1

Tatbestand.

2

Die Klägerin nimmt die Beklagte im Urkundsverfahren aus 4 Bürgschaften in Anspruch.

3

Die Klägerin ist Gründungsmitglied der "B2" (nachfolgend "B2" genannt). Die B2 bestand ursprünglich aus der C3 & C4 Bauaktiengesellschaft (jetzt C2 AG, also Klägerin) und der E3 & X AG (jetzt nach der C AG). Die Gesellschafter schlossen sich zur vorgenannten B2 mit Vertrag vom 20. August 1998 zusammen. Zweck war die gemeinschaftliche Durchführung des Bauvorhabens "Neubaustrecke Köln-Rhein/Main, Bauabschnitt 1.4 (Köln-Porz). Die Klägerin war mit 55 % und die C AG mit 45 % an der B2 beteiligt (§ 3 des B2-Vertrages).

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In § 11.2. des B2-Vertrages regelten die Gesellschafter die Verwendung der verfügbaren Gelder und zwar wie folgt:

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2. Die verfügbaren Gelder sind in nachstehender Reihenfolge zu verwenden: 6
   21. Rückerstattung von Auslagen eines Gesellschafters für die B2.
   22. Deckung der laufenden Ausgaben.

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11.24 Monatliche Angleichung der Gesellschafterkonten entsprechend dem Beteiligungsverhältnis (siehe aus 11.3.).

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25. Auszahlung darüber hinaus verfügbarer Geldmittel an die Gesellschafter entsprechend dem Beteiligungsverhältnis. Hierfür sind auf Verlangen auch nur eines Gesellschafters Bürgschaften eines als Zoll- und Steuerbürgen zugelassenen Kreditinstitutes oder Kreditversicherers als Sicherheit zu stellen.

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Wegen des weiteren Inhalts des Vertrages wird auf dessen Kopie (Bl 1 ff Anlagenhefter) verwiesen.

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Die Beklagte stellte korrespondierend zu den vorgenannten Regelungen für die C AG am 26. März 2003 insgesamt 4 mit "Ausschüttungsbürgschaft" überschriebene unwiderrufliche, selbstschuldnerische Bürgschaften auf Erstes Anfordern. Die Bürgschaften lauten insgesamt auf 1.647.000,- €. Der Sicherungszweck der Bürgschaften ist jeweils wie folgt formuliert:

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Gemäß §§ 11.24 und 11.25 des B2-Vertrages vom 20.08.1998 hat die Firma Anspruch auf Auszahlung verfügbarer Geldmittel entsprechend ihrem Beteiligungsverhältnis, sofern die bevorrechtigten Zwecke gemäß §§ 11.21, 11.22 und 11.23 hierfür Raum lassen. Die Firma ist je nach Aufforderung der B2 zur ganzen oder teilweisen Rückerstattung von einer oder mehreren solcher Auszahlungen verpflichtet, welche die Firma vor der betreffenden Rückzahlungsaufforderung von der B2 erhalten hat. Die Bürgschaftserklärung umfasst alle Rückzahlungsverpflichtungen, auch aus wiederholten Auszahlungen.

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Wegen des näheren Inhalts der Bürgschaften wird auf deren Kopie (Bl 79-82 Anlagenhefter) verwiesen.

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Die B2 forderte mit Schreiben vom 07. Januar, 31. Januar, 08. Februar und 10. Februar 2005 Beträge (siehe Bl 83, 91, 93, 132 ff Anlagenhefter) an.

14

Mit Schreiben vom 14. Februar 2005 (Bl 136 ff Anlagenhefter) forderte die B2 die Beklagte zur Zahlung von 1.647.000,- € unter Hinweis auf die Bürgschaftsverflichtung auf und teilte in dem Schreiben weiter mit, dass an die C AG im Zusammenhang mit dem B2-Vertrag Auszahlungen in Höhe der verbürgten Beträge geflossen seien. Mit Schreiben vom 23. Februar 2005 wiederholte die B2 ihre Zahlungsaufforderung an die Beklagte.

15

Am 01. Februar 2005 stellte die C AG Insolvenzantrag. Das Amtsgericht Augsburg ordnete sodann die vorläufige Insolvenzverwaltung an. Am 01. April 2005 eröffnete das Amtsgericht Augsburg das Insolvenzverfahren über das Vermögen der C AG.

16

Die C AG hatte zunächst die kaufmännische Geschäftsführung der B2 inne. Ferner war gemäß § 5 des Vertrages vom 20.08.1998 (Bl 7 Anlagenhefter) eine Aufsichtsstelle (Gesellschafterversammlung) vorgesehen. Mit Schreiben vom 04. Februar 2005 lud die B2 zu einer außerordentlichen Aufsichtsstellensitzung für den 09. Februar 2005 ein. Da die C AG zu dieser Sitzung nicht erschien, lud die B2 am 09. Februar 2005 zu einer außerordentlichen Aufsichtsstellensitzung für den 10. Februar 2005 ein. Auf der Aufsichtsstellensitzung vom 10. Februar 2005 beschloss die Klägerin als einzig erschienene Gesellschafterin der B2, dass der C AG die kaufmännische Geschäftsführung entzogen und an sie übertragen werde (siehe Kopie des Aufsichtsstellenprotokolls Bl 127 Anlagenhefter).

17

Die B2 richtete unter dem 24.02.2005 (Bl 144 Anlagenhefter) ein Schreiben an die C AG und erklärte unter Berufung auf §§ 23.51 und 23.81 des B2-Vertrages den Ausschluss der C AG aus der B2.

18

Die Klägerin behauptet, dieC AG habe Auszahlungen seitens der B2 in der verbürgten Höhe erhalten. Diese könne sie als allein verbliebener Gesellschafter der B2 nun zurückverlangen. Sie ist ferner der Auffassung, dass die mit dem Ausscheiden der C AG aus der B2 an sich bestehende Durchsetzungssperre für isolierte Ansprüche im vorliegenden Fall nach dem Sinn und Zweck der Bürgschaft auf Erstes Anfordern nicht gelte.

19

Die Klägerin beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.647.000,- € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 05. März 2005 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

23

Sie ist der Ansicht, dass sie bei unterstelltem -aber bestrittenem- Rückzahlungsanspruch der Klägerin als Rechtsnachfolgerin der B2 gegen die C AG nicht in Anspruch genommen werden könne, weil der Rückzahlungsanspruch nach dem insolvenzbedingten Ausschluss der C AG und der damit einhergehenden Auseinandersetzung der B2 nur noch ein unselbständiger Rechnungsposten sei, der nicht isoliert durchgesetzt werden könne. Mithin fehle es an einer dem Sicherungszweck unterliegenden Hauptschuld. Die Bürgschaft sichere hingegen nicht den Anspruch aus der Auseinandersetzungsbilanz. Die an die C AG gerichtete Rückzahlungsaufforderung der B2 vom 08. Februar 2005 sei unwirksam, weil zu diesem Zeitpunkt die C AG noch kaufmännischer Geschäftsführer der B2 gewesen sei.

24

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien verwiesen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist begründet.

27

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 1.647.000, -€ gemäß § 765 BGB aus den beklagtenseits gestellten Bürgschaften.

28

Die Klägerin ist nach dem Ausscheiden der C4 AG gemäß § 23.51 bzw § 23.62 des B2-Vertrages und der Fortsetzungsklausel in § 24 des B2-Vertrages im Wege der Anwachsung des Gesellschaftsanteils der C AG gemäß § 738 Abs. 1 BGB in vollem Unfang aktivlegitimiert für Ansprüche, die formal der B2 zustehen.

29

Die Klägerin hat ausreichend zum Bestehen der Hauptschuld der C AG, die durch die Bürgschaften gesichert ist, vorgetragen. Bei einer Bürgschaft auf Erstes Anfordern muss der Gläubiger nicht im einzelnen vortragen, dass die durch die Bürgschaft gesicherte Hauptschuld besteht. Dies ergibt sich aus dem Zweck der Bürgschaft auf erstes Anfordern, die im Bankverkehr weitegehend das früher übliche "Bardepot" abgelöst hat und die sicherstellen soll, dass dem Gläubiger sofort liquide Mittel zur Verfügung gestellt werden sollen (BGH NJW 1994, 380, 381). Dieser Zweck lässt sich nur erreichen, wenn die Anforderungen an die Erklärung, welche die vorläufige Zahlungspflicht auslöst, streng formalisiert sind, d.h. sich auf das beschränken, was in der Verpflichtungserklärung als Voraussetzung der Zahlung genannt und für jeden ersichtlich ist (BGH a.a.O.). Der Berechtigte hat mithin zu erklären, was als Voraussetzung der Zahlung auf Erstes Anfordern in der Bürgschaft niedergelegt ist.

30

Dem ist die B2, vertreten durch die Klägerin, im Schreiben vom 14.02.2005 (Bl 136 Anlagenhefter) unter Ziffer 3 nachgekommen. Dort hat sie sich auf den in den Bürgschaften niedergelegten Sicherzweck, nämlich Auszahlungen der B2 an die C AG, also Partnerausschüttungen, berufen. Die Klägerin war auch, nachdem der C AG per Beschluss in der Aufsichtsstellensitzung vom 10.02.2005 die kaufmännische Geschäftsführung entzogen und auf sie, die Klägerin, übertragen war, zur Vertretung der B2 gemäß § 714 BGB befugt.

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Weiterer Vortrag zu den Zahlungen im Einzelnen ist nicht erforderlich. Anders wäre es nur, wenn die Nichtzahlung sich aus Urkunden ergäbe oder sonstwie offensichtlich wäre. Dies ist weder vorgetragen noch erkennbar. Dafür, dass Zahlungen in der genannten Höhe geflossen sind, spricht im Übrigen, dass andernfalls die C AG keine kostenträchtige Bürgschaft hätte stellen lassen. Nur wenn Anlass für eine solche bestand, also nach Erhalt von Zahlungen, machte es kaufmännisch Sinn, die Beklagte mit der Stellung einer Bürgschaft zu beauftragen, die nach den banküblichen Gepflogenheiten auch mit einer Avalprovision zu Lasten der C AG verbunden gewesen sein dürfte.

32

Gegen die Zahlungsaufforderung kann sich die Beklagte auch nicht unter dem Gesichtspunkt der treuwidrigen Inanspruchnahme erfolgreich verteidigen. Zwar steht einem Bürgen ein solcher Einwand grundsätzlich auch bei einer Bürgschaft auf Erstes Anfordern offen. Die diesbezüglichen Voraussetzungen liegen allerdings nicht vor.

33

Ein solcher Einwand ist dann berechtigt, wenn offensichtlich oder liquide beweisbar ist, dass trotz Vorliegens der formellen Voraussetzungen der Bürgschaftsfall nicht eingetreten ist oder dass die Hauptforderung nicht vom Sicherungszweck der Bürgschaft erfasst ist (vgl. BGH ZIP 1996, 172; ZIP 1999, 836). Diese Einwände können auch im Urkundenverfahren erhoben werden, wenn sie sich aus dem Inhalt der Urkunden ergeben.

34

Zunächst ist festzustellen, dass die Bürgschaft nur den Rückzahlungsanspruch gemäß 11.24 und 11.25 des B2-Vertrages sichert. Ein Auseinandersetzungsanspruch, der sich aus einer festgestellten Auseinandersetzungsbilanz ergäbe, ist von der Bürgschaft hingegen nicht erfasst (vgl. auch OLG Frankfurt, IBR 2005, 540; LG Köln ZIP 2003, 1649; LG Frankfurt IBR 2004, 624; Vogel EwiR § 765 2/04, 330; Schmitz, Die Bauinsolvenz, 3. Aufl. Rz 860; a.A. LG Osnabrück ZIP 2004, 307, 309 und OLG Oldenbrug im Hinweisbeschluss vom 24.06.2004, Az 11 U 14/04, Bl 111 d.A.). Nach dem Bestimmtheitsgrundsatz muss in der Bürgschaftserklärung die Hauptschuld in bestimmbarer Weise bezeichnet sein, wobei bestehende Unklarheiten durch Auslegung zu beseitigen sind. Für die Auslegung kommt es auf den objektiven Erklärungswert der Bürgschaftserklärung aus Sicht des Gläubigers an, der sich in erster Linie aus dem Urkundeninhalt ergibt (Palandt-Sprau, 65. Auflage, § 765 BGB Rz 6, 7). Aus der Formulierung in den streitgegenständlichen Bürgschaftserklärungen ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit, dass nur die Rückzahlungsansprüche aufgrund solcher Zahlungen, die aufgrund des B2-Vertrages geleistet wurden, von der Bürgschaft gesichert werden sollen.

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Im vorliegenden Fall ist die Auseindersetzungsbilanz bzw. der Auseinandersetzungsanspruch noch nicht festgestellt. Die Feststellung eines solchen Auseinandersetzungsanspruchs bedarf einer Einigung der Gesellschafter (MüKo-Ulmer, 3. Aufl. § 730 BGB Rz 48, § 738 BGB Rz 28; Staudinger-Habermeier (Stand 2003), § 738 Rz 17).

36

Ist die Auseinandersetzungsbilanz noch nicht festgestellt, dann besteht ein Anspruch auf Rückzahlung etwaiger Partnerausschüttungen weiterhin, unterliegt aber grundsätzlich während der Auseinandersetzung der gesellschaftsrechtlichen Durchsetzungssperre (LG Osnabrück a.a.O.; vgl. allgemein zur Durchsetzungssperre BGH NJW 1998, 376). Dies würde auch zu einer rechtsmissbräuchlichen Inanspruchnahme desjenigen führen, der sich für eine solche zu einem unselbständigen Rechnungsposten herabgesunkenen Forderung verbürgt hat. Allerdings greift der Grundsatz der Durchsetzungssperre dann nicht ein, wenn nach Sinn und Zweck der gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen der Anspruch seine Selbständigkeit auch in der Auflösungsphase behalten soll (BGH NJW 1998, 376; LG Osnabrück a.a.O.) oder wenn der fortbestehende Zweck der Gesellschaft die Anforderung von Mitteln erfordert (BGH WM 1978, 898).

37

Dies ist hier der Fall. Der Rückzahlungsanspruch vertritt wirtschaftlich das ansonsten der Klägerin zur Verfügung stehende Bardepot. Er verfolgt den Zweck, der B2 bzw. jetzt der Klägerin jederzeit wieder liquide Mittel zuzuführen. Das Bedürfnis der Klägerin nach Zuführung wieder benötigter Liquidität kann auch in der Auflösungs- bzw. hier Auseinandersetzungsphase bestehen. Die gesellschaftsvertragliche Vereinbarung der jederzeitigen Rückzahlbarkeit, die sich aus § 11.25 des B2-Vertrages ergibt, ist dahin zu verstehen, dass der Rückzahlungsanspruch auch in dieser Phase seine Selbständigkeit behalten soll (vgl. LG Osnabrück a.a.O.; LG Bremen Az 2 O 454/05 Urteil vom 04.08.2005; LG Köln ZIP 2003, 1649; ähnlich OLG Frankfurt IBR 2005, 540; Vogel EwiR § 765 2/04, 330; Schmitz, Die Bauinsolvenz, 3. Aufl. Rz 860; a.A. Diestel EwiR § 765 15/03, 1080; ). Bei anderer Auslegung wäre die Erreichung des wirtschaftlichen Zwecks des Anspruchs, nämlich der Verschaffung jederzeitiger Liquidität, infrage gestellt. Der Anspruch ist auch nicht beschränkt auf den offenen Saldo des Partnerverrechnungskontos (so aber OLG Frankfurt IBR 2005, 540 ). Dem steht entgegen, dass es, wenn man den Grundsatz der Durchsetzungssperre mit den vorgenannten Argumenten durchbricht, zunächst allein darum geht, dem Gläubiger schnell die benötigte Liquidität zur Verfügung zu stellen. Ob die Gelder letztlich wieder voll oder teilweise nach Feststehen des Auseinandersetzungsanspruchs ausgekehrt werden müssen, ist zunächst angesichts des vorgenannten Sicherungsbedürfnisses ohne Belang.

38

Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob es darauf ankommt, dass der Hauptschuldner vor der Insolvenz vom Gläubiger zur Zahlung aufgefordert worden ist. In diesem Zusammenhang bestreitet die Beklagte die Wirksamkeit der Zahlungsaufforderung vom 08. Februar 2005. Selbst wenn diese mangels Innehabung der kaufmännischen Geschäftsführung der Klägerin zu diesem Zeitpunkt mangels Vertretungsmacht unwirksam gewesen sein sollte, wäre dies unschädlich, da die Klägerin am 10. Februar 2005, also nach der Übertragung der kaufmännischen Geschäftsführung an sie, die C AG nochmals zur Rückforderung der Beträge insgesamt aufgefordert hat.

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Der Zinsanspruch folgt aus §§ 280 Abs. 2 , 286, 288 BGB.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr. 4, 711 ZPO.

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Streitwert: 1.647.000,- €