, dass sie im September 2006 in Süddeutschland einen Unfall erlitten habe und zwei Monate in einem Krankenhaus stationär behandelt worden sei; als sie in ihre Wohnung zurückgekehrt sei, seien die Wände, die vor dem Aufenthalt in Süddeutschland noch trocken gewesen seien, schwarz gewesen. Der Beklagten war also die hohe Feuchtigkeit in der Wohnung seit ihrer Rückkehr in ihre Wohnung noch vor Ende des Jahres 2002 positiv bekannt. Das Auftreten von Schimmel an den Wänden hätte sie dem Kläger alsbald anzeigen müssen, damit Gegenmaßnahmen ergriffen werden konnten, um eine weitere Verschlechterung der Mietsache wie auch der eingebrachten Sachen zu verhindern. Gleichwohl hat sie unstreitig eine Anzeige der signifikanten Verschlechterung des Mietobjektes unterlassen.

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Darüber hinaus fällt ihr auch für die Zeit vor Ende des Jahres 2002 grobe Fahrlässigkeit zur Last. Schimmel bildet sich nicht derart plötzlich aus, dass buchstäblich von heute auf morgen die Wände schwarz werden. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sich Flecken zeigten, bevor die Wände schwarz geworden sind. Zudem ist eine starke Schimmelbildung regelmäßig mit der Ausbreitung eines eigentümlichen muffigen Geruchs verbunden, dies insbesondere, wenn eine Schimmelausbildung nicht nur zur Beschädigung von Gemälden und Büchern geführt hat, wofür schon eine geringe, kaum wahrnehmbare Schimmelbildung ausreichen mag, sondern sogar hochwertige Bergschuhe - wie die Beklagte geltend macht - zerstört worden sind. Zu einer über die Ausbildung von Nässekränzen und von oberflächlichem abwaschbarem Schimmel hinaus gehende Zerstörung von hochwertigen Bergschuhen kann es nämlich nach der Lebenserfahrung nur kommen, wenn sie dauerhaft völlig durchnässt waren. Es ist ausschließbar, dass es einem Mieter, der die Wohnung regelmäßig betritt, um diese beispielsweise pflichtgemäß zu lüften, bei Beachtung der üblichen Sorgfalt entgangen sein konnte, dass es in den Räumen muffig roch und sich Schimmelflecken zeigten. Soweit sich die Beklagte wegen ihrer Erkrankung über einen Zeitraum von etwa zwei Monaten nicht in ihrer Wohnung aufgehalten hatte, hätte sie jemanden anderen damit beauftragen müssen, für sie die ihr obliegenden Pflichten wahrzunehmen und die Wohnung regelmäßig – gemäß § 10 Abs. 1 des Mietvertrages ganzjährig mindestens zweimal täglich - zu lüften. Soweit sie jemanden damit beauftragt haben sollte, kann dieser aus den soeben dargelegten Gründen seinen Pflichten nicht ordnungsgemäß nachgekommen sein. Für das Verschulden seiner Erfüllungsgehilfen hat der Mieter indes gemäß § 278 BGB einzustehen (vgl. Schmidt-Futterer/Eisenschmid, § 536 c BGB Rn. 29).

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Von der Verpflichtung, regelmäßig zu lüften, was auch zu einer früheren Entdeckung von erhöhter Feuchtigkeit in der Wohnung geführt hätte, war die Beklagte nicht wegen Erklärungen des Klägers in Bezug auf zu erwartende Feuchtigkeit entbunden. Zwar kann sich auch durch die individuelle Vertragsgestaltung das Maß der den Parteien obliegenden Obhutspflichten ergeben (BGHZ 68, 281 ff. – zitiert nach juris). Soweit die Beklagte geltend macht, der Kläger habe ihr gegenüber bezüglich der Feuchtigkeit eine Garantieerklärung abgegeben, ist angesichts der Divergenzen im Vortrag zum Inhalt der angeblichen Erklärung schon nicht erkennbar, was genau der Kläger gesagt haben soll; so soll der Kläger gesagt haben, dass von ihm getroffenen Maßnahmen eine Wiederholung (gemeint offenbar: die Wiederholung von Wassereinbrüchen) verhinderten (Schriftsatz vom 29.8.2005, S. 2), oder, dass die Räume trocken seien (Schriftsatz vom 11.10.2005, S. 2) oder, dass eine Trockenheit "garantiert" sei ( Schriftsatz vom 16.10.2006, S. 2), oder, dass das Souterrain unbedenklich nutzbar sei (Schriftsatz vom 30.1.2007, S. 2). Jedenfalls kann dem in keinem Fall entnommen werden, dass die Beklagte von der Pflicht, regelmäßig zu lüften, oder sonst von Obhutspflichten entbunden worden wäre.

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Die Beklagte ist daher mit der Geltendmachung der Schäden ausgeschlossen, die in der Zeit entstanden sind, als der Mangel für jeden deutlich erkennbar war, jedenfalls bezüglich der Schäden, die seit ihrer Rückkehr aus Süddeutschland an den von ihr eingebrachten Sachen entstanden sind. Es kann davon ausgegangen werden, dass der Vermieter nach einer Anzeige von Feuchtigkeitserscheinungen Abhilfe hätte schaffen können, beispielsweise durch Herabsetzung der relativen Luftfeuchte mit Hilfe eines Raumluftentfeuchters und durch Zur-Verfügung-Stellen von Lagerräumlichkeiten für empfindliche Bücher und Gemälde, wodurch einer Beschädigung der eingebrachten Sachen oder jedenfalls eine Ausweitung von Schädigungen hätte begegnet werden können. Der Umstand, dass es wegen der Nichtanzeige der Schimmelbildung und der so bewirkten Verhinderung von Gegenmaßnahmen nicht möglich ist festzustellen, wann genau die von der Beklagten – so ihr Vortrag – erst bei ihrem Auszug Mitte März entdeckten Schäden an den von ihr eingebrachten Sachen entstanden sind, wobei es hoch wahrscheinlich erscheint, dass ein nicht unerheblicher Teil der Schäden gerade auch in den letzten Monaten entstanden ist, geht zu Lasten der Beklagten. Der Mieter trägt nämlich die Beweislast dafür, dass es auch bei rechtzeitiger Anzeige zu demselben Schaden gekommen wäre (zur Beweislast des Mieters für den fehlenden Kausalzusammenhang zwischen der Nichtanzeige des Mangels und dem entstandenen Schaden vgl. Schmidt-Futterer/Eisenschmid, § 536 c BGB Rn. 30, 42).

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Die Berufung der Klägerin gegen amtsgerichtliche Urteil war daher zurückzuweisen.

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2) Auf die Anschlussberufung des Klägers war die Kostenentscheidung erster Instanz abzuändern. Gegenstand des Berufungsverfahrens 10 S 357/05 LG Köln ist nicht nur die Klage gewesen, über die schließlich mit Urteil der Kammer vom 6.9.2006 rechtskräftig entschieden worden ist, sondern auch ein Teil der von der Beklagten mit ihrer Widerklage – letztlich erfolglos – geltend gemachten Ansprüche. Daher ist eine Quote entsprechend dem Obsiegen und Unterliegen entsprechend dem Streitwert von Klage und Widerklage in jenem Berufungsverfahren (vgl. Streitwertfestsetzung im Anschluss an das Urteil der Kammer vom 6.9.2006) zu bilden, die sich für den Kläger auf 18% beläuft.

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3) Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen im übrigen aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Streitwert für das Berufungsverfahren:

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für die Berufung: 89.036,96 €;

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für die Anschlussberufung: bis 13.000 €.