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Tatbestand

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Die Verfügungsklägerin entwickelt und vertreibt unter den Marken M, cM, nM und qM seit nahezu 40 Jahren Lernspiele unter dem didaktischen Ansatz „Lerne/Übe/Kontrolliere“. Seit Ende 2002 vermarktet die Verfügungsklägerin unter der Marke qM ein Lernspiel, bestehend aus einem Kontrollgerät zur Aufnahme von Aufgaben- und Lösungsheften. Wegen der Einzelheiten wird auf das im Original zu den Akten gereichte Lernspiel Bezug genommen. Daneben vertreibt die Verfügungsklägerin unter den Marken cM und nM zwei weitere Lernspiele, bestehend aus einer Einheit von Übungsheften, Aufgabenplättchen und Kontrollgeräten. Wegen der Einzelheiten wird auf die im Original zu den Akten gereichten Lernspiele cM und nM Bezug genommen.

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Die Verfügungsbeklagte ist ein Verlagsunternehmen, das u.a. Sachbücher und Belletristik sowie Ratgeber, Kinder- und Jugendbücher verlegt. Die Parteien stehen in Geschäftsbeziehungen. Im Rahmen einer Kooperation vertreibt die Verfügungsbeklagte die Produkte der Verfügungsklägerin im Kindergartenbereich. Die Verfügungsbeklagte vertreibt unter der Marke „M1“ ebenfalls Lernspiele in sogenannte Nebenmärkten (Discounter etc.). Am 06.04.2006 fand eine Aktion bei der Firma Penny statt, bei der M1 Lernspiele vertrieben wurden, u.a. die Produkte „M1 Prinzessinnen. Vorschulübungen„ sowie „M1 Junior —Winnie Puuh. Kannst Du lesen?“ Wegen der Einzelheiten der vorbenannten Lernspiele wird auf die im Original zu den Akten gereichten Lernspiele Bezug genommen. Auch bei der REWE Deutscher Supermarkt KG aA wurden Lern- und Konzentrationsspiele unter der Kennzeichnung „Taschen M1“, „M1 Prinzessinnen-Bilderrätsel“ sowie „M1 Winnie Puuhs Lesetraining“ beworben. Eine weitere Aktion bei der Firma Penny fand in der 19. Kalenderwoche statt. Dort wurden Lernspiele unter den Kennzeichnungen „M1 Junior“ sowie zusätzlich auch unter dem Titel „Micky Maus — Fit im Kopf“ beworben.

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Im Zeitraum 13. bis 15. Kalenderwoche — der genaue Zeitpunkt ist zwischen den Parteien streitig — erhielt der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin einen Anruf von einem Internethändler der Verfügungsklägerin, der ihn darauf hinwies, dass möglicherweise Plagiate von Produkten der Verfügungsklägerin vertrieben wurden. Hinsichtlich der Herkunft verwies der Internethändler auf die Verfügungsbeklagte. Zu einem zwischen den Parteien wiederum streitigen Zeitpunkt — nach den Behauptungen der Verfügungsklägerin kurz danach — fand ein Telefongespräch zwischen dem Geschäftsführer und dem Vertriebsleiter der Verfügungsbeklagten, dem Zeugen C1, statt. Thema dieses Telefonats waren die M1 Lernspiele. Der Zeuge C1 bestätigte dem Geschäftsführer der Verfügungsklägerin, dass diese von der Verfügungsbeklagten über Nebenmärkte vertrieben würden. Unstreitig sprach der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin den Zeugen C1 auf Ähnlichkeiten mit den Produkten der Verfügungsklägerin an. Der genaue Inhalt des Telefongespräches ist zwischen den Parteien streitig. Am 25.04.2006 erhielt der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin von einem Handelsvertreter erneut Mitteilung über den Vertrieb der Lernspiele durch die Verfügungsbeklagte. Am 26.04.2006 erhielt er Prospektunterlagen von diesem übermittelt. Am selben Tag erhielt er ein Schreiben des Tandem Verlages, in dem er auf die Aktion bei der Firma Penny aufmerksam gemacht wurde. Dem Schreiben waren zwei Produktbeispiele beigefügt. Am 27.04.2006 teilte der Verlagsvertreter U Q1, der für beide Parteien tätig ist, der Verfügungsbeklagten mit, dass die Verfügungsklägerin eine gemeinsame Vertretung von M und M1 durch ihn ablehne und bat darum, dass die Verfügungsbeklagte — wie schon vorher angedeutet — eine Lösung finde, wie er weiterhin für beide Parteien tätig werden könne. Daraufhin bestätigte die Verfügungsbeklagte dem Zeugen Q1 mit Schreiben vom 05.05.2006, dass er die Reihe M1 nicht vertreiben werde. Am 30.05.2006 erhielt die Geschäftsleitung der Verfügungsklägerin zwei Prospekte der Verfügungsbeklagten, in denen die Lernspiele der Verfügungsbeklagten beworben wurden.

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Mit Schreiben vom 24.05.2006 mahnte die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagte ab und forderte sie auf, den Vertrieb der beanstandeten Produkte einzustellen und eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Dies wurde seitens der Verfügungsbeklagten mit Schreiben vom 30.05.2006, bei den Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin am 31.05.2006 eingegangen, abgelehnt. Am 07.06.2006 ging der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bei Gericht ein.

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Die Verfügungsklägerin ist der Ansicht, ein Verfügungsgrund bestehe. Sie hat ursprünglich behauptet, sie habe erstmals am 25.04.2006 von einem ihrer Handelsvertreter die Mitteilung erhalten, dass nahezu identische Lernspiele von der Verfügungsbeklagten vermarktet werden sollten. Produktbeispiele habe sie erst am 26.04.2006 erhalten, von dem Taschen M1 erst am 16.05.2006. Mit Schriftsatz vom 03.07.2006 hat die Verfügungsklägerin dann behauptet, bereits in der 14. und 15 Kalenderwoche von einem ihrer Internethändler angerufen und auf mögliche Plagiate hingewiesen worden zu sein. Der Internethändler habe aber insoweit keine konkreten Angaben über das mögliche Plagiat machen können, jedoch geäußert, dass dieses Lernspiel aus dem Hause der Verfügungsbeklagten stammen könnte. Daraufhin habe der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin unverzüglich den Zeugen C1 angerufen und diesem mitgeteilt, dass ihm unspezifizierte Informationen vorlägen, dass die Verfügungsbeklagte Lernspiele herstelle, die denen der M-Spiele ähnlich seien. Eine Beschreibung der Spiele sei nicht erfolgt, vielmehr habe der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin Bezug auf die Produkte aus dem Haus der Verfügungsklägerin genommen. Der Zeuge C1 habe daraufhin bestätigt, dass solche Lernspiele unter der Kennzeichnung M1 von der Verfügungsbeklagten vertrieben würden. Er habe bestätigt, dass Ähnlichkeiten zwischen den Produkten aus dem Hause der Verfügungsklägerin und dem der Verfügungsbeklagten gegeben seien. Auf weitere Nachfrage zur Ähnlichkeit habe er sinngemäß geäußert: „Man kann schon sagen, sehr nah dran.“ Der Zeuge C1 habe den Geschäftsführer der Verfügungsklägerin nicht auf den Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten verwiesen. Daraufhin habe der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin einige Vertreter seines Unternehmens informiert und diese aufgefordert, nach dem möglicherweise gefälschten Produkt Ausschau zu halten. Über den Fachhandel seien solche Produkte nicht zu erhalten gewesen. Erst am 26.04.2006 habe er die streitgegenständlichen Produkte erstmals gesehen und damit positive Kenntnis von der konkreten Ausgestaltung der streitgegenständlichen Produkte erhalten, von der Ausgestaltung des „Taschen M1„ sogar erst am 16.05.2006.

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Die Verfügungsklägerin behauptet, die ausschließlichen Vermarktungsrechte an den Lernspielen nM, cM und qM für das Gebiet Deutschland, Österreich, Schweiz, Polen, Luxemburg sowie sämtliche deutschsprachigen Märkte, ausgenommen der USA und Kanada zu besitzen. Die Verfügungsklägerin ist der Ansicht, die von ihr vertriebenen Lernspiele qM, nM und cM seien als wissenschaftliche Darstellungen urheberrechtlich geschützt. Die von der Verfügungsbeklagten vertriebenen M1 Lernspiele stellten Nachahmungen dar. Sie hält darüber hinaus aus dem Gesichtspunkt der Gefahr einer Herkunftstäuschung bzw. der unzulässigen Rufausbeutung auch wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche für gegeben.

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Die Verfügungsklägerin hat ursprünglich beantragt, der Verfügungsbeklagten bei Meidung der üblichen Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr 1. Spielvorrichtungen gemäß den aus dem Antrag ersichtlichen Abbildungen herzustellen, herstellen zu lassen, zu vermarkten und zu diesem Zwecke zu besitzen; und /oder 2. Spielvorrichtungen, insbesondere so genannte Kontrollgeräte gemäß den aus dem Antrag ersichtlichen Abbildungen herzustellen oder herstellen zu lassen, zu vermarkten und zu diesem Zwecke zu besitzen. Die Verfügungsklägerin hat auf gerichtlichen Hinweis ihre Anträge modifiziert und beantragt, der Verfügungsbeklagten unter Meidung der üblichen Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr 1. Spielvorrichtungen gemäß den aus dem Antrag ersichtlichen Abbildungen zu vervielfältigen und/oder zu verbreiten; und/oder 2. Spielvorrichtungen, insbesondere so genannte Kontrollgeräte gemäß den aus dem Antrag ersichtlichen Abbildungen zu vervielfältigen und/oder zu verbreiten. Die Kammer hat daraufhin unter Berücksichtigung der Schutzschrift der Verfügungsbeklagten vom 30.05.2006 antragsgemäß die einstweilige Verfügung vom 13.06.2006 erlassen. Nach dem Widerspruch der Verfügungsbeklagten beantragt die Verfügungsklägerin nunmehr,

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den Widerspruch der Antragsgegnerin zurückzuweisen und die einstweilige Verfügung vom 13. Juni 2006 zu bestätigen.

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Die Verfügungsbeklagte beantragt,

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unter Aufhebung der einstweiligen Verfügung vom 13. Juni 2006 den Antrag der Antragstellerin vom 07.06.2006 und 13. Juni 2006 zurückzuweisen.

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Die Verfügungsbeklagte ist der Ansicht, es fehle bereits an einem Verfügungsgrund, da die Verfügungsklägerin durch ihr Verhalten zu erkennen gegeben habe, dass ihr die Rechtsverfolgung nicht eilig sei. Hierzu behauptet die Verfügungsbeklagte, das Telefongespräch zwischen dem Geschäftsführer der Verfügungsklägerin und dem Zeugen C1 habe bereits in der 13. oder 14. Kalenderwoche stattgefunden. Der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin habe dem Zeugen C1 im Verlaufe des Telefongespräches die Spiele „M1“ beschrieben und ihn gefragt, ob er diese Spiele kennen würde. Er sei von einem Kunden oder Mitarbeiter über den Vertrieb dieser Spiele informiert worden und habe wissen wollen, ob diese Spiele von der Verfügungsbeklagten produziert und auch über den von dem Zeugen geleiteten Kindergartenvertrieb vertrieben würden. Der Zeuge C1 habe dem Geschäftsführer der Verfügungsklägerin daraufhin mitgeteilt, dass diese „M1“-Spiele von der Verfügungsbeklagten hergestellt, aber nicht in Kindergärten vertrieben würden, sondern es sich um eine Nebenmarktaktivität der Geschäftsleitung der Verfügungsbeklagten handele. Er solle sich daher in dieser Sache an den Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten wenden.

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Die Verfügungsbeklagte hält auch einen Verfügungsanspruch nicht für gegeben. Sie ist der Ansicht, die streitgegenständlichen Lernspiele bzw. deren Kontrollgeräte seien nicht urheberrechtlich schutzfähig und stellten insbesondere keine wissenschaftlichen Darstellungen dar. Es handele sich allenfalls um eine urheberrechtlich nicht geschützte Spielidee. Die M1 Spiele stellten auch keine Nachahmungen der M Lernspiele dar. Die Verfügungsbeklagte bestreitet die Aktivlegitimation der Verfügungsklägerin und ist mit Blick auf qM der Ansicht, aus den vorgelegten Unterlagen gehe nicht mit der notwendigen Deutlichkeit hervor, auf welches Produkt sich die Einräumung der Vermarktungsrechte beziehe. Die Verfügungsbeklagte ist weiterhin der Ansicht, wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz greife nicht ein.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie die zu den Akten gereichten Urkunden Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 13.06.2006 war aufzuheben. Die Voraussetzungen für den Erlass der einstweiligen Verfügung lagen zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht mehr vor.

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Dem mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung verfolgten Unterlassungsbegehren ist der für die Zulässigkeit vorauszusetzende Verfügungsgrund der Dringlichkeit (§§ 935, 940 ZPO) abzusprechen. Insoweit kann dahinstehen, ob zugunsten der Verfügungsklägerin die Dringlichkeitsvermutung des § 12 II UWG eingreift, wonach die Dringlichkeit der Sicherung wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsansprüche zu vermuten ist. Denn jedenfalls ist diese Vermutung vorliegend auf der Grundlage des unstreitigen Sachverhalts widerlegt.

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Während die Verfügungsklägerin in der Antragsschrift noch behauptet und durch eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers glaubhaft gemacht hatte, dass sie erstmals am 25.04.2006 bzw. 26.04.2006 Kenntnis von dem Vertrieb der streitgegenständlichen Lernspiele durch die Verfügungsbeklagte erlangte, ist nunmehr zwischen den Parteien im Wesentlichen unstreitig, dass die Verfügungsklägerin jedenfalls bereits in der 14. Kalenderwoche (03.04.2006 bis 09.04.2006) — nach den Behauptungen der Verfügungsbeklagten in der 13. oder 14. Kalenderwoche, nach den Behauptungen der Verfügungsklägerin in der 14. oder 15. Kalenderwoche — über einen Internethändler der Verfügungsklägerin auf mögliche Plagiate des nM Spieles angesprochen und auf die Verfügungsbeklagte verwiesen wurde. Daraufhin kam es unstreitig zu einem Telefongespräch zwischen dem Geschäftsführer der Verfügungsklägerin und dem für die Verfügungsbeklagte tätigen Zeugen C1. In diesem Gespräch bestätigte der Zeuge C1 dem Geschäftsführer der Verfügungsklägerin unstreitig, dass solche Lernspiele von der Verfügungsbeklagten vertrieben würden, jedoch nicht über die Kindergärten, sondern über sogenannte Nebenmärkte. Der Zeuge C1 bestätigte dem Geschäftsführer der Verfügungsklägerin weiterhin, dass Ähnlichkeiten zwischen den Produkten der Verfügungsklägerin und denen der Verfügungsbeklagten vorhanden seien. Insoweit sagte er auf die Frage nach dem Umfang der Ähnlichkeit unstreitig sinngemäß „Man kann schon sagen, sehr nah dran.“ Bei dieser Sachlage muss das Verhalten der Verfügungsklägerin als dringlichkeitsschädlich angesehen werden. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ging erst am 07.06.2006 bei Gericht ein. Durch dieses lange Zuwarten mit der Rechtsverfolgung hat die Verfügungsklägerin zum Ausdruck gebracht, dass es ihr mit der Verfolgung des von ihr beanstandeten Urheber- und Wettbewerbsverstoßes durch die Verfügungsbeklagte nicht eilig ist. Zwar setzt die Dringlichkeitsschädlichkeit einer hinausgezögerten und/oder schleppenden Rechtsverfolgung grundsätzlich voraus, dass der Verfügungskläger positive Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen (Verletzungshandlung, Verletzer) hat (vgl. OLG Köln NJWE-WettbR 1999, 252; OLG Köln NJWE-WettbR 1998, 83; OLG München NJOZ 2002, 1450). Ab diesem Moment wird dem Geschädigten von der Rechtsprechung im Regelfall eine Frist von 4 Wochen eingeräumt, um in irgendeiner Weise tätig zu werden. Eine über 4 Wochen hinausgehende Untätigkeit des Geschädigten wird regelmäßig als dringlichkeitsschädlich angesehen. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn der Geschädigte Kenntnis von Umständen erlangt hat, die die Möglichkeit einer Verletzung nahe legen und es ihm ohne erheblichen Aufwand möglich ist, noch vorhandene Unsicherheiten zu beseitigen. In diesem Fall muss von ihm erwartet werden, dass er sich zur Unterbindung der Verletzungshandlung die erforderliche Kenntnis verschafft und nicht die Augen verschließt und tatenlos zuwartet, bis sich die ihm aufdrängende Vermutung mehr oder weniger zufällig zu einem erheblich späteren Zeitpunkt bestätigt (OLG München NJOZ 2002, 1450 m.w.N.; OLG Köln NJWE-WettbR 1998, 83 m.w.N.). Ein derartiger Fall ist indes auch auf der Grundlage des Vortrags der Verfügungsklägerin gegeben. Durch den in der 14. Kalenderwoche erfolgten Hinweis eines Internethändlers der Verfügungsklägerin, von dem aufgrund seiner Tätigkeit davon auszugehen ist, dass er die Produkte der Verfügungsklägerin gut kennt, auf mögliche von der Verfügungsbeklagten vertriebene Plagiate lag die Möglichkeit einer Verletzung für die Verfügungsklägerin nahe. Dies wurde weiter verstärkt durch die — nach der eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers der Verfügungsklägerin unverzüglich nach dem Hinweis des Internethändlers —eingeholten telefonischen Auskünfte des für die Verfügungsbeklagte tätigen Zeugen C1, nach der diese Spiele durch die Verfügungsbeklagte vertrieben würden und „sehr nah“ an den Lernspielen der Verfügungsklägerin dran seien. Spätestens zu diesem Zeitpunkt musste sich die naheliegende Möglichkeit einer Rechtsverletzung für die Verfügungsklägerin derart aufdrängen, dass sie nicht die Augen verschließen und mehr oder weniger untätig abwarten konnte, bis ihr die von der Verfügungsbeklagten vertriebenen Produkte mehr oder weniger zufällig von dem Tandem-Verlag zugeleitet wurden. Insoweit wäre es — unabhängig davon, ob ein derartiger Hinweis seitens des Zeugen C1 ausdrücklich erfolgt ist oder nicht —eine naheliegende, mit geringem Aufwand verbundene Möglichkeit der Verschaffung von Gewissheit über das Vorliegen einer Verletzungshandlung gewesen, mit dem Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten telefonisch Kontakt aufzunehmen und diesen um Übersendung von Produktbeispielen oder Prospektmaterial oder um Mitteilung, wo diese Lernspiele von der Verfügungsbeklagten vertrieben werden, zu bitten. Warum diese naheliegende und kurzfristige Möglichkeit der Kenntnisverschaffung der Verfügungsklägerin, zumal in Anbetracht der bestehenden Geschäftsbeziehungen zu der Verfügungsbeklagten, nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen sein soll, ist für die Kammer nicht ersichtlich und nicht nachvollziehbar. Angesichts der Auskunft des Zeugen C1, dass die Lernspiele der Beklagten unter der Kennzeichnung M1 in Nebenmärkten vertrieben würden, hätte es weiterhin zur kurzfristigen Klärung der Angelegenheit nahe gelegen, in diese Richtung Nachforschungen im Internet anzustellen, bei denen die Werbung der Firma Penny für die ab dem 06.04.2006 durchgeführte Aktion zutage getreten wäre. Es hätte auch eine Nachfrage bei Discountern gestartet werden können. Alle diese — zur kurzfristigen Kenntnisverschaffung geeigneten —Maßnahmen hat die Verfügungsklägerin nicht ergriffen, sondern sich vielmehr im Nachgang an das Telefongespräch mit dem Zeugen C1 nach ihrem eigenen Vortrag darauf beschränkt, einige Vertreter des Unternehmens zu informieren und zu bitten, nach dem möglicherweise gefälschten Produkt Ausschau zu halten, da über den Fachhandel die Lernspiele der Verfügungsbeklagten nicht zu erhalten waren. Sodann hat sie abgewartet, bis die sich ihr aufdrängende Vermutung durch die ca. 3 Wochen später am 25.04.2006/26.04.2006 — hinsichtlich des Taschen M1 nach den Behauptungen der Verfügungsklägerin erst am 16.05.2006 — erfolgte Übersendung von Produktbeispielen nach den Behauptungen der Verfügungsklägerin bestätigt hat. Auch danach ist die Verfügungsklägerin nicht unverzüglich tätig geworden, sondern hat weitere 4 Wochen abgewartet, bis sie die Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 24.05.2006 abgemahnt hat. Nach Eingang der ablehnenden Rückantwort der Verfügungsbeklagten am 31.05.2006 hat sie eine weitere Woche zugewartet, bis der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung bei Gericht eingereicht wurde.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 I, 708 Nr. 6, 711 S. 1, 2 ZPO.

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Streitwert: 500.000 €