1

T A T B E S T A N D:

2

Die Parteien sind Wettbewerber als Anbieter von Modelleisenbahnen.

3

Vorliegend streiten sie um die Ausgestaltung, in der die Beklagte seit Herbst 2005 ein Modell des Schnellzuges ICE 3 auf dem Markt bringt; die Klägerin hält es in dieser konkreten Form für eine unlautere Nachahmung ihres seit 1999 vermarkteten Modells desselben Vorbildzuges, der seinerseits von der Deutschen Bahn AG im Jahre 2000 in Betrieb genommen worden ist.

4

Sie trägt vor, ihr Modell im Wesentlichen anhand der seinerzeit nur vorliegenden Skizzen und Bilder konzipiert zu haben, weshalb es vom heute tatsächlich in Betrieb befindlichen Vorbild in einer Reihe von Aspekten abweiche; weitere Unterschiede vom Vorbild resultierten daher, dass verschiedene Details aus modellbautechnischen Gründen anders als umgesetzt worden seien. Die Beklagte habe nun das jetzt angegriffene Modell nicht etwa am Vorbild orientiert, sondern unter Übernahme vieler der abweichenden Details an dem Modell der Klägerin einschließlich der teilweise nur für das ICE 3 – Modell gewählten Abbildungsmaßstäbe und der von ihr – der Klägerin - speziell für den ICE 3 entwickelten Kupplungen.

5

Das Modell der Klägerin habe insbesondere folgende Besonderheiten:

6

• die Kupplung (eine Entwicklung der Klägerin, ausschließlich für das Modell des ICE 3 verwendet)
• das Antriebskonzept per Mittelmotor im Bistro-Wagen
• die Schneckenwellen
• die Auslegung der Drehgestelle für den Antrieb beider Radsätze, während tatsächlich nur jeweils ein Radsatz angetrieben wird
• die angedeuteten Trittstufen, die beim Vorbild nicht vorhanden seien
• die Gestaltung der Windabweiser (offen anstatt geschlossen)
• die vom aktuellen Vorbild abweichende Inneneinrichtung des Gastronomiewagens, der bei der Klägerin historisch bedingt immer noch "BordRestaurant" heiße
• bestimmte außergewöhnliche Maßstäbe, z.B. bei den Schlingerdämpfern.

7

Für ihr Modell nimmt die Klägerin auf der Grundlage der vorstehend aufgezählten Besonderheiten wettbewerbliche Eigenart in Anspruch, denn der Verkehr achte gerade deshalb, weil es sich um Abweichungen vom Vorbild handele, auf deren Gestaltung. Der Verbraucher habe auch ausreichend Gelegenheit gehabt, sich damit vertraut zu machen, weil das ICE 3 – Modell der Klägerin das bislang einzige ICE 3 - Modell auf dem Markt gewesen sei.

8

Die Beklagte habe in unlauterer Weise nachgeahmt, denn gerade in den Bereichen, die vom Vorbild abwichen, zeigten sich bei dem angegriffenen Modell frappierende Übereinstimmungen, für die es keinerlei Notwendigkeiten gebe.

9

Dies gelte vor allem für

10

• die verschiedenen Maßstäbe in ihrer Kombination,
• die Kupplungen, die zwar geringfügige optische Unterschiede aufwiesen, aber miteinander kompatibel seien, weil sie den Stromfluss ermöglichten,
• die Andeutungen von Trittstufen,
• die offene Auslegung der Windabweiser,
• die Inneneinrichtung des "BordBistro" und
• die Schlingerdämpfer, die in dieser Form von der Deutschen Bahn nur beim ICE 2 verwendet würden
• die Austauschbarkeit der Drehgestelle.

11

Diese Identitäten seien nur erklärlich dadurch, dass die Beklagte das Modell der Klägerin nicht nur nachgeahmt, sondern durch mechanische Mittel unmittelbar übernommen habe: so verfüge der Windabweiser der Mittelwagen der Beklagten wie derjenige der Klägerin über 5 Angusszapfen, obwohl der 5. Angusszapfen bei der Beklagten keine Funktion hat.

12

Die Klägerin ist der Auffassung, dass die geschilderten Übereinstimmungen zu einer – wie ebenfalls bereits dargelegt auch vermeidbaren – Herkunftstäuschung jedenfalls mittelbarer Art führten (weil gerade die Abweichungen vom Vorbild für ein Modell "eigenartig" seien und sie deshalb einem bestimmten Hersteller zugeschrieben würden) und den Verbraucher auch über die Qualität des Modells der Beklagten täuschten sowie den guten Ruf der Klägerin für ihren eigenen Absatz ausnutzten; bei einer Vermischung bestehe die Gefahr, dass der gute Ruf der Klägerin als Originalherstellerin gefährdet werde.

13

Außerdem schiebe sich die Beklagte in das auf Erweiterung angelegte Programm der Klägerin ein, denn sie ziele darauf ab, kompatible Ergänzungen zu den Startpackungen – auch und gerade der Klägerin – zu liefern. Sie decke damit den von der Klägerin geschaffenen Ergänzungs- und Ersatzbedarf ab und nutze damit die (Vor-)Leistung der Klägerin für sich aus.

14

Zum gegenwärtigen Zeitpunkt – die Antriebsquellen sind nicht identisch – könne sich die Beklagte ohnehin nicht auf ein rechtfertigendes Kompatibilitätsinteresse der Verbraucher berufen; dies zeige, dass es ihr nur darauf ankomme, durch die Nähe zum Produkt der Klägerin von deren Ruf zu profitieren.

15

Durch dieses Verhalten der Beklagten sei ihr – der Klägerin - ein Schaden entstanden, den sie erst beziffern könne, wenn die Beklagte die dafür notwendigen Auskünfte erteilt habe.

16

Sie beantragt (nachdem sie ihren angekündigten Antrag auf Verbot mittelbarer und unmittelbarer Herstellung zurück genommen hat),

17

I. die Beklagte zu verurteilen,

18

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu € 250.000,- zu unterlassen,

19

in der Bundesrepublik Deutschland

20

die Modelle des Hochgeschwindigkeitszuges ICE 3 (Modelle 57194, 57195 und 57305) in der nachfolgend wiedergegebenen Gestaltung anzubieten, zu verkaufen oder sonst wie in Verkehr zu bringen, einzuführen oder zu einem dieser Zwecke zu besitzen:

21

• die Modelle weisen eine Maßstabskombination von 1:88,8 für die Länge der Wagen, 1:88,57 für die Breite der Wagen, 1:92,8 beim Drehzapfenabstand in Kombination mit 1:87 für die Höhe der Wagen auf;
• die stromführende Kupplung ist gemäß nachfolgenden Abbildungen ausgestaltet:

22

Bildarstellungen

23

• die Schlingerdämpfer haben einen Maßstab von 1:100 und entsprechen der nachfolgenden Abbildung:

24

Bildarstellung

25

• Endwagen und Mittelwagen weisen angedeutete Trittstufen gemäß nachfolgenden Abbildungen auf:

26

Bildarstellung

27

• der Mittelwagen weist außen den Aufdruck "Bordbistro" und innen die Einrichtung eines Bordrestaurants gemäß nachfolgenden Abbildungen auf:

28

Bildarstellungen

29

• der Windabweiser an dem Stromabnehmer ist offen gestaltet gemäß nachfolgender Abbildung:

30

Bildarstellung

31

• der sich aus der Gesamtheit dieser Einzelelemente ergebende Gesamteindruck entspricht nachfolgenden Abbildungen:

32

Bildarstellungen

33

2. der Klägerin für die Zeit seit dem 15.11.2005 schriftlich Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über Zeitpunkte und Umfang von Verletzungshandlungen nach Nr.1. bis zur letzten mündlichen Verhandlung, und zwar unter Angabe von Stückzahlen sowie Verkaufspreisen jeder einzelnen getätigten Lieferung, der Kosten sowie des erzielten Gewinns.

34

II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus Handlungen der im Tenor zu I.1. beschriebenen Art seit dem 15.11.2005 entstanden ist und noch entstehen wird.

35

Die Beklagte beantragt,

36

die Klage abzuweisen und stellt Kostenantrag, soweit die Klage zurück genommen worden ist.

37

Hilfsweise beantragt sie die Gewährung von Vollstreckungsschutz.

38

Sie räumt ein, sich am Modell der Klägerin als dem einzigen, auf dem Markt präsenten ICE 3 - Modell orientiert und ihr eigenes Produkt so entwickelt zu haben, dass keine allzu großen Unterschiede entstehen und die einzelnen Wagen in einem Verbund - auch und gerade auf Schienen der Klägerin - fahren können.

39

Entwickelt allerdings habe sie das Modell mit einem Partner in Hong Kong vollständig selbst mit einem finanziellen Aufwand von ca. € 200.000,- auf der Grundlage von Plänen, Unterlagen und Informationen der Deutschen Bahn AG, mit der ein Lizenzvertrag bestehe.

40

Rechtlich weist sie auf den Grundsatz der außerhalb des Sonderrechtsschutzes bestehenden, die Identität einschließende Nachahmungsfreiheit hin, die lediglich in Ausnahmefällen dem ergänzenden Schutz weichen müsse.

41

In erster Linie sei es erforderlich, dass das wettbewerblich ergänzend zu schützende Produkt über Merkmale verfüge, von denen der Verkehr auf eine bestimmte betriebliche Herkunft schließe; naturgemäß müssten dies sichtbare Elemente sein und gerade bei technischen Elementen könne die Eignung als Herkunftshinweis nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden, zumal nicht etwa auf diesem Weg Voraussetzungen und Grenzen des Sonderrechtsschutzes umgangen werden dürften.

42

So seien die Abweichungen im gewählten Maßstab schon kaum wahrnehmbar und im übrigen habe die Verkleinerung des Maßstabes der Fahrbarkeit auf den Schienen der Klägerin gedient.

43

Die Kupplungen passten bislang nur in eine Richtung aneinander, was noch geändert werden müsse, wenn die für demnächst geplante Wechselstromvariante des Q-Modells auf den Markt komme; im übrigen sei es sehr zweifelhaft, ob der Verkehr Kupplungen als Herkunftshinweis ansehe und nicht vielmehr als rein technisch bedingtes Merkmal.

44

Das Mittelmotorkonzept sei eine eigene Entwicklung der Beklagten und im übrigen technisch bedingt; ein Herkunftshinweis sei es schon nach dem eigenen Vortrag der Klägerin nicht.

45

Dasselbe – mangelnde Eignung als Herkunftshinweis – gelte auch für Schneckenwelle und Drehgestell, zumal es dort auch Unterschiede gebe.

46

Die Abweichung vom Vorbild beim Schlingerdämpfer sei konstruktionstechnisch bedingt und die Drehgestelle seien auch nicht identisch.

47

Windabweiser und Dachgestaltung seien deutlich unterschiedlich bei beiden Modellen, wobei das Modell der Beklagten wirklichkeitsgetreuer gearbeitet sei; auch die Angusszapfen seien technisch bedingt und könnten im übrigen nur dann vom Verkehr gesehen werden, wenn der Windabweiser gewaltsam gelöst und der Zug damit beschädigt würde.

48

Die angedeuteten Trittstufen ohne Funktion beim Gastronomiewagen seien aus Kostengründen vom Mittelwagen her beibehalten worden; im übrigen leite sich hieraus kein Herkunftshinweis ab. Letzteres gelte auch für die – beim Modell der Beklagten ohnehin kaum wahrnehmbare – Innenausstattung des BordBistros.

49

Von Vorstehendem abgesehen gebe es eine Vielzahl weiterer, deutlicher Unterschiede zwischen den Modellen, vom Triebkopfwagen bis zu den Mittelwagen mit und ohne Stromabnehmer; auf den Vortrag im Einzelnen wird Bezug genommen.

50

Ihren Vollstreckungsschutzantrag begründet sie damit, dass einerseits die Klägerin mit dem gerichtlichen Vorgehen relativ lange zugewartet habe und andererseits sie selbst bei einer Vollstreckung durch den vorübergehenden Vermarktungsstopp nicht nur die Entwicklungskosten nicht amortisieren könne, sondern in dieser Zeit die Klägerin den Großteil der bestehenden Nachfrage endgültig befriedigen werde; höhenmäßig könne dies später kaum beziffern werden.

51

Beide Parteien haben sich übereinstimmend mit einer Entscheidung durch den Vorsitzenden einverstanden erklärt.

52

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Parteien vom 13.12.2006 und 9.1.2007 haben vorgelegen; ein Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, besteht nicht.

53

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen.

54

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

55

Die Klage ist unbegründet.

56

Die Klägerin kann von der Beklagten nicht wie beantragt Unterlassung, Auskunft und Schadensersatzfeststellung verlangen, weil die angegriffene Ausgestaltung der von der Beklagten hergestellten Eisenbahnmodelle rechtlich nicht zu beanstanden ist, §§ 3, 4 UWG.

57

Ausgangspunkt der Erwägungen ist der von der Beklagten ausdrücklich angesprochene und von der Klägerin auch nicht geleugnete Grundsatz der Nachahmungsfreiheit außerhalb des Sonderrechtsschutzes, weshalb es für die Gewährung ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutzes besonderer Unlauterkeitsumstände bedarf.

58

Entgegen der Auffassung der Klägerin sind vorliegend solche besonderen Umstände nicht gegeben.

59

Zunächst einmal weist der vorliegende Fall eine grundlegende Besonderheit auf gegenüber sonstigen Nachahmungsstreitigkeiten, denn bei beiden Produkten handelt es sich um beabsichtigter Weise möglichst ähnliche Nachbauten des "großen" Vorbildes, des ICE 3 – Zuges der Deutschen Bahn. Vor diesem Hintergrund ist es zwangsläufig und wird dementsprechend von der Klägerin auch nicht angegriffen, dass sich die gegenüberstehenden Produkte so sehr ähneln, dass sie auf den ersten Blick identisch erscheinen.

60

Eine im Rahmen dieses Prozesses festzustellende wettbewerbliche Eigenart, d.h. ein Eindruck, der - sei wegen der Funktion oder sei es wegen seiner optischen Ausgestaltung – geeignet ist, auf eine bestimmte Herkunft hinzuweisen, ist von daher außerhalb dieser Gesamtsicht zu suchen; allerdings können diese Details nur insoweit relevant sein als sie sich ihrerseits auf den Gesamteindruck auswirken. Aus diesem Grund ist die ursprüngliche Antragsfassung, in der lediglich die Gesamtsicht der einzelnen Elemente des Gesamtzuges wiedergegeben war, nicht geeignet gewesen, das angestrebte Verbot richtig zu beschreiben.

61

Wie oben im Tatbestand dargestellt, hat die Klägerin folgerichtig als wettbewerblich eigenartig lediglich solche Elemente aufgeführt, die sich nicht im aktuellen Vorbild finden; diese können grob unterteilt werden in Elemente, die optisch wirken (wie die angedeuteten Trittstufen, die Gestaltung der Windabweiser sowie die Inneneinrichtung des Gastronomiewagens; aus der Sicht der Klägerin sollen wohl auch die außergewöhnlichen Miniaturisierungsmaßstäbe zählen, bei denen aber die Unterschiede zum "Üblichen" – dem Maßstab 1:87 - so geringfügig ausfallen, dass sie – bei Betrachtung ausschließlich des Modells der Klägerin – nicht auffallen), und solche, die eine technische Funktion haben, nämlich der gesamte Rest der aufgezählten Elemente.

62

Weder Elemente der einen noch solche der anderen Gruppe sind vorliegend geeignet, auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen, weil der Verbraucher zwar feststellen kann, dass eine bestimmte Gestaltung gewählt worden ist, ihr aber keine Herkunftsfunktion zumisst. Hierbei ist vorab darauf hinzuweisen, dass aus dem bloßen Umstand der faktischen Monopolstellung zugunsten der Klägerin über etliche Jahre und der daraus zwangsläufig resultierenden Kenntnis des Verbrauchers, dass das ICE 3 – Modell der Klägerin (z.B.) eine vom aktuellen Vorbild abweichende Innenausstattung des Gastronomiewagens aufweist, keine Herkunftsfunktion im Sinne einer wettbewerblichen Eigenart hergeleitet werden kann; dies würde nämlich die faktische Alleinstellung ohne innere Rechtfertigung in ein dauerhaftes rechtliches Monopol verwandeln. Es ist bei keinem der von der Klägerin als eigenartig aufgelisteten Elemente so, dass es sich Dinge handelt, die immer – also auch bei allen anderen Modellen aus ihrem Haus – gleichermaßen ausgestaltet sind [zum Beispiel: regelmäßige Wahl einer konstant ausgestalteten Inneneinrichtung eines Gastronomiewagens oder eine über Jahre hinweg konstant bleibende Ausgestaltung der Kupplung] und sich so im Laufe der Jahre zu einem Herkunftshinweis entwickeln können, wenn und soweit der Verbraucher sich allmählich an sie als Herkunftshinweis gewöhnt.

63

Sämtliche hier in Rede stehenden Elemente sind solche, die die Klägerin aus Anlass der Schaffung ihres ICE 3 – Modell gestaltet hat und die sich aus dieser Entwicklung heraus erklären; dies gilt auch für das "Antriebskonzept Mittelmotor", von dem die Klägerin selbst sagt, dass es "mittlerweile in der Modellbranche Allgemeingut" sei (unabhängig davon, wer es zuerst entwickelt hat). Die einzelnen, von der Klägerin gefundenen und in dem Modell umgesetzten optischen und technischen Lösungen sind deshalb nicht als Herkunftshinweis geeignet, sodass die Annahme einer rechtlich relevanten Herkunftstäuschung ausscheidet. Dies gilt umso mehr, als sehr viele der von der Klägerin aufgezählten Elemente (wie Drehgestelle, Schlingerdämpfer und das Antriebskonzept) nur bei genauester Untersuchung und sogar teilweiser Demontage überprüft werden können, sodass sie denkbar ungeeignet sind, das Marktverhalten der Verbraucher beim Kauf zu beeinflussen. Aber auch das stärkste der für die Klägerin sprechenden Elemente – die Kupplung – stellt keinen Herkunftshinweis im Rechtssinne dar, da auch dieses Teil als technische Lösung erscheint und nicht als charakteristisch für einen bestimmten Hersteller. Es kommt nicht darauf an, ob die Gestaltung der Kupplung für sich allein wettbewerbliche Eigenart hat, denn es streiten sich nicht die Hersteller von Kupplungen, die einzeln vertrieben werden. Vorliegend geht es um den Streit der Hersteller von kompletten Modelleisenbahnen und um die Frage, ob eine Kupplung geeignet ist, auf die Herkunft der gesamten Bahn hinzuweisen.

64

Zugleich scheiden damit als Unlauterkeitselemente aus eine Täuschung über die Qualität des Modells sowie eine Rufausnutzung bzw. –gefährdung, denn auch wenn diese Unlauterkeitselemente eine Herkunftstäuschung nicht voraussetzen (OLG Köln, GRUR-RR 2006, 278 – Arbeitselement für Resektomie – unter Bezugnahme auf BGH, GRUR 2005, 349 – Klemmbau-steine III -) so verbleibt doch die Notwendigkeit, eine wettbewerbliche Eigenart festzustellen.

65

Soweit die Klägerin anspricht, das Modell der Beklagten sei geschaffen auf der Grundlage eines mechanischen Kopiervorganges, ist dies für die Entscheidung ohne Erheblichkeit, denn das einzige Indiz hierfür – der fünfte Angusszapfen – trägt selbst bei Richtigkeit der bestrittenen Behauptung der Klägerin, er sei technisch unnötig, nicht den Vorwurf einer unmittelbaren, mechanischen Kopie, erst recht nicht in Bezug auf den ganzen Zug; der angetretene Beweis ist deshalb als Ausforschung unbeachtlich.

66

Bezüglich der Rüge der Klägerin, die Beklagte schiebe sich mit dem angegriffenen Modell in eine auf Fortsetzung und Ergänzung angelegte Serie der Klägerin ein und bringe sie deshalb um die Erträge aus ihrer (Vor-)Leistung gilt Folgendes:

67

Zunächst einmal kann dieser Vorwurf nur wirklich miteinander kompatible Modelle betreffen, wobei an dieser Stelle offen bleiben kann, ob die Kupplungen bislang nur in eine Richtung aneinander passen: derzeit bietet die Beklagte nur Gleichstrommodelle an, sodass sich dieser Vorwurf nur auf das – unstreitig – in Vorbereitung befindliche Wechselstrommodell mit voller Kompatibilität beziehen kann. Dem (vorbeugenden) Unterlassungsanspruch steht das zwar nicht entgegen, wohl aber ergibt sich daraus unmittelbar und zwanglos, dass die Auskunft sowie die Schadensersatzansprüche unbegründet sind, denn – ebenso unstreitig - hat die Beklagte bislang noch keine Wechselstrommodelle in den Verkehr gebracht.

68

Für die Beurteilung der geplanten wechselseitigen Austauschbarkeit der Züge unter dem allein näher in Betracht kommenden Gesichtspunkt des (unlauteren) Einschiebens in eine fremde Serie gilt Folgendes:

69

Die Klägerin hat sich insoweit auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den "Klemmbausteinen" gestützt, bei dem es sich erklärtermaßen (BGH, Urteil vom 8.12.1999 – I ZR 101/97 -, Rdn.39 – Modulgerüst -) um einen "besonders gelagerten ... Ausnahmefall" gehandelt hat.

70

Es ging dort darum,

71

"dass das Erzeugnis ... das Bedürfnis nach Ergänzung, Erweiterung und Vervollständigung ... in sich trug. Es entsprach dem Wesen und der Zweckbestimmung des zunächst ausgelieferten Ausgangsgegenstandes, dass er den Ansatz für eine als fortlaufend gedachte Serie von Ergänzungen und Erweiterungen bildete, mit deren Hilfe er erst den von Anbeginn an angestrebten vollkommenen Gebrauchszweck entfaltete. Der beabsichtigte wettbewerbliche Erfolg erschöpfte sich nicht schon in dem ersten Umsatzgeschäft, sondern erfasste auch den sich aus der Natur der Spielbausteine ergebenden Ergänzungsbedarf." (BGH a.a.O.)

72

Nicht einmal im Fall des "Modulgerüstes" hat der BGH einen solchen Ausnahmefall als gegeben angesehen, obwohl die weitgehend beliebig miteinander verbaubaren Module eine deutliche größere Nähe haben zu den Klemmbausteinen als dies bei einem Verbundzug der Fall ist. Im vorliegend zu beurteilenden Fall ebenso wie im Fall der Gerüstmodule ist es jedenfalls gleichermaßen so, dass mit dem Verkauf einer Startpackung der erstrebte Gebrauchszweck erfüllt ist, auch wenn es viele Ergänzungen gibt, mit denen Erweiterungen möglich sind. Der Satz

73

"Jedes Baugerüst, das aus Einzelteilen zusammengesetzt wird, ist grundsätzlich zur Erweiterung durch den Anbau von Zubehörteilen oder weiteren Gerüstfeldern geeignet: Das heißt aber nicht, dass es für sich genommen als unvollständig angesehen werden könnte. Seinen Gebrauchszweck ... kann es auch ohne Zusatzelemente vollkommen erfüllen." (BGH, a.a.O., Rdn.40)

74

ist analog uneingeschränkt auf den vorliegenden Fall zu übertragen.

75

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 269, 709 ZPO.

76

Streitwert: € 500.000,-.