1

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

2

Begründung:

3

Die zulässige Berufung des Klägers bleibt in der Sache ohne Erfolg, denn das Amtsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

4

1. a) Die Berufung ist mit dem Hauptantrag zunächst zulässig.

5

Die Umstellung von der Feststellungsklage auf die Leistungsklage ist keine nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässige Klageänderung, sondern lediglich eine Klageerweiterung und als solche auch in der Berufungsinstanz noch zulässig (BGH NJW 1994, 2896 (2897); Zöller-Greger, ZPO, § 263, Rn. 11b).

6

Auch der Umstand, dass nunmehr der Streitwert eine erstinstanzliche Zuständigkeit des Landgerichts begründen würde, macht die Berufung nicht unzulässig. Die Unzuständigkeit des Amtsgerichts ist gemäß § 513 Abs. 2 ZPO durch das Berufungsgericht nicht zu prüfen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 20.03.1996 – X ARZ 1018/95) ist in diesem Fall auch eine Verweisung der Sache an eine erstinstanzliche Zivilkammer oder – zur Entscheidung über die Berufung – an das Oberlandesgericht nicht möglich.

7

b) Die Berufung ist mit dem Hauptantrag indessen unbegründet, weil der Hauptantrag auf neue Tatsachen gestützt wird, die nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen sind. Mit dem geänderten Hauptantrag hat der Kläger die Provisionsansprüche, die Gegenstand seines erstinstanzlichen Feststellungsantrags waren, beziffert. Neben der Anspruchsberechnung im Einzelnen hat der Kläger mit der Berufungsbegründung auch erstmals vorgetragen, dass die grundsätzlich die Provisionsbasis mindernden Architektenkosten weder durch Rechnungen nachweisbar noch einzelnen Bauvorhaben zuzuordnen seien, so dass eine anspruchsmindernde Berücksichtigung der Architektenkosten nicht in Betracht komme. Die Beklagte ist dem unter Beweisantritt entgegengetreten.

8

Dieser neue Vortrag ist nicht nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zuzulassen. Der Kläger hat nicht dargetan, dass der Vortrag in erster Instanz ohne Nachlässigkeit unterblieben ist. Es vermag den Kläger insbesondere nicht zu entlasten, dass der von ihm mit der Prüfung der in die Provisionsabrechnungen der Beklagten eingestellten Architektenkosten beauftragte Buchprüfer seinen Bericht erst am 13.04.2006 und damit elf Tage vor der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht vom 24.04.2006 an seinen Prozessbevollmächtigten per E-Mail übersandt hat. Denn der vom Kläger beauftragte Buchprüfer hat bereits am 15.11.2005 Einsicht in die Bücher und Vertragsunterlagen der Beklagten erhalten. Ergänzende Unterlagen sind dem Buchprüfer nach dem Vortrag des Klägers in der ersten Januarhälfte 2006 zugegangen. Die nunmehr erfolgte Bezifferung der Ansprüche des Klägers beruht allein auf dem Bericht des Buchprüfers vom 12.04.2006, der sich wiederum ausschließlich auf die bis Mitte Januar 2006 vorliegenden Unterlagen stützt. Nach Vorliegen der Unterlagen hätte daher entsprechender Tatsachenvortrag zur Höhe der Ansprüche erfolgen können. Dass der Kläger sich hierzu eines Buchprüfers bedient hat, der seinen Bericht erst nach knapp drei Monaten fertiggestellt hat, entschuldigt den verspäteten Vortrag nicht. Es handelt sich bei dem Bericht des Buchprüfers entgegen der Auffassung des Prozessbevollmächtigen des Klägers nicht um ein Privatgutachten, dass der Kläger zur Bezifferung seiner Ansprüche benötigte. Dass, wie der Kläger nunmehr vorträgt, für die von der Beklagten provisionsmindernd berücksichtigten Architektenkosten in den Geschäftsunterlagen der Beklagten keine Belege vorhanden waren, die eine konkrete Zuordnung zu vom Kläger vermittelten Bauvorhaben ermöglichen und die Zahlung an den Architekten nachweisen, hätten der Kläger als kaufmännisch erfahrener Handelsvertreter und sein Prozessbevollmächtigter anhand der Unterlagen ohne weiteres ohne die Unterstützung des Buchprüfers beurteilen können.

9

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Kläger den Bericht des Buchprüfers schon erstinstanzlich nach der mündlichen Verhandlung vom 24.04.2006, nämlich mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 25.04.2006, vorgelegt hat. Das nunmehr vorgetragene Zahlenwerk des Klägers ergibt sich nur teilweise aus dem Bericht des Buchprüfers, so dass der Sachvortrag des Klägers in der Berufungsinstanz insgesamt als neu im Sinne von §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO zu bewerten ist. Hinzukommt, dass der Vortrag des Klägers aus dem Schriftsatz vom 25.04.2006 nach § 296a ZPO in erster Instanz unzulässig war. Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung hatte das Amtsgericht nicht, weil der Vortrag aus dem Schriftsatz vom 25.04.2006 aus den oben genannten Gründen auch erstinstanzlich verspätet war, § 296 Abs. 1 ZPO.

10

Ebenso wenig ergibt sich aus dem Umstand, dass zwischen den Parteien auch nach Beendigung des erstinstanzlichen Verfahrens noch Schriftverkehr über die Frage der Architektenkosten geführt worden ist, dass der Vortrag des Klägers sich auf Beweismittel stützt, die erst nach Ende der mündlichen Verhandlung im ersten Rechtszug entstanden sind, so dass er nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zuzulassen wäre. Denn der Kläger stützt seine Berechnung ausschließlich auf den Bericht des Buchprüfers und damit auf die bis Mitte Januar 2006 vorhandenen Unterlagen. Würde man der Argumentation des Prozessbevollmächtigten des Klägers folgen, hätten die Parteien es in der Hand unzulässigen neuen Tatsachenvortrag in der Berufung dadurch zulässig zu machen, dass sie zu diesem Vortrag neuen Schriftverkehr produzieren.

11

Auch die Auffassung des Prozessbevollmächtigten des Klägers, dass im Falle einer Klageerweiterung in der Berufungsinstanz der diese stützende Tatsachenvortrag grundsätzlich zulässig sei, geht fehl. Sie wird insbesondere nicht durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19.03.2004 – V ZR 104/03 – gestützt. Der Bundesgerichtshof hat lediglich ausgeführt, dass das Berufungsgericht für die Beurteilung der geänderten Klage auch Tatsachen zugrunde legen darf und muss, die das erstinstanzliche Gericht nicht festgestellt hat. Dies gilt aber nur, soweit die Tatsachen erstinstanzlich vorgetragen worden sind (BGH aaO., Abs. 34 des Urteils nach Juris).

12

Die Zulässigkeit des neuen Vortrags ergibt sich schließlich auch nicht aus § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Das Amtsgericht war nicht gehalten vor der mündlichen Verhandlung auf die Unzulässigkeit der Feststellungsklage (s. dazu unten 2.) hinzuweisen. Zur Frage der Zulässigkeit der Feststellungsklage haben beide Parteien im ersten Rechtszug schriftsätzlich ausführlich vorgetragen. Der vom Amtsgericht in der mündlichen Verhandlung erteilte Hinweis auf die Bedenken gegen das Feststellungsinteresse reicht daher aus. Eine Pflicht des Gerichts vor der mündlichen Verhandlung darauf hinzuweisen, welcher von zwei widerstreitenden Rechtsauffassungen der Parteien es sich anschließt, besteht nicht. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hätte aus diesem Hinweis prozessualen Konsequenzen ziehen können, indem er etwa einen Schriftsatznachlass oder ausdrücklich Vertagung beantragt hätte. Dass er dies unterlassen hat, ist kein Verfahrensfehler des Amtsgerichts.

13

2. Auch mit dem Hilfsantrag hat die Berufung keinen Erfolg.

14

Das Amtsgericht hat die Feststellungsklage zu Recht als unzulässig abgewiesen. Das Amtsgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass die Feststellungsklage von Anfang an unzulässig war, weil dem Kläger mit der Leistungsklage eine bessere Rechtsschutzmöglichkeit zur Verfügung stand. Hierbei kann offen bleiben, ob die Klageerhebung zur Hemmung der Verjährung erforderlich war. Denn soweit dem Kläger Ende Dezember 2005 noch Unterlagen und Auskünfte fehlten, die er zur Bezifferung seiner Ansprüche benötigte, hätte er, soweit ein Anspruch auf die Unterlagen und Auskünfte bestand, diesen im Wege der Stufenklage geltend machen können. Auch die Stufenklage ist eine Form der Leistungsklage, die der Feststellungsklage vorgeht (Zöller-Greger, ZPO, § 254, Rn. 2 m.w.Nw.).

15

Die Feststellungsklage war auch nicht etwa unter dem Gesichtspunkt zulässig, dass der Kläger das Ergebnis eines Sachverständigengutachtens abwarten musste, um seinen Anspruch beziffern zu können. Wie oben dargelegt benötigte der Kläger den Bericht des Buchprüfers nicht, um seine Ansprüche beziffern zu können.

16

3. Für die Erteilung weiterer Hinweise an den Kläger oder eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bestand kein Anlass. Die Kammer hat in der mündlichen Verhandlung vom 08.11.2006 auf die wesentlichen rechtlichen Gesichtspunkte, auf die sie die Entscheidung stützt, insbesondere die Frage der Zulässigkeit des neuen Sachvortrags und den Vorrang der Stufenklage, hingewiesen. Die Rechtslage ist mit den Parteien ausführlich erörtert worden.

17

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Befürchtung des Prozessbevollmächtigten des Klägers, dass mit dem vorliegenden Urteil der Kammer ein etwaiger Provisionsanspruch des Klägers rechtskräftig aberkannt werden könnte – ob dies der Fall ist, braucht die Kammer nicht abschließend zu entscheiden –, weil die Kammer auch auf diesen Aspekt in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat. Der Kläger hätte daher gegebenenfalls schon in der Verhandlung oder in der ihm gewährten Schriftsatzfrist prozessuale Konsequenzen ziehen können, um eine Abweisung seiner Klage als unbegründet zu vermeiden.

18

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

19

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO.

20

5. Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Zulassung der Revision ist auch nicht i.S.d. § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, da nicht über streitige oder zweifelhafte Rechtsfragen zu entscheiden war.