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Tatbestand

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Die Parteien streiten um Bestand und Verlauf eines im Grundbuch eingetragenen Wegerechtes.

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Die Klägerin ist Eigentümerin der Grundstücke der G4 10 Flurstücke 90/44, 318, 753, 754 und 756. Weiter war die Klägerin Eigentümerin der Grundstücke 67/37 und 87/62. Die Beklagte ist Eigentümerin des angrenzenden Grundstücks der G3 10 Flurstück X, jetzt Flurstück X. Mit Notarvertrag vom 18.03.1993 (UR.Nr. XXX/1993) des Notars L. B. veräußerte der Voreigentümer des klägerischen Grundstücks, Herr I, das Grundstück der G4 10 Flurstück X, Landwirtschaftsfläche, I-Straße, in Größe von 37.775 m2 an die Firma G. u. G. N GmbH. Diese veräußerte das Grundstück an die Beklagte weiter.

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Im Grundbuch ist in Abteilung II unter der laufenden Nummer 11 zu Gunsten des Grundstückes der Klägerin eine Grunddienstbarkeit in Form eines Wegerechts eingetragen. Dem lag folgende vertragliche Vereinbarung in § 8 des Notarvertrages vom 18.03.1993 des Notars L. B. (UR.Nr. XXX/1993) zwischen Herrn I sowie der damaligen Käuferin des Grundstückes der G4 10 Flurstück X, jetzt Flurstück Nr. 715, der Firma G. u. G. N GmbH, zugrunde:

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"Wegerecht.

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Der Verkäufer behält sich das persönliche Recht vor, worüber er mit dem Käufer einig ist, zu Lasten des vorstehend verkauften Flurstückes 333 und zugunsten des jeweiligen Eigentümers des Nachbargrundstückes Amtsgericht Köln, Gemarkung von Wahn Blatt ####1, G4, Flur X, Flurstücke 90/44, 67/37 und 87/62 sowie weiteren Grundbesitzes, der unmittelbar an die drei aufgeführten Flurstücke angrenzt und zurzeit auch im Eigentum der "Glückstädter Heringsfischerei Immobilien- und Baugesellschaft mit beschränkter Haftung" in H steht, ein Wegerecht einzuräumen bzw. eingeräumt zu erhalten.

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Das Wegerecht erstreckt sich auf die kürzestmögliche Zufahrt von der I-Straße über das dienende Grundstück zu dem herrschende Grundstück, und zwar zum Übertritt auf den herrschenden Grundbesitz zwischen den Punkten A und B auf der gemeinsamen Grenze. Die Ausübung des Wegerechtes soll für den Berechtigten unentgeltlich sein, jedoch trägt er die Kosten für die Wegbefestigung und die Unterhaltung des Weges zur Hälfte neben dem Eigentümer des dienenden Grundbesitzes. Das Wegerecht bedeutet kein Parkrecht und hindert den Eigentümer des dienenden Grundbesitzes nicht an der Benutzung durch ihn selbst als Weg ohne Parkrecht.

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Zur Absicherung dieses Rechtes bewilligen und beantragen die Vertragsbeteiligten die Eintragung einer Vormerkung auf dem Flurstück X zugunsten des Verkäufers des Inhaltes, dass er berechtigt ist, die Eintragung des Rechtes zugunsten des jeweiligen Eigentümers der vorbezeichneten Grundstücke 90/44, 67/37 und 87/62 sowie des etwaigen weiteren vorgenannten Grundbesitzes zu verlangen, die kürzestmögliche Zufahrt von der I-Straße über das dienende Grundstück zum herrschenden Grundstück im vorstehenden Sinne zu benutzen. Die Vormerkung soll dem Rang nach den Rechten Abt. II Nrn. 1-6 und der gemäß § 5 Ziffer 2 einzutragenden Eigentumsverschaffungsvormerkung erhalten.

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Ein Plan, auf dem der Übertritt des Wegerechts vom dienenden zum herrschenden Grundbesitz mit den Buchstaben A und B begrenzt ist, wird als Anlage zu diesem Vertrag genommen".

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Das Grundstück der Klägerin war damals bereits gewerblich genutzt. Für das Grundstück der jetzigen Beklagten existierte zum Zeitpunkt des damaligen Verkaufs ein heute nicht mehr aktueller Bebauungsplan. Inzwischen ist das Grundstück der Beklagten, welches der Veräußerung unterlag, beplant worden. Am 10.12.1996 war von dem Rat der Stadt Köln ein neuer Bebauungsplan mit der Nr. #####/####beschlossen und ortsüblich bekannt gemacht worden. Am 23.12.2002 erfolgte eine zweite Änderung des Bebauungsplans. Blatt 2, 2. Änderung, Bereich 2 des Bebauungsplanes regelt die Bebauung des Grundbesitzes der Klägerin und des im Eigentum der Beklagten befindlichen Flurstückes 333. In diesem Bebauungsplan sind auch Festlegungen zum Verlauf einer neuen Straße und zur wegemäßigen Anschließung des Klägergrundstücks enthalten, die mit dem sich aus dem Wegerecht ergebenden Verlauf nicht übereinstimmen.

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Nach diesem Bebauungsplan verläuft eine Planstraße von der I-Straße südöstlich, weiter nach Süden. Eine Anbindung unter anderem des Grundstückes der Klägerin erfolgt durch eine von der Planstraße aus nach Westen hin führende Verbindungsstraße. Die gesamte Strecke hat eine Länge von ca. 250 m. Der Übertritt auf das Grundstück unter anderem der Klägerin liegt ca. 170 m weiter südlich als die bei der Einräumung des Wegerechts angenommenen Punkte A und B.

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Die Beklagte erwarb für den Bereich auf ihrem Grundstück, auf dem das Wegerecht im Grundbuch eingetragen ist, eine Baugenehmigung für den Bau eines Bürogebäudes. Unmittelbar an der I-Straße errichtete die Beklagte ein lang gestrecktes Gebäude.

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Die Klägerin rügt, dass weder im Bebauungsplan mit der Nr. #####/####noch in der zweiten Änderung des Bebauungsplanes das Wegerecht eine Berücksichtigung gefunden habe. Zudem sei der maßgebliche Bebauungsplan unwirksam. Sie wirft der Beklagten vor, dass diese ohne Absprache mit ihr auf dem erworbenen Baugrundstück die Errichtung eines Bürogebäudes beantragt und genehmigt erhalten habe. Das Wegerecht gewährleiste eine direkte Verbindung zwischen den herrschenden Grundstücken und der I-Straße. Die Klägerin trägt weiter vor, dass die von der Beklagten in Plan B 1 (Bl. 64 d. A.) niedergelegte Zuwegung keine direkte Verbindung zur I-Straße, sondern eine anders geartete Zuwegung über zwei weitere Straßen darstelle.

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Die Klägerin meint, dass das Wegerecht durch den Bebauungsplan nicht verändert worden sei. Es sei durch die der Beklagten erteilte Baugenehmigung rechtlich nicht tangiert. Zudem sei die Zuwegung trotz der vorliegenden Bebauung weder entsprechend der Skizze A 1 noch A 2 objektiv unmöglich. Die Klägerin bestreitet ausdrücklich, dass eine Anbindung an die I-Straße entsprechend der Skizze A 1 unter verkehrstechnischen Aspekten nicht möglich und nicht genehmigungsfähig sei.

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Die Klägerin bestreitet mit Nichtwissen die Behauptung der Beklagten, dass sie aufgrund des mit der Stadt Köln abgeschlossenen Erschließungsvertrages nicht nur die Q-Straße, sondern auch die Verbindungsstraße zum Gelände der Klägerin auf eigene Kosten herzustellen habe und dass die reinen Ausbaukosten für die Verbindungsstraße ca. 120.000,00 Euro betragen. Ferner behauptet die Klägerin, dass eine Anbindung des Geländes der Klägerin an die I-Straße gemäß zweiter Änderung des Bebauungsplanes weder mit ihr abgestimmt noch von ihr genehmigt gewesen sei. Es sei vor dem Schreiben der Beklagten vom 09.11.2001 nicht zu einem Gespräch der Parteien gekommen, in dem Einigkeit hinsichtlich der Lage des Wegerechts gemäß zweiter Änderung des Bebauungsplanes gefunden worden sei.

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Die Klägerin beantragt,

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1. festzustellen, dass das der Klägerin gemäß Notarvetrag L. B. vom 18.03.1993 (UR.Nr. XXX/1993) in § 8 auf dem Grundstück der Beklagten der G4 10 Flurstück X, jetzt Flurstück Nr. 715 zustehende Wegerecht entsprechend der Skizze A 1 verläuft,

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2. hilfsweise festzustellen, dass das der Klägerin gemäß Notarvertrag L. B. vom 18.03.1993 (UR.Nr. XXX/1993) in § 8 auf dem Grundstück der Beklagten der G4 10 Flurstück X, jetzt Flurstück Nr. 715 zustehende Wegerecht entsprechend der Skizze A 2 verläuft.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte meint, dass das der Klägerin zustehende Wegerecht nicht wirksam entstanden sei, weil sein Verlauf nicht hinreichend bestimmt sei. Die "kürzestmögliche Zufahrt" lasse sich in der Örtlichkeit nicht sicher ermitteln. Auch fehle es an der erforderlichen Einigung sowie an einer Eintragungsbewilligung.

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Jedenfalls sei das Wegerecht erloschen. Die Ausübung des Rechts sei nämlich in Form der Skizze A 1 rechtlich wie tatsächlich unmöglich, weil sie zum einen den Festlegungen des Bebauungsplanes widerspreche und zum anderen auf dem Bereich, in dem im Grundbuch ein Wegerecht eingetragen war, ein Bürogebäude errichtet worden sei. Eine Anbindung an die I-Straße sei zudem unter verkehrstechnischen Aspekten nicht möglich und nicht genehmigungsfähig. Auch die Variante A 2 sei verkehrsrechtlich unzulässig und daher nicht genehmigungsfähig.

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Notfalls sei das Wegerecht hinsichtlich seines Verlaufs dahin anzupassen sei, dass es sich auf die Zufahrt zur und von der I-Straße entsprechend der Straßenführung im Bebauungsplan Nr. #####/####-Bl. 2, 2. Änderung erstrecke. Eine solche Anpassung sei nach den Grundsätzen von Treu und Glauben geboten. Die Anbindung des Grundstückes der Klägerin an die I-Straße, wie sie im Bebauungsplan Nr. #####/####-Bl. 2, 2. Änderung festgesetzt sei, sei mit der Klägerin abgestimmt gewesen.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die zulässige Feststellungsklage ist mit dem Hauptantrag begründet.

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Die Grunddienstbarkeit ist in Form eines Wegerechtes nach § 1018 BGB wirksam entstanden. Am 5.10.2001 ist die Eintragung des Wegerechtes für den jeweiligen Eigentümer der Grundstücke Flur X, Flurstücke 67/37, 90/44, 87/62 und 318 in die zweite Abteilung Blatt XXXX des Grundbuchs von Wahn erfolgt. Dort wird zur Konkretisierung des Verlaufs des Wegerechts Bezug genommen auf die Bewilligung vom 18.03.1993 (UR-Nr. XXX/93 – Notar B., Köln).

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Der Verlauf des Wegerechts ist hinreichend bestimmt. Seine Konkretisierung ist aus den Angaben in der vorgenannten Bewilligung in Verbindung mit der dem Notarvertrag beigefügten Skizze, die die Punkte des Anschlusses des dem Wegerecht unterfallenden Grundstücksteils des dienenden Grundstücks an das herrschende Grundstück eindeutig kennzeichnet, möglich. Bei lebensnaher Auslegung der Bewilligung ist mit "kürzestmöglich" die kürzeste Entfernung zwischen den beiden Übertrittspunkten und der I-Straße gemeint. Irgendwelche anderen Gesichtspunkte, die bei der Wahl des Begriffs "kürzestmöglich" eine Rolle gespielt haben können – wie etwa planungsrechtliche, verkehrstechnische oder ordnungsbehördenrechtliche – finden in der Bewilligung keine Erwähnung und sind jedenfalls für den Zeitpunkt der Bewilligung auch nicht erkennbar. Die kürzeste Entfernung zwischen den Übertrittspunkten und der I-Straße ergibt sich, wenn man für die westliche Begrenzung des Wegeverlaufs von dem Übertrittspunkt A eine Linie annimmt, die im Rechten Winkel auf den Verlauf der I-Straße trifft. Dementsprechend ist der Tenor zur Klarstellung des Hauptklageantrags zu ergänzen. Die Breite des dem Wegerecht unterfallenden Grundstücksteils der Beklagten ergibt sich annäherungsweise aus der dem Tenor anliegenden Skizze A 1. Eine genauere Festlegung insoweit ist im Rahmen der vorliegenden Feststellungsklage, mit der der Verlauf des Wegerechts geklärt werden soll, nicht veranlasst.

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Die wirksame Entstehung dieses Wegerechts scheitert auch nicht an § 873 BGB oder § 19 GBO. Für das Bestehen des Wegerechts streitet gemäß § 891 Abs. 1 BGB eine gesetzliche Vermutung. Diese Vermutung hat die Beklagte nicht widerlegt. Das beweislose Vorbringen reicht hierzu nicht aus; vielmehr ergeben sich aus den Darlegungen der Klägerin im nachgelassenen Schriftsatz vom 16.05.2006 die Voraussetzungen für eine wirksame Entstehung des Wegerechts als "Eigentümergrunddienstbarkeit". Zu diesen Zusammenhängen, die bereits aufgrund der vorliegenden Urkunden sowie der zeitlichen Abläufe nahelagen, verhält sich die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 21.04.2006 nicht. Das Vorbringen der Beklagten in diesem Schriftsatz gibt auch keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen und die Grundakten beizuziehen. Denn das Vorbringen zur wirksamen Entstehung der Grunddienstbarkeit hätte längst unterbreitet werden müssen. Die Frage der wirksamen Entstehung der Grunddienstbarkeit ist bereits Gegenstand der Erörterung im ersten Verhandlungstermin vom 07.09.2005 gewesen. Hier ist von Seiten des Gerichts die Frage der wirksamen Entstehung des Wegerechts und nicht nur einer Vormerkung aufgeworfen und von den Parteien übereinstimmend mit dem Hinweis auf die erfolgte Eintragung beantwortet worden. Eine Protokollierung hierzu ist wegen des fehlenden Streits der Parteien in diesem Punkt unterblieben. Dass tatsächlich eine Erörterung insoweit stattgefunden hat, ergibt sich aber auch aus dem Umstand, dass die Klägerin unmittelbar nach dem Termin mit Schriftsatz vom 08.09.2005 eine Ablichtung des Grundbuchauszuges übersandt hat. Gleichwohl hat die Beklagte die wirksame Entstehung des Wegerechts nicht in Frage gestellt, sondern ist – wie die Kammer – von der Richtigkeit der Grundbucheintragung ausgegangen. Erst in dem zwei Tage vor dem letzten Termin eingereichten Schriftsatz vom 21.04.2006 ist die Frage von der Beklagten problematisiert und die Beiziehung der Grundakten als Beweismittel beantragt worden.

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Der Entstehung des Wegerechts im oben beschriebenen Umfang stehen auch nicht die Festlegungen des Bebauungsplans mit der Nr. #####/####- in Kraft getreten am 04.08.1997 – entgegen. Dabei kann offen bleiben, ob der Bebauungsplan wirksam ist. Denn Beschränkungen aus Flächennutzungs- und Bebauungsplänen gehören nicht zu den gesetzlichen Beschränkungen, die die Entstehung einer Grunddienstbarkeit hindern und ihrer Eintragung entgegenstehen (OLG Hamm FGPrax 1996, 171; MüKo-Falckenberg, BGB, 4. Auflage 2004, § 1018 Rn. 50). Grund hierfür ist, dass derartige öffentlich-rechtliche Beschränkungen der Änderung unterliegen können, so dass grundsätzlich ein berechtigtes Interesse besteht, Nutzungsbeschränkungen privatrechtlich in Form von Grunddienstbarkeiten zu regeln. Aus Bauleitplänen folgen damit keine dauernden Ausübungsbeschränkungen, die das Entstehen des Wegerechts von vorneherein hindern könnten (zur Frage der Dauerhaftigkeit siehe auch sogleich). Zudem besteht in vielen Fällen - wie auch im vorliegenden – Streit über die Wirksamkeit des Bauleitplans, aus dem die Beschränkung folgt. Die Problematik der Wirksamkeit von Bauleitplänen und damit des Bestehens einer hieraus folgenden öffentlich-rechtlichen Ausübungsbeschränkung kann nicht im Verfahren um die Eintragung einer Grunddienstbarkeit geklärt werden.

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Offenbleiben kann schließlich, ob die Ausübung des Wegerechtes in der hier verstandenen Ausgestaltung durch die Bebauung an der I-Straße oder aus verkehrstechnischen Gründen unmöglich geworden ist. Denn diese nachträglich entstandenen Umstände lassen das Wegerecht nicht entfallen.

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Eine Grunddienstbarkeit erlischt nach ständiger Rechtssprechung dann, wenn ihre Ausübung dauernd unmöglich geworden ist oder der Vorteil für das herrschende Grundstück objektiv und endgültig weggefallen ist (so z.B. BGH WM 1967, 582, 584; BGH NJW 1980, 179; BGH NJW 1984, 2157 G.). Die Tatsache, dass auf dem Grundstück der Beklagten an der Stelle, wo das Wegerecht verläuft, ein Gebäude errichtet wurde und somit eine Beeinträchtigung der Zuwegung entstanden ist, macht die Ausübung des Wegerechts nicht dauernd unmöglich (zu diesem Erfordernis z.B. BayObLG, MittBayNot 1992, 397; Staudinger-Mayer, BGB, Stand Juli 2002, § 1018 Rn. 180). Durch die Bebauung wird die Ausübung des Wegerechts zwar für die Zeit der Existenz des von der Beklagten errichteten Gebäudes tatsächlich unmöglich. Dies genügt allerdings nicht, um das Wegerecht entfallen zu lassen. Denn ein Vorteil im Sinne des § 1019 BGB bleibt solange existent, wie künftig noch mit einer für das herrschende Grundstück vorteilhaften Inanspruchnahme des dienenden Grundstücks gerechnet werden kann. So besteht grundsätzlich die Möglichkeit, dass das auf dem Verlauf des Wegerechts errichtete Gebäude der Beklagten in der Zukunft abgerissen oder so umgestaltet wird, dass das Wegerecht ausgeübt werden kann.

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Dasselbe gilt für eine gegebenenfalls bestehende öffentlich-rechtlich begründete Ausübungsbeschränkung. Wie lange eine solche bestehen bleibt, ist nicht absehbar. Eine hierdurch bedingte dauerhafte Ausübungsmöglichkeit besteht deshalb nicht. Von einer dauernden Unmöglichkeit kann zudem nur gesprochen werden, wenn der Berechtigte auch keinen Anspruch auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands mehr hat (BGHZ 7, 268, 273; BayObLG NJW-RR 1986, 1206, 1207).

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Vielmehr richten sich die Rechtsfolgen der letztlich nur vorübergehenden Nutzungsbeeinträchtigung nach den Vorschriften über den Überbau, § 912 BGB analog (BGHZ 39,5 ff. gerade für den Fall der Beeinträchtigung der Grunddienstbarkeit durch die Errichtung eines Gebäudes). Danach sind die Regeln über den Überbau nicht nur bei der Beeinträchtigung des Grundeigentums, sondern auch dann anwendbar, wenn ein anderes Recht wie z.B. eine Grunddienstbarkeit durch Überbau beeinträchtigt wird. Ob und welche Rechtsfolgen sich für die Parteien aus der genannten Regelung ergeben, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden.

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Auch auf § 242 BGB kann die Beklagte sich nicht berufen. Zwar dürfen auch dann, wenn der Erlöschensgrund der dauernden Unmöglichkeit oder des dauernden Vorteilswegfalls nicht vorliegt, weil noch künftige Vorteile aus der Grunddienstbarkeit in Betracht kommen, die Rechte daraus ausnahmsweise nach § 242 BGB nicht geltend gemacht werden, wenn dies rechtsmissbräuchlich wäre. Auch dies führt indessen nicht zum Erlöschen des Grunddienstbarkeit, sondern ist ggfls. im Rahmen des § 912 BGB zu berücksichtigen, der eine gesetzliche Regelung zum Ausgleich der betroffenen Interessen zur Verfügung stellt, so dass es schon aus diesem Grunde eines Rückgriffs auf § 242 BGB nicht bedarf. Abgesehen davon wäre das Bestehen der Klägerin auf ihrem Wegerecht in der ursprünglichen Ausgestaltung auch deshalb nicht rechtsmissbräuchlich, weil das entscheidende Nutzungshindernis, nämlich die Bebauung, von der Beklagten in Kenntnis des dort verlaufenden Wegerechts und unter Außerachtlassung der daraus für die Klägerin resultierenden Vorteile gesetzt worden ist

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 S. 1,2 ZPO.

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Streitwert: 100.000,00 Euro

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Bei der Erhöhung des Streitwertes berücksichtigt die Kammer das erhebliche wirtschaftliche Interesse der Klägerin an der begehrten Feststellung. Dies ist mit der ursprünglichen Streitwertfestsetzung gänzlich unzureichend geschehen.