Landgericht Köln, 88 O (Kart) 49/04

T A T B E S T A N D:

Die Klägerinnen nehmen die Beklagte - im vorliegenden Hauptsacheverfahren - auf Telekommunikationsdienstleistungen in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Kläger leiten sog. Carrier-Telefongespräche ihrer weltweiten Kunden an Mobilfunkteilnehmer weiter, indem sie die an sie aus anderen Telekommunikationsnetzen ( Festnetz ) übermittelten Gespräche der Kunden mittels eines Gerätes ( sog. GSM-Wandler ) in mobilfunkgeeignete Gespräche umwandeln und in dem betreffenden Mobilfunknetz an die Zielteilnehmer weiterleiten. Für die Weiterleitung in das D1-Netz setzen sie die von der Beklagten vertraglich überlassenen T-D1-Karten ( "T-D1-XtraCards" - s. AGB Anl. K 2 = Bl. 15/16 d. A. ) in den GSM-Wandlern ein.

In der Zeit vom 16.4.2003 bis 11.5.2003 deaktivierte die Beklagte 128 der Klägerin zu 1. und je 32 den übrigen Klägerinnen überlassene Mobilfunkkarten ( insgesamt 320 Prepaidkarten ). Durch Urteil des LG Bonn vom 30.6.2003 ( Az. 11 O 59/03 ) wurde die durch Versäumnisurteil erlassene einstweilige Verfügung aufrechterhalten, durch die ihr aufgegeben worden war, die der Klägerin zu 1. überlassenen SIM-Karten für 6 Monate wieder zu aktivieren. Am 2.12.2003 deaktivierte sie die Karten erneut. Aufgrund einer einstweiligen Verfügung des LG Bonn vom 4.12.2003 ( Az. 11 O 183 /03 ) schaltete sie die Karten bis 13.1.2004 wieder frei. Am 14.1.2004 sperrte sie die Karten erneut, nachdem sie und die Klägerin zu 1. das einstweilige Verfügungsverfahren durch Vergleich erledigt hatten, in dem sie sich einig waren, die streitigen Fragen im Hauptsacheverfahren klären zu lassen. Anträge der Klägerinnen zu 2. - 7. auf Erlaß von einstweiligen Verfügungen gegen die Sperrung der Karten wies das LG Bonn zurück.

Mit Schreiben vom 15.8.2003 ( s. Anl. K 3 = Bl. 17 f. d. A. und Anl. B 34 - B 45 ) hatte die Beklagte gegenüber den Klägerinnen die Verträge über die Überlassung der SIM-Karten zum 30.9.2003 gekündigt.

Die Klägerinnen meinen:

Die Beklagte, eine Monopolistin, die die marktbeherrschende Stellung gegenüber ihnen ( Wettbewerber ) mißbräuchlich ausnutze, indem die Beklagte die Verwendung der Karten zu ihren Lasten einschränke, um überhöhte Monopolpreise zu schützen, habe sich durch die Deaktivierung der Karten ( Sperrung, die keine außerordentliche Kündigung sei ) und die Vertragskündigungen nicht nur unter Verstoß gegen die §§ 19, 33, 35 TKG und die TKV vertragswidrig, sondern auch unter Verstoß gegen Art. 82 EGV, §§ 19, 20 GWB und § 1 UWG wettbewerbs- und kartellrechtswidrig verhalten. Die Kartenverträge seien nicht ordentlich kündbar ( u. a. wegen des eingezahlten Guthabens und der Aufladungsmöglichkeit = Optionsrecht ). Die GSM-Umwandler seien - zugelassene - Mobilfunkendgeräte/-endeinrichtungen.

Sie behaupten:

Der Einsatz der Karten sei nicht nur in Handys geschäfts- und branchenüblich, was auch im Mobilfunknetz der Beklagten praktiziert werde. Sie würden ihre Mobilfunkanschlüsse nicht Dritten - verbunden mit einer Übertragung von Rechten und Pflichten - überlassen. Sie würden auch keine Mobilfunkdienste vertreiben, sondern - ohne eigenes ( Verbindungs- ) Netz - lediglich die Weiterleitung von Gesprächen vermitteln ( Dienstleistung ), nachdem sie erhebliche finanzielle, technische und persönliche Aufwendungen hätten tätigen müssen. Das Risiko von Forderungsausfällen würden sie - nicht die Beklagte - tragen. Die Netzintegrität werde durch den Einsatz der ihnen überlassenen Karten in den GSM-Wandlern nicht gestört. Ebensowenig werde dadurch das Netz der Beklagten be- oder gar überlastet ( s. Gutachten Anl. K 16 ).

Ihnen sei durch die Deaktivierung ein erheblicher Schaden entstanden.

Die Klägerinnen beantragen,

die Beklagte zu verurteilen, die von dieser überlassenen 128 ( bezüglich der Klägerin zu 1. s. Anl. K 1 = Bl. 14 d. A. ) und je 32 ( bezüglich der übrigen Klägerinnen s. Anl. K 4 - K 9 = Bl. 33 f. d. A. ) Karten wieder zu aktivieren.

Die Beklagte beantragt

Klageabweisung.

Sie meint, die Klägerinnen hätten sich vertrags - und rechtswidrig verhalten, so dass sie die Karten habe sperren und die Verträge habe kündigen dürfen, und behauptet:

Die Kläger, die eine mißbräuchliche Geschäftspraxis, nämlich das sog. Simboxing betreiben würden, hätten sich unter Verschleierung ihrer tatsächliche Absichten ein für Endkunden und den Eigengebrauch bestimmtes und über Händler bezogenes "Prepaid" - Produkt ( wiederaufladbare Telefonkarte - s. Internetausdruck Anl. B 10 und Originalverpackung Anl. B 11/12 sowie Preisstufen Anl. B 26 ) beschafft, um mit einem hohen technischen Aufwand einen Endkundentarif unter Umgehung der von der Regulierungsbehörde genehmigten Interconnection-Entgelte gewerblich auszunutzen. Die dauernde Einleitung von Gesprächen mittels einer Simbox habe zu einer permanenten Überlast geführt, und zwar mit der Folge erheblicher - technischer - Probleme und Störungen ( Kapazitätsengpässe ) verbunden mit regelmäßigen Kundenbeschwerden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die vorgetragenen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E:

Die Klage ist unbegründet.

Denn die Klägerinnen haben keinen Anspruch auf Aktivierung der von der Beklagten gesperrten - 320 - Karten.

Nach Auffassung der Kammer ist zwischen den Parteien ein sog. Endkundenvertrag zustande gekommen, aufgrund dessen die Klägerinnen nicht berechtigt sind, Telefongespräche von Kunden aus dem Festnetz in das Mobilfunknetz der Beklagten an Dritte weiterzuleiten bzw. eine solche Weiterleitung zu vermitteln.

Aus den AGB der Beklagten unter Berücksichtigung der Tarife sowie der Originalverpackung der T-D1-XtraCards, die die Beklagte über zahlreiche Vertriebspartner vertreibt, ergibt sich, dass das Angebot der Beklagten an ( End- ) Kunden gerichtet ist, die die Telefonkarte ( Prepaid-Produkt ) - für ihr Handy - ausschließlich zum Eigengebrauch ( mobiles Telefonieren ) verwenden ( s. auch LG Hamburg Anl. B 30 ). Das Angebot der Beklagten richtet sich dagegen nicht an Kunden, die - gewerbsmäßig - Telefongespräche vermitteln, indem sie die SIM-Karten nicht zum Eigengebrauch, sondern für Telekommunikationsdienstleistungen verwenden. Die Klägerinnen wollen die Karten in GSM-Wandlern einsetzen, um eine Zusammenschaltung zwischen zwei verschiedenen Netzen herzustellen, welche es ihren Kunden ermöglicht, aus einem Festnetz mit Personen in dem Mobilfunknetz der Beklagten zu telefonieren. Auf diese - beabsichtigte - Verwendung der Karten erstreckt sich das Vertragsangebot der Beklagten nicht. Die Klägerinnen sehen sich nach ihrem eigenen Vortrag als Wettbewerber der Beklagten ( s. Schriftsatz v. 22.6.04 Seite 64 = Bl. 222 d. A. ). Aber insbesondere an Konkurrenten der Beklagten richtet sich deren Angebot gerade nicht. Die Klägerinnen, nach deren Vortrag sich auf andere Weise als durch den Einsatz von GSM-Wandlern - zur Zeit - keine günstigen Endkundentarife realisieren lassen ( s. Schriftsatz v. 22.6.04 Seite 19 = Bl. 177 d. A. ), kennen sich offensichtlich auf dem Telekommunikations-, vor allem auf dem Terminierungsmarkt aus. Sie wissen, dass die Beklagte ( wie andere Anbieter ) für eine Netzzusammenschaltung besondere Verträge mit sog. Interconnection-Gebühren abschließt. Dass für sie solche Verträge nicht in Betracht kommen, weil sie keine eigenen ( Verbindungs- ) Netze betreiben, ändert nichts daran, dass sie nicht davon ausgehen konnten und durften, dass die Beklagte die T-D1-XtraCards auch für die Vermittlung von Telefongesprächen durch eine Netzzusammenschaltung mittels eines Einsatzes der Karten in GSM-Wandlern anbietet. Dabei geht es nicht - vorrangig - um den Einsatz der Karten in GSM-Wandlern, sondern um die Verwendung der SIM-Karten für - gewerbliche - Telekommunikationsdienstleistungen statt zum Eigengebrauch. Es kann daher offen bleiben, ob die GSM-Wandler Mobilfunk-Endeinrichtungen i. S. d. Ziff. 3.2 der AGB der Beklagten sind und in welchem Umfang ein Endkunde die T-D1-XtraCard - zum Eigengebrauch - verwenden darf.

Nach Auffassung der Kammer ergibt sich eindeutig aus den AGB der Beklagten ( i. V. m. der Originalverpackung der T-D1-XtraCards sowie der Art und Weise des Vertriebs ), dass Gegenstand des Angebots der Beklagten, das die Klägerinnen angenommen haben, eine Prepaid-Karte für mobiles Telefonieren zum Eigengebrauch ist. Ziff. 3 ( Mobilfunkleistungen ), Ziff. 7 ( Phone Time, Message Time und Guthaben ), Ziff. 8 ( Aufladen des Xtra-Kontos ) und Ziff. 10.2 ( Aufladebeträge ) sprechen klar dafür, dass die T-D1-XtraCard zum mobilen Telefonieren für den - privaten oder gewerblichen - Eigengebrauch und nicht für - gewerbliche - Telekommunikationsdienstleistungen bestimmt ist.

Unstreitig führen die Klägerinnen keine eigenen - mobilen - Telefongespräche mit Dritten, sondern bloße netzinterne Gespräche. Sie erbringen - gewerbliche - Dienstleistungen für ihre Kunden, indem sie deren Gespräche an Dritte weiterleiten ( s. auch LG Potsdam Anl. B 29 ). Nach ihrem eigenen Vortrag ( s. Schriftsatz v. 22.6.04 Seite 73 = Bl. 230 d. A. ) kaufen sie bei der Beklagten Mobilfunkminuten ein und verkaufen diese an ihre Kunden weiter. Sie nutzen als Betreiber der GSM-Wandler ( neue Technik ) das Gesprächsguthaben nicht - unmittelbar - für sich selbst, sondern dazu, um ihren Kunden - im eigenen Namen und auf eigene Rechnung - die Herstellung von Mobilfunkverbindungen anzubieten. Aber für solche - gewerblichen - Telekommunikationsdienstleistungen bietet die Beklagte die - zum Eigengebrauch - bestimmten T-D1-XtraCards mit Endkundentarifen nicht an.

Aufgrund der zwischen den Parteien zustande gekommenen Endkundenverträge mit der vereinbarten Beschränkung der Verwendungsmöglichkeiten auf den Eigengebrauch eines Endkunden haben die Klägerinnen keinen - vertraglichen - Anspruch auf eine Verwendung der T-D1-XtraCards für die beabsichtigten Telekommunikationsdienstleistungen. Vielmehr durfte die Beklagte die SIM-Karten wegen des - ausschließlich - vertragswidrigen Gebrauchs deaktivieren ( sperren gem. § 19 Abs. 2 Nr. 1 TKV - s. auch LG Düsseldorf Anl. B 32 ). Wenn die Klägerinnen die Karten entsprechend ihren Absichten nutzen wollen, bedarf es besonderer Vereinbarungen der Parteien. Nach ihrem eigenen Vortrag ( s. Schriftsatz v. 22.6.04 Seite 56/57 = Bl. 214/215 d. A. ) wollen sie - als Konkurrenten der Beklagten - die SIM-Karten mittels GSM-Wandler für eigene Terminierungsleistungen verwenden, die sie ihren Kunden im eigenen Namen und auf eigene Rechnung anbieten. Aber dies gestattet nach Auffassung der Kammer der zwischen den Parteien zustande gekommene Endkundenvertrag nicht ( s. auch OLG München Anl. K 32 ).

Die Beklagte ist auch nicht aus wettbewerbs- und kartellrechtlichen Gründen ( Art. 82 EGV, §§ 19,20 GWB und § 1 UWG - s. auch KG Anl. B 47 und B 48; OLG Düsseldorf Anl. K 31; OLG München Anl. K 32 ) verpflichtet, den Klägerinnen die praktizierte Nutzung der SIM-Karten zu gestatten. Dabei ist nach Auffassung der Kammer maßgeblich darauf abzustellen, dass die Klägerinnen keinen Anspruch auf eine Verwendung der gesperrten Karten für Telekommunikationsdienstleistungen zu den Endkundentarifen der T-D1-XtraCard haben. Es kann dahingestellt bleiben, ob die §§ 33 f. TKG abschließende Regelungen sind.

Weder das Kartell- noch das Wettbewerbsrecht begründen einen - gesetzlichen - Anspruch der Klägerinnen darauf, die von der Beklagten überlassenen SIM-Karten entgegen dem vertraglich vereinbarten Zweck ( mobiles Telefonieren von Endkunden zum Eigengebrauch ) für - gewerbliche - Telekommunikationsdienstleistungen ( Weiterleitung von Telefongesprächen ) zu Endkundenpreisen verwenden zu können. Es kann dahin stehen, ob die Beklagte auf dem Terminierungsmarkt marktbeherrschend ist. Weder bietet die Beklagte mit der T-D1-XtraCard eine Terminierung von Telefonverbindungen in ihrem Mobilfunknetz an noch haben die Klägerinnen eine solche Terminierung bei der Beklagten nachgefragt. Vielmehr nutzen die Klägerinnen die von der Beklagten überlassenen SIM-Karten entgegen dem vertraglich vereinbarten Verwendungszweck. Einen vertragswidrigen Gebrauch der SIM-Karten schützt aber weder das Kartell- noch das Wettbewerbsrecht. Vor allem haben die Klägerinnen nach Auffassung der Kammer keinen Anspruch auf eine Nutzung der SIM-Karten zu Tarifen, die für eine andere Nutzung vereinbart sind. Die Beklagte versucht nicht, die Klägerinnen mit "wettbewerbsfremden" ( und kartellrechtswidrigen ) Mitteln als "unliebsame" Konkurrenten auszuschalten, sondern eine vertragswidrige Nutzung der SIM-Karten zu unterbinden. Die Mobilfunkverträge der Parteien gestatten nicht, die SIM-Karten in GSM-Wandlern zur Terminierung von Gesprächen vom Festnetz in das Mobilfunknetz einzusetzen. Dies ist weder ein - unzulässiges - Wettbewerbsverbot noch eine - unzulässige - Verwendungsbeschränkung. Abgesehen davon, dass der Verwendungszweck der SIM-Karten vertraglich festgelegt ist ( s. o. ), stellt die Kammer maßgeblich darauf ab, dass die Klägerinnen die SIM-Karten nicht zu Tarifen ( aus- ) nutzen können, die für Endkundengespräche bzw. den Eigengebrauch und nicht für - gewerbliche - Terminierungsleistungen gelten ( s. auch LG Berlin Anl. B 23 ).

Nach Auffassung der Kammer ist die Beklagte nicht schon allein deshalb verpflichtet, das "Geschäftsmodell" der Klägerinnen zuzulassen, weil sie dieses Geschäftsmodell bereits vor Abschluß der Verträge mit den Klägerinnen mit der Fa. GNT praktiziert haben soll. Zum einen können die Klägerinnen aus einem Fall keine - ungerechtfertigte - Ungleichbehandlung, insbesondere keine Öffnung eines Zugangs ihres "Geschäftsmodells" zur Infrastruktur der Beklagten herleiten. Zum anderen ist nicht unstreitig, dass die Fa. GNT das gleiche "Geschäftsmodell" wie die Klägerinnen praktiziert hat und dass die Beklagte dieses Geschäftsmodell im einzelnen kannte und nicht nur über einen unwesentlichen Zeitraum geduldet hat. Die Beklagte hat dies bestritten ( s. Schriftsatz v. 9.7.04 Seite 3 ) und vor allem behauptet ( s. Schriftsatz v. 12.8.04 Seite 7/8 ), dass die Fa. GNT nicht den gleichen Mißbrauch wie die Klägerinnen betrieben habe. Die Klägerinnen haben nicht nachvollziehbar dargetan, dass die Fa. GNT Prepaid-Karten der Beklagten "mißbraucht" habe und dass dies die Beklagte - von Anfang an - gewußt habe.

Somit ist die Klage abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 100 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 i. V. m. § 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO.

Streitwert: 638.011,68 EUR ( s. Beschluß des LG Bonn v. 19.12.03 )