Landgericht Köln, 82 O 168/03

T A T B E S T A N D :

Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft, an der die Beklagte als Aktionärin beteiligt ist. Mit dieser Teilklage macht die Klägerin gegen die Beklagte die nochmalige Zahlung der Einlage wegen verdeckter Sacheinlage geltend.

Die Beklagte war Gesellschafterin der A GmbH (nachfolgend: "A"). Weitere Gesellschafter waren die A1 AG und verschiedene Unternehmen der F Gruppe. Die Gesellschafter, u. a. die Beklagte, hatten der A als deren Gesellschafter umfangreiche Darlehen gewährt, zu deren Rückführung die Gesellschaft in absehbarer Zeit nicht in der Lage war. Vor diesem Hintergrund eines ganz erheblichen Finanzengagements, welches sich im Jahre 2000 auf ca. 15 Mio. DM belief, von denen 8,7 Mio. DM mit der Rangrücktritten belegt waren, bestand auf Seiten der Aktionäre keine weitere Bereitschaft zu neuen finanziellen Engagements in der A sowie den ihr nachstehenden Personen und Unternehmen.

Vor diesem Hintergrund entwickelten der jetzige Vorstand der Klägerin, die A und die Streithelferin das Konzept, eine Aktiengesellschaft zu erwerben, der im Wege der Kapitalerhöhung erhebliche finanzielle Mittel zum Erwerb des Geschäftsbereiches Finanzdienstleistungen der A zugeführt werden. Dieses Modell hatte für die Finanzierungsaktionäre den Vorteil, dass das Geld, welches die zunächst zur Finanzierung der Aktivitäten der neuen Gesellschaft aufbringen mußten, an sie im weiteren Verlauf der Transaktion zur Darlehensrückzahlung zurückfließen würde. Die neue Gesellschaft sollte kurzfristig zur Börsenreife geführt werden. Mit dem angestrebten Börsengang der zu erwerbenden Gesellschaft war ein Ausstieg der Finanzierungsaktionäre aus dieser Beteiligung durch Veräußerung ihrer Aktien beabsichtigt.

Zur Vorbereitung der Transaktion erwarb die Herrn X - der derzeitige Vorstand der Klägerin - allein gehörende M GmbH die seinerzeit noch als "E AG" firmierende Aktiengesellschaft, die heutige Klägerin. Die E AG wurde am 13.11.2000 als Vorratsgesellschaft mit dem gesetzlichen Mindestgrundkapital von 50.000,00 EUR gegründet. Neben den sogenannten Finanzierungsaktionären, zu denen auch die Beklagte gehörte, sollten sich auch die Mitglieder des Vorstandes der Klägerin und deren leitende Angestellte, die sogenannten Managementaktionäre, unmittelbar oder mittelbar an der Gesellschaft beteiligen.

Zur Umsetzung des Vorhabens fasste die einzige Gesellschafterin der Delta 2007 AG am 17.1.2001 im Rahmen einer außerordentlichen Hauptversammlung folgenden Beschluss:

Das Grundkapital der Gesellschaft wird von derzeit EUR 50.000,00 (EURO: fünfzigtausend) um einen Betrag von EUR 1.350.000,00 (Euro: eine Million dreihundertfünfzigtausend) auf EUR 1.400.000,00 (Euro: eine Million vierhunderttausend) gegen Bareinlage erhöht. Ausgegeben werden 750.000 neue, auf den Namen lautende Stückaktien mit einem anteiligen Betrag am Grundkapital von je EUR 1,00 zum Ausgabebetrag von EUR 1,00 je Stückaktie sowie 600.000 neue, auf den Namen lautende Stückaktien mit einem anteiligen Betrag am Grundkapital von je EUR 1,00 zum Ausgabebetrag von EUR 5,00 je Stückaktie. Die neuen Aktien werden mit Gewinnberechtigung ab dem 01.01.2001 ausgegeben. Auf die neuen Aktien sind am heutigen Tag der geringste Ausgabebetrag in Höhe von EUR 1,00, das heißt insgesamt EUR 750.000,00 für 750.000 neue, auf den Namen lautende Stückaktien sowie der Mehrbetrag in Höhe von EUR 3.000.000,00 für 600.000 neue, auf den Namen lautende Stückaktien auf das Konto der Gesellschaft einzuzahlen, wobei das Aufgeld in Höhe von EUR 2.400.000,00 in die Kapitalrücklage einzustellen ist.

Zur Zeichnung der neuen Stückaktien wurden u. a. die Beklagte mit insgesamt 180.000 Stückaktien mit einem anteiligen Betrag vom Grundkapital von je 1,00 EUR zum Ausgabebetrag von 5,00 EUR je Stückaktie, insgesamt 900.000 EUR, zugelassen.

Mit dem auf den 17.01.2001 datierten Zeichnungsschein, der vollständig von allen Zeichnern aber erst bis zum 05.03.2001 unterzeichnet war, übernahmen die Beklagte und die übrigen Zeichner 1.350 neue Stückaktien zu je 1,00 EUR zum Gesamtausgabebetrag von 3.750.000,00 EUR. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Zeichnungsschein (Blatt 13 ff. Anlagenheft) sowie auf das Verzeichnis der Zeichner vom 17.01.2001 (Blatt 17 ff. Anlagenheft) Bezug genommen. Die Kapitalerhöhung bei der Klägerin wurde am 05.03.2001 zum Handelsregister angemeldet. Die Eintragung der Kapitalerhöhung erfolgte am 10.08.2001. Nach der Kapitalerhöhung waren die Finanzierungsaktionäre zu insgesamt 42,87 % und die Managementaktionäre zu insgesamt 57,14 % beteiligt. Sämtliche Einlagen auf das Stammkapital sowie das Aufgeld in Höhe von 2.400.000,00 EUR wurden von den neuen Aktionären vor der Anmeldung der Kapitalerhöhung zum Handelsregister gezahlt. Die Beklagte leistete 900.000,00 EUR, wobei ein Betrag von 720.000,00 EUR auf den höheren Ausgabebetrag (Agio) entfiel.

Mit Unternehmensvertrag vom 05.04.2001 übernahm die Klägerin zur Aufnahme ihres operativen Geschäftsbetriebes den Geschäftsbereich Finanzdienstleistungen von der A zu einem Kaufpreis von 2.400.000,00 EUR zuzüglich Umsatzsteuer. Der Kaufpreis war am 12.04.2001 fällig und wurde auch zeitnah von der Klägerin bezahlt. Im Gegenzug übertrug die A ihre sämtlichen materiellen und immateriellen Vermögensgegenstände des entsprechenden Geschäftsbereichs auf die Klägerin.

Unmittelbar nach Erhalt des Kaufpreises führte die A den durch den Kauf erlangten Betrag von 2.400.000,00 EUR an ihre Gesellschafter, unter anderem an die Beklagte, zur Rückführung von Gesellschafterdarlehen ab.

Die geschilderten Maßnahmen wurden von der Streithelferin konzipiert und begleitet. Am 17.04.2000 wurde die Streithelferin von der A mandatiert. Am 17.01.2001 wurde das Mandat auf die Klägerin erweitert.

Die geschilderten Maßnahmen, d. h. die Kapitalerhöhung der Klägerin und der Erwerb des Geschäftsbereichs Finanzdienstleistungen von der A, wurden von den Aktionären, u. a. von der Beklagten, schriftlich vorbereitet. Am 18.07.2000 übersandte die A der Beklagten ein Schreiben, das als "Absichtserklärung" über die Beteiligung an der Heaven 21 AG bezeichnet ist. Nach Ziffer 3 dieses Schreibens sollen mit dem durch die Gesellschafter der A bei der Klägerin einzuzahlenden Agio die zum Betreiben des operativen Geschäfts der Klägerin erforderlichen Vermögensgegenstände von der A zu einem Kaufpreis von ca. 2 - 2,5 Mio. Euro erworben werden. Die Beklagte hat diese Absichtserklärung unterzeichnet. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf das vorgenannte Schreiben Bezug genommen (Blatt 35 f. Anlagenheft). Mit einer undatierten Aktionärsvereinbarung der Management- und Finanzierungsaktionäre, u. a. der Beklagten, wurde das gesamte Vorgehen, u. a. der Erwerb der Vorratsaktiengesellschaft, die Barkapitalerhöhung, der Erwerb des Geschäftsbereiches Kommunikation und Medien, Schwerpunkt Finanzdienstleistungen, von der A sowie die Höhe des bei der Klägerin jeweils zu zeichnenden Aktienkapitals im einzelnen vereinbart. Ferner sah die Aktionärsvereinbarung eine Vorfinanzierung der Klägerin in Höhe von 1.400.000,00 EUR in Form von Gesellschafterdarlehen durch die Finanzierungsaktionäre, u. a. die Beklagte, vor. Danach sollte die Beklagte im ersten Quartal 2001 391.863,00 EUR und im dritten Quartal 2001 293.877,00 EUR übernehmen. Die Aktionärsvereinbarung ist von einigen Aktionären unterzeichnet worden; die Unterschrift der Beklagten fehlt allerdings.

Mit Schreiben vom 11.01.2001 übersandte die A der Beklagten u. a. die Aktionärsvereinbarung mit dazugehörigen Anlagen (letter of intent), den Unternehmenskaufvertrag sowie das Finanzierungs- und Beteiligungskonzept.

Entsprechend der Aktionärsvereinbarung gewährte die Beklagte der Klägerin mit Darlehensvertrag vom 23.01.2001 zu den vorgenannten Terminen ein Darlehn in Höhe von insgesamt 685.714,00 EUR. Zur Vermeidung einer Überschuldung erklärte die Beklagte einen Rangrücktritt hinter den Forderungen anderer Gläubiger.

Das Geschäft der Klägerin entwickelte sich negativ. Insofern wird auf den Bericht der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Q hinsichtlich der Ermittlung des operativen Ergebnisses der Klägerin für die Zeit vom 01.01.2001 bis zum 31.12.2002 (Anlage K 43 a, Blatt 162 Anlagenheft) sowie auf den Bericht über die Prüfung des Jahresabschlusses der Klägerin zum 31.12.2001 (Anlage K 43 b, Blatt 199 Anlagenheft) Bezug genommen.

Im Jahre 2002 forderte die Klägerin ihre sämtlichen Finanzierungsaktionäre, die Beklagte mit Schreiben vom 09.08.2002, auf, das übernommene Aufgeld von 2.400.000,00 EUR nochmals einzuzahlen. Der Beklagten war zur Zahlung des Agios in Höhe von 720.000,00 EUR eine Frist bis zum 16.08.2002 gesetzt worden.

Im Rahmen der außerordentlichen Hauptversammlung der Klägerin am 7.11.2002 wurde unter Mitwirkung der Aktionäre versucht, den durch Kaufvertrag vom 5.4.2001 von der Klägerin erworbenen Geschäftsbereich der A als Sacheinlage bei der Klägerin einzubringen. Dieser Versuch scheiterte, weil die Werthaltigkeitsprüfung durch die eingeschalteten Prüfer ergab, dass der von der A übertragene Geschäftsbereich keinen positiven Wert aufweist.

Die Klägerin ist der Meinung, dass die am 17.01.2001 beschlossene Barkapitalerhöhung hinsichtlich des Aufgeldes von 2.400.000,00 EUR tatsächlich eine verdeckte Sachkapitalerhöhung sei, da durch die Auskehrung des von der A erlangten Kaufpreiserlöses an die Beklagte und die übrigen Finanzierungsaktionäre im Ergebnis eine Sachgründung vorgelegen habe in Form der Einbringung des Geschäftsbetriebs der A.

Die Klägerin hat zunächst Klage im Urkundenprozess eingereicht. Die Parteien haben vom Urkundenprozess übereinstimmend im Termin vom 06.02.2004 Abstand genommen.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,

an die Klägerin 100.000,00 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozent über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2002 zu zahlen.

Die Beklagte und die Streithelferin beantragen,

die Klage abzuweisen.

Hilfswiderklagend beantragt die Beklagte,

die Klägerin zu verurteilen,

an die Beklagte 100.000,00 EUR nebst 8 Prozentpunkten Zinsen über dem

Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank für das Jahr seit dem 20.02.2001 zu zahlen.

Die Klägerin beantragt insoweit,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte bestreitet eine ausdrückliche oder stillschweigende Abrede unter den Finanzierungsaktionären der Klägerin, dass der Geschäftsbetrieb der A als verdeckte Sacheinlage eingebracht werden sollte. Sie weist insofern darauf hin, dass sie die Aktionärsvereinbarung nicht unterzeichnet habe. Auch die Absichtserklärung vom 18.07.2002 sei nicht bindend. Ferner habe es sich bei der Entscheidung der Klägerin, den Geschäftsbetrieb der A zu erwerben, um eine eigenständige Entscheidung des Vorstandes der Klägerin gehandelt, auf die die Beklagte keinen Einfluss gehabt habe. Der Klägerin hätten zum Erwerb des Geschäftsbetriebes nicht lediglich das Aufgeld von 2,4 Mio. EUR, sondern auch andere Mittel, u. a. auch die von der Beklagten gewährten Darlehensmittel, zur Verfügung gestanden. Im übrigen bestehe auch kein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang für die Vereinbarung einer verdeckten Sacheinlage, da die Beklagte weder an der Kapitalerhöhung noch an dem Kaufvertragsabschluss mitgewirkt habe. Daher bestehe keine Vermutung, dass die Beklagte in die Verknüpfung dieser Ereignisse eingewilligt habe.

Im übrigen macht die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der von ihr bereits im Jahre 2001 gezahlten Einlagenzahlungen geltend. Das Zurückbehaltungsrecht sei berechtigt, da die Klägerin selbst mit Schreiben vom 04.07.2003 ein Zurückbehaltungsrecht für sich in Anspruch genommen habe. Die Klägerin sei hinsichtlich der ursprünglich von der Beklagten gezahlten Einlage auch nicht entreichert, da sie einen werthaltigen Anspruch gegen die A auf Rückzahlung des Kaufpreises von 2.400.000,00 EUR habe. Die Beklagte behauptet dazu, die A könne und wolle diesen Anspruch befriedigen.

Die Klägerin bestreitet ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten und hält die Hilfswiderklage für unbegründet, da die Bereicherung entfallen sei. Bezüglich des nicht zu realisierenden Anspruches auf Rückzahlung des Kaufpreises von 2,4 Mio. EUR gegenüber der A könne die Beklagte allenfalls Abtretung dieses Anspruches verlangen.

Die Streitverkündete ist der Meinung, eine verdeckte Sacheinlage liege bereits deshalb nicht vor, da der Kapitalaufbringungsgrundsatz im Rahmen der Kapitalerhöhung nicht für das sogenannte Aufgeld (Agio) gelte.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der Streithelferin sowie auf die dazu eingereichten Anlagen Bezug genommen.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

I. Klage

Die Klage ist begründet.

Die Klägerin kann von der Beklagten Zahlung der übernommenen Einlage in Höhe eines Teilbetrages von 100.000,00 EUR gemäß §§ 183 Abs. 2, 27 Abs. 3, 54 Abs. 2 AktG verlangen.

Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass die Kapitalerhöhung der Klägerin vom 17.01.2001 wirksam beschlossen wurde. Ferner wurden die neuen Aktien von der Beklagten gezeichnet und dieses Angebot von der Klägerin angenommen. Mit der Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister und deren Durchführung wurde die Kapitalerhöhungsmaßnahme wirksam und die Beklagte zur Zahlung der Einlage verpflichtet.

Die von der Beklagten im Jahre 2001 auf die übernommene Einlage gezahlten 900.000,00 EUR haben den Anspruch der Klägerin auf Zahlung der Einlage nach § 54 Abs. 2 AktG jedenfalls in Höhe von 720.000,00 EUR nicht erfüllt. Die Beklagte ist damit nicht der vereinbarten Pflicht zur Zahlung einer Bareinlage nachgekommen. Tatsächlich handelte es sich um eine verdeckte Sacheinlage. Zahlungen auf verdeckte Sacheinlagen sind nach herrschender und zutreffender Meinung unwirksam und lassen die Verpflichtung des Aktionärs zur Zahlung der übernommenen Bareinlage unberührt. Im Einzelnen:

§ 27 Abs. 3 AktG bestimmt, dass Verträge über Sacheinlagen und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung der Gesellschaft gegenüber unwirksam sind, soweit die Sacheinlage nicht in der Satzung im einzelnen bestimmt ist. In diesem Falle bleibt der Aktionär verpflichtet, den Ausgabebetrag der Aktie einzuzahlen (BGH NJW 1990, 982; BGH NJW 1996, 524; BGH NJW 2000, 725; Hüffer, AktG, 5. Auflage, § 27, Rdnr. 9 m.w.N.). Von einer verdeckten Sacheinlage ist zu sprechen, wenn der wirtschaftlich einheitliche Vorgang der Sacheinlage in rechtlich getrennte Geschäfte aufgespalten wird, von denen eines eine Bareinlage zu sein scheint, während das andere dem Abfluss der Geldmittel bei der Gesellschaft und zugleich der Annahme anderer Vermögensgegenstände als Leistung auf die Einlagenschuld dient. Typischer Fall ist die Verrechnung der Einlage mit einem Sachwert des Gesellschafters, etwa einer Darlehensforderung. Typisch sind auch die Fälle des sogenannten Hin- und Herzahlens, d. h. die Zahlung der Einlage und die anschließende Rückgewähr der Einlage in Form der Befriedigung von Kaufpreisansprüchen o.ä. Forderungen des Gesellschafters (vgl. Hüffer, a.a.O. m.w.N.).

Entgegen der Auffassung der Streithelferin gelten die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage auch für das sogenannte Aufgeld, und zwar sowohl bei der Gründung der Gesellschaft als auch bei einer späteren Kapitalerhöhung. Das entspricht der zutreffenden Auffassung im Schrifttum (vgl. Hüffer, AktG, 5. Auflage, § 54, Rdnr. 10; Lutter in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, § 54, Rdnr. 12 am Ende; Traugott, BB 2003, 481, 485). Auch in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes wurde bei der Beurteilung einer verdeckten Sacheinlage nie zwischen dem geringsten Ausgabebetrag und dem sogenannten Agio unterschieden. Mit Urteil vom 15.01.1990 (NJW 1990, 982 ff) hat der Bundesgerichtshof bezüglich einer Einlage von 5 Mio. DM eine verdeckte Sacheinlage in voller Höhe angenommen, obwohl der geringste Ausgabebetrag der übernommenen Aktien lediglich 1.562.500,00 DM betrug. Auch in diesem Fall lag eine Kapitalerhöhung vor. Vor dem Hintergrund, dass der gesetzlich ausgestaltete präventive Kapitalaufbringungsschutz sowohl dem Schutz der Anteilseigner als insbesondere auch dem Schutz zukünftiger Gläubiger dient (vgl. BGH NJW 1990, 982, 984), wäre es auch nicht zu rechtfertigen, das sogenannte Aufgeld nicht den Sachgründungsvorschriften zu unterwerfen. Die Argumentation der Streithelferin, dass das sogenannte Agio nach herrschender Meinung bei einer Sachkapitalerhöhung nach § 183 Abs. 3 AktG nicht einer Werthaltigkeitsprüfung unterworfen wird (vgl. Hüffer, AktG, 5. Auflage, § 183, Rdnr. 16 m.w.N.) zwingt zu keiner anderen Beurteilung. Daraus kann nicht der Schluss gezogen werden, dass der erhöhte Ausgabebetrag nicht dem Kapitalaufbringungsschutz unterliegt. Insofern kann auf die von der Klägerin vorgetragenen zutreffenden Argumente verwiesen werden.

Nach der überzeugenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt die - auch unabsichtliche - Umgehung der auf Publizität und Wertdeckungskontrolle zielenden Vorschriften über die Leistung von Sacheinlagen eine - wenn auch unwirksame - Abrede des Einlagenschuldners mit den Mitgesellschaftern (anlässlich der Gründung oder der Kapitalerhöhung) oder mit dem Vorstand der AG (im Hinblick auf die Erfüllung der Einlagepflicht) voraus, die den wirtschaftlichen Erfolg einer Sacheinlage umfasst (vgl. BGH WM 1996, 585 ff). Es ist jedoch keine rechtlich verpflichtende Absprache erforderlich, sondern es sind u. a. auch protokollierte Verhandlungen oder sog. Letter of Intents ausreichend (BGH NJW 2000, 725, 726; Traugott, BB 2003, 481, 482). Liegt ein enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang zwischen Leistung der Einlage und Erfüllung des zwischen dem Gesellschafter und der Gesellschaft vereinbarten Rechtsgeschäfts vor, begründet das eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer derartigen Abrede (vgl. BGH WM 1996, 585 ff). Darüber hinaus setzt der Tatbestand der verdeckten Sacheinlage, wie der Bundesgerichtshof bereits mehrfach entschieden hat, nicht voraus, dass der Einlageschuldner und der Gläubiger der getilgten Forderung identisch sind. Maßgebend dafür, dass sich der Einlageschuldner die Leistung an einen Dritten zurechnen lassen muß, ist aber, dass er dadurch in gleicher Weise begünstigt wird wie in dem Fall, dass an ihn selbst geleistet wird (BGH WM 1996, 585, 586).

Die geschilderten Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die Beklagte hat sowohl mit den Mitgesellschaftern als auch mit dem Vorstand der Klägerin die Leistung einer Sacheinlage in Höhe von 2,4 Mio. EUR im Sinne einer Vorabsprache vereinbart. Dafür spricht im Übrigen auch der enge sachliche und zeitliche Zusammenhang zwischen der Leistung der Einlage durch die Beklagte und dem Abschluss des Kaufvertrages zwischen der Klägerin und der Zahlung von der A an die Beklagte. Auch wenn die Beklagte eine wirksame Verabredung über die Leistung einer Sacheinlage mit den Mitgesellschaftern bzw. dem Vorstand der Klägerin unter Bezugnahme auf die nicht unterschriebene Aktionärsvereinbarung bzw. die Absichtserklärung vom 18.07.2000 bestreitet, so steht aber völlig außer Frage, dass sie der Vereinbarung einer Sacheinlage unter den übrigen Aktionären und dem Vorstand der Klägerin zumindest konkludent zugestimmt hat. Die Beklagte hat die Darstellung der Streithelferin zu der Entwicklung des Konzepts der Kapitalerhöhung, dem Kaufvertrag und der Zuführung des Erlöses von der A an die Beklagte und die übrigen Finanzierungsaktionäre nicht in Abrede gestellt. Letztlich bestreitet die Beklagte lediglich, dass sie mit den übrigen Gesellschaftern in schriftlicher Form die Leistung einer Sacheinlage verbindlich vereinbart hat. Das mag in der Sache richtig sein, ist aber für die rechtliche Bewertung unerheblich, denn für die Verabredung einer Sacheinlage wird Schriftlichkeit nicht gefordert . Eine mündliche und ggfls. konkludent erklärte Abrede, selbst eine Absichtserklärung - wie hier- über die verdeckte Sacheinlage ist unter Berücksichtigung des Sinn und Zwecks der Kapitalaufbringungsvorschriften ausreichend. Die konkludent erklärte Einwilligung der Beklagten in die Vereinbarung der Mitgesellschafter, eine Sacheinlage zu leisten, steht aber außer Frage. Die Beklagte hat das von der Streithelferin geschilderte Konzept nicht in Abrede gestellt. Das kann sie letztlich auch nicht, da dieses Konzept durch die von den Parteien vorgelegten Schriftstücke, die die Beklagten erhalten und letztlich gebilligt hatte, dokumentiert wird. Danach war vorgesehen, dass der Klägerin Finanzmittel für den Erwerb des Geschäftsbereichs Finanzdienstleistungen der A zugeführt werden, damit diese nachfolgend Darlehen in Höhe von 2,4 Mio. EUR an die Beklagte und die übrigen Finanzierungsaktionäre zurückführen kann. Tatsächlich ist dieses Konzept auch exakt im zeitlichen Zusammenhang ausgeführt worden. Das Konzept kommt auch in dem Schreiben der A an die Beklagte vom 18.07.2000, der undatierten Aktionärsvereinbarung und dem Schreiben der A vom 11.01.2001 hinreichend zum Ausdruck. Die Beklagte hat sämtliche Unterlagen erhalten und durch ihre nachfolgenden Handlungen konkludent gebilligt. Schließlich hat die Beklage dieses Konzept auch selbst bestätigt im Rahmen ihrer Klageschrift gegen die Streithelferin vom 29.07.2003 im Verfahren LG Köln 30 O 329/03. (Anlage K 37).

Daran muss sich die Beklagte festhalten lassen.

Diese Vorgehensweise entsprechend dem Konzept der Streithelferin erfüllt die Voraussetzungen einer verdeckten Sacheinlage. Denn die Beklagte und die übrigen Finanzierungsaktionäre haben das von ihnen an die Klägerin auf die Einlageverpflichtung gezahlte Aufgeld von 2,4 Mio. EUR vermittelt über den Kauf des Geschäftsbetriebs der A durch Zahlung von dieser auf die Gesellschafterdarlehen vollständig zurückerlangt. Damit haben die Finanzierungsaktionäre, u. a. die Beklagte, de facto keine Bareinlage geleistet, sondern sie haben im Ergebnis den Geschäftsbetrieb der A eingebracht. Das Gesetz sieht für die Einbringung derartiger Sacheinlagen einerseits deren genaue Bezeichnung in der Satzung bzw. im Kapitalerhöhungsbeschluss vor und andererseits eine Bewertung des Gegenstandes, um sicherzustellen, dass das Kapital der Gesellschaft insbesondere im Interesse der Gläubiger zur Verfügung steht.

Für diese rechtliche Bewertung ist auch völlig unerheblich, ob es sich bei der Entscheidung, den Geschäftsbetrieb der A zu erwerben, um eine eigenverantwortliche Entscheidung des Vorstandes der Klägerin handelte. Ferner ist völlig unerheblich, ob der Unternehmenskauf unmittelbar aus dem von den Finanzierungsaktionären gezahlten Aufgeld von 2,4 Mio. EUR erfolgte und ob der Klägerin zum Erwerb des Unternehmensbereichs der A auch andere Mittel, insbesondere Fremdmittel, zur Verfügung standen. Entscheidend ist, dass es eine Abrede zur verdeckten Sacheinlage unter den Finanzierungsaktionären gab, in die auch der jetzige Vorstand der Klägerin eingebunden war. An diese Abrede haben sich alle Beteiligten gehalten, wie der enge sachliche und zeitliche Zusammenhang zwischen der Einlageleistung der Finanzierungsaktionäre und dem Unternehmungskaufvertrag vom 05.04.2001 und der unmittelbaren Rückführung von Gesellschafterdarlehen durch die A an ihre Gesellschafter zeigen. Bei dieser Sachlage liegt eine verdeckte Sacheinlage auch vor, wenn der Unternehmenskaufvertrag nicht ausschließlich mittels des von den Finanzierungsaktionären gezahlten Aufgeldes von 2,4 Mio. EUR geleistet wurde. Denn entscheidend ist unter Berücksichtigung des Kapitalaufbringungsgebotes, dass die Finanzierungsaktionäre die eingebrachten 2,4 Mio. EUR vermittelt über den Unternehmenskaufvertrag in Form der Rückführung von Darlehensverbindlichkeiten zurückerhalten haben. Damit wurden die Sachgründungsvorschriften umgangen und es besteht die Gefahr, dass die im Ergebnis eingebrachte Sacheinlage überbewertet ist. Für die Qualifizierung einer verdeckten Sacheinlage kommt es im Ergebnis aber nicht darauf an, ob die eingebrachte Sacheinlage tatsächlich werthaltig ist. Insoweit bleibt lediglich die Heilung einer unwirksamen Sachgründung.

Die Vereinbarung einer verdeckten Sacheinlage durch die Akionäre in die Gesellschaft scheitert vorliegend auch nicht daran, dass ein Dritter eingeschaltet war, nämlich die A. Darauf kann es schon deshalb nicht ankommen, weil die Beklagte und die übrigen Finanzierungsaktionäre von der A 2,4 Mio. EUR in Form der Darlehensrückgewährung tatsächlich erhalten haben. Doch selbst wenn dies nicht der Fall wäre, muß sich die Beklagte die Zahlung an die A zurechnen lassen, weil sie ihr Verhalten mit ihr abgestimmt hatte und beide zur Vermeidung von Rechtsmissbrauch als wirtschaftliche Einheit zu behandeln sind (vgl. Traugott, BB 2003, 481, 489 mwN.). Zudem war die Beklagte Gesellschafterin der A. Folglich kamen ihr Zahlungen an die Gesellschaft zugute, wobei ohne Bedeutung ist, ob die Beklagte Mehrheitsgesellschafterin der A war und sie einen beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft hatte.

Die nochmalige Einforderung der Einlagen verstößt auch nicht gegen Treu und Glauben. Eine Heilung der verdeckten Sacheinlage, etwa im Rahmen einer Nachgründung nach § 52 AktG ist in diesem Streitfall nicht möglich. Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob bei einer Aktiengesellschaft eine verdeckte Sacheinlage im Rahmen einer Kapitalerhöhung überhaupt heilbar ist (befürwortend: Lutter in: Kölner Kommentar zum AktG, 2. Auflage, § 183 Rdnr. 92; ablehnend: Hüffer, AktG, 5. Auflage, § 183 Rdnr. 15). Der Bundesgerichtshof hat bisher lediglich die Heilung einer verdeckten Sacheinlage im GmbH-Recht entschieden (BGH NJW, 2003, 3127 ff). Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass eine Heilung hier rechtlich zulässig wäre, indem die Hauptversammlung der Klägerin einen ordnungsgemäßen Beschluss über die Einbringung des Geschäftsbetriebes der A in Form der Sachkapitalerhöhung fassen würde, scheitert die Heilung in diesem Falle letztlich aber daran, dass der einzubringende Geschäftsbereich der A mittlerweile keinen Verkehrswert mehr hat. Im übrigen kann die Beklagte die Mitwirkung an der Heilung nur von den übrigen Aktionären im Rahmen der Treuepflicht verlangen; insoweit ist ein satzungsändernder Beschluss zu fassen (BGH NJW 1996, 1476). Die Klägerin hat sich einer Heilung bislang nicht widersetzt. Nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin und der Streitverkündeten wurde im Rahmen einer außerordentlichen Hauptversammlung der Klägerin am 07.11.2002 versucht, die verdeckte Sacheinlage zu heilen. Dies ist allerdings daran gescheitert, dass die beteiligten Wirtschaftsprüfungsgesellschaften festgestellt hatten, dass der Geschäftsbetrieb der A nicht werthaltig ist. Von einem treuwidrigen Verhalten der Klägerin kann daher keine Rede sein.

Die Beklagte kann ihrer Pflicht zur Zahlung der Einlage in Höhe von 100.000,00 EUR kein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB entgegensetzen (vgl. dazu Hüffer, AktG, 5. Auflage, § 66, Rdnr. 12; Lutter in: Kölner Kommentar zum AktG, 2.Auflage, § 66, Rdnr. 25 m.w.N.). Der Grund liegt darin, dass der Aktionär mit einem Zurückbehaltungsrecht gegen die Einlageforderung praktisch die Aufrechnung durch die Gesellschaft erzwingen kann. Damit wird die reale Kapitalaufbringung in Frage gestellt. Entgegen der Auffassung der Beklagten steht ihr ein Zurückbehaltungsrecht nicht deshalb zu, weil die Klägerin mit Schreiben vom 04.07.2003 das Zurückbehaltungsrecht selbst geltend gemacht hat. Dabei ist schon fraglich, ob die Klägerin unter Berücksichtigung des Aufrechnungsverbotes nach § 66 Abs. 1 Satz 2 AktG ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen kann. Jedenfalls begründet die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch die Gesellschaft kein Zurückbehaltungsrecht für den Aktionär, ebenso wie eine zulässige oder unzulässige Aufrechnung keine Aufrechnungsmöglichkeit für den Aktionär begründet. Der Argumentation der Beklagten, die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch die Klägerin habe auch für die Beklagte rechtsgestaltende Wirkung, kann nicht beigetreten werden. Das Zurückbehaltungsrecht kann eine rechtsgestaltende Wirkung lediglich bezüglich der Leistungspflicht des jeweiligen Schuldners haben. Übertragen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass durch das Schreiben der Klägerin vom 4.7.2003 allenfalls auf die Leistungspflicht der Klägerin rechtsgestaltend eingewirkt wurde, nicht aber auf die Leistungspflicht der Beklagten.

Entgegen der Argumenation der Streithelferin kann der Beklagten auch kein Zurückbehaltungsrecht aus Gründen der Billigkeit zugesprochen werden.

Die Zinsforderung beruht auf §§ 284, 288 BGB. Die Beklagte befand sich aber erst seit dem 17.8.2002 in Verzug.

II. Widerklage

Die Hilfswiderklage ist unbegründet.

Der Beklagten steht ein auf Zahlung gerichteter Bereicherungsanspruch gem. §§ 812 ff BGB, auf den sie die Widerklage stützt, gegen die Klägerin nicht zu. Die Beklagte kann von der Klägerin allenfalls die Abtretung eines Bereicherungsanspruches gegen die A verlangen. Die Beklagte hat jedoch Zahlung von 100.000,00 EUR, nicht hingegen Abtretung eines etwaigen Bereicherungsanspruchs gegen die A verlangt, letzteres auch nicht hilfsweise. Die Abtretung des Anspruches ist auch kein Minus zum Zahlungsantrag, sondern ein Aluid. Im einzelnen:

Es steht außer Streit, dass die Klägerin die bereits von der Beklagten gezahlte Einlage in Höhe von 720.000,00 EUR gemäß § 812 BGB ohne Rechtsgrund erlangt hat. Denn die Zahlung der Beklagten auf die verdeckte Sacheinlage hat ihre Bareinlageverpflichtung fortbestehen lassen.

Die Klägerin beruft sich allerdings zurecht auf den Wegfall der Bereicherung gem. § 818 Abs. 3 BGB. Die Klägerin hat die von der Beklagten geleistete Einlage bestimmungsgemäß zum Erwerb des Geschäftsbetriebes der A verwendet. Auch wenn damit das ursprünglich Geleistete nicht mehr vorhanden ist, ist anerkannt, dass die Bereicherung fortbesteht, falls der Bereicherungsschuldner infolge der Verwendung des Bereicherungsgegenstandes einen Anspruch gegen einen Dritten erwirbt (vgl. Palandt, BGB, 62. Auflage, § 818, Rdnr. 39 m.w.N.).

Vorliegend hat die Klägerin zwar nicht den Geschäftsbetrieb von der A erlangt, da auch dieses Geschäft infolge der verdeckten Sacheinlage nichtig war (vgl. dazu BGH NJW 2003, 3127 ff.), d. h. die Klägerin ist gegenüber der A zur Rückabwicklung gem. § 812 ff BGB verpflichtet. Allerdings hat die Klägerin einen Rückzahlungsanspruch gegen die A hinsichtlich des geleisteten Kaufpreises von 2,4 Mio. EUR gemäß § 812 BGB erworben. Falls dieser Anspruch werthaltig wäre, wäre die Klägerin zum Wertersatz in Höhe des werthaltigen Bereicherungsanspruches verpflichtet. Falls allerdings die Werthaltigkeit fraglich bzw. streitig ist, kann der Bereicherungsgläubiger im Rahmen von § 812 ff BGB nicht die Leistung von Wertersatz verlangen, sondern allenfalls die Abtretung der Ersatzforderung (vgl. BGHZ 72, 9, 13; Palandt, BGB, 62. Auflage, § 818, Rdnr. 39). Diese Rechtsprechung ist berechtigt, da dem gutgläubigen Bereicherungsschuldner nicht zuzumuten ist, Wertersatz zu leisten, obwohl die Durchsetzung seiner Ansprüche fraglich ist.

Die Klägerin hat insoweit vorgetragen, dass ein Bereicherungsanspruch gegen die A nicht werthaltig sei, weil diese überschuldet und nicht leistungsfähig sei. Die Beklagte hat dies bestritten und im nachgelassenen Schriftsatz näher konkretisiert. Trotz der Ausführungen der Beklagten zur Vermögenssituation der A bleibt zweifelhaft, ob diese Gesellschaft leistungswillig bzw. leistungsfähig ist. Die A hat auf die Aufforderungen der Klägerin zur Rückzahlung des Kaufpreises bislang nicht reagiert. Der von der Klägerin geleistete Kaufpreis von 2,4 Mio. EUR ist im Vermögen der A nicht mehr vorhanden, da dieser in Form von Darlehensrückzahlungen an die Beklagte und die übrigen Gesellschafter ausgekehrt wurde. Der von der A überlassene Geschäftsbetrieb war nach Einschätzung der Prüfer unstreitig bereits zum Zeitpunkt des Verkaufs nicht werthaltig. Das pauschale Bestreiten der Beklagten insoweit ist unbeachtlich, weil sie nicht mitteilt, warum die Bewertung der Prüfer falsch sein soll. Darüber hinaus ist von der Beklagten auch nicht bestritten worden, dass die A bereits im Jahre 1999 und 2000 erhebliche Verluste gemacht hat und Gesellschafterdarlehen von mehreren Millionen EUR offen standen. Die Beklagte hat demgegenüber im nachgelassenen Schriftsatz nur vorgetragen, dass die A weder zahlungsunfähig noch überschuldet sei und sie über eine Immobilie im Verkehrswert von ca. 8 Mio. EUR verfüge; insoweit sei von den Gesellschaftern der A ein qualifizierter Rangrücktritt erklärt worden, der eine Überschuldung beseitigt habe. Aus den Ausführungen der Beklagten folgt unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände aber nicht, dass die A den Bereicherungsanspruch der Klägerin auf Erstattung der gezahlten 2,4 Mio. EUR erfüllen könnte und erfüllen will. Die Beklagte hat nicht aufgezeigt, aus welchen Mitteln die A trotz der sehr angespannten finanziellen Lage den erheblichen Betrag von 2,4 Mio. EUR aufbringen will. Ob die Immobilie zur Erfüllung des Bereicherungsanspruches der Klägerin zur Verfügung steht, wird nicht erläutert. Die Beklagte hat daher im Ergebnis die vorgenannten Zweifel, ob die Firma A den Bereicherungsanspruch der Klägerin erfüllen kann, nicht ausgeräumt. Daher kann die Beklagte lediglich die Abtretung der Bereicherungsforderung von der Klägerin verlangen. Die Klägerin hat inzwischen auch ausdrücklich die Abtretung des Anspruches angeboten. Die Beklagte hat jedoch die Abtretung des Anspruches nicht beantragt. Es ist abschließend klarzustellen, dass der im nachgelassenen Schriftsatz enthaltene neue Vortrag der Klägerin zur Werthaltigkeit des Anspruchs, insbesondere bezüglich der Immobilie der A, nicht berücksichtigt worden ist, da er für die Entscheidung nicht mehr erheblich war.

Aus dem von der Beklagten zitierten Urteil des Oberlandesgericht München vom 24.06.1998 (OLG Report 1998, 277 f) lässt sich ein anderes Ergebnis nicht rechtfertigen. Das Oberlandesgericht München hat in Übereinstimmung mit dieser Entscheidung unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs festgestellt, dass eine Bereicherung dann entfallen bzw. eingeschränkt sein kann, wenn der erworbene Anspruch gegen einen Dritten wirtschaftlich wertlos oder zumindest in seiner Durchsetzbarkeit zweifelhaft sei; im letztgenannten Fall könne gegebenenfalls nur Abtretung verlangt werden. In dem vom Oberlandesgericht München entschiedenen Fall fehlten aber offensichtlich Anhaltspunkte dafür, dass der Anspruch des Bereicherungsschuldners gegen einen Dritten wirtschaftlich wertlos oder zumindest in seiner Durchsetzbarkeit zweifelhaft war. Vor diesem Hintergrund hat das Oberlandesgericht München geprüft, ob darüber hinaus Gründe vorliegen, eine Entreicherung des Bereicherungsschuldners anzunehmen. Dabei hat das Gericht die vertraglichen Umstände berücksichtigt und eine Risikoverteilung vorgenommen. Im Ergebnis lagen nach Auffassung des Oberlandesgerichts keine Gründe vor, ausnahmsweise von einer Entreicherung des Bereicherungsschuldners auszugehen, obwohl sein Anspruch gegen einen Dritten weder wertlos noch in seiner Durchsetzung zweifelhaft war. Dieser Fall liegt hier ersichtlich nicht vor. Wie ausgeführt wurde, ist die Durchsetzbarkeit eines Bereicherungsanspruches der Klägerin gegen die A sehr zweifelhaft. Aus diesem Grund schuldet die Klägerin lediglich Abtretung. Deshalb kam es hier nicht mehr darauf an, ob die Klägerin unter Berücksichtigung der vertraglichen Risikosphären nicht mehr bereichert war. Dennoch ist darauf hinzuweisen, dass die Verwendung der Mittel durch die Klägerin von der Beklagten mitveranlasst war und daher durchaus auch in ihrer Risikosphäre lag.

Bei dieser Sach- und Rechtslage kommt es nicht mehr darauf an, ob sich die Klägerin auf ihre Aufwendungen, die sie auf den Geschäftsbetrieb der A geleistet haben will, zur Begründung einer Entreicherung berufen kann. Verwendungen auf den Gegenstand der Bereicherung können gegebenenfalls in Abzug gebracht werden (vgl. Palandt, BGB, 62. Auflage, § 818, Rdnr. 40 ff). Das Ergebnis kann aber offenbleiben, da die Klägerin jedenfalls zur Zahlung eines Bereicherungsausgleichs nicht verpflichtet ist.

Auch die von der Beklagten angeführte Saldotheorie führt vorliegend zu keinem anderen Ergebnis. Die Saldotheorie ist zwar auch beim Bereicherungsausgleich zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter im Falle einer verdeckten Sacheinlage anwendbar (vgl. dazu BGH NJW 1996, 1951, 1953), doch können die unwirksame Einlageleistung der Beklagten und die unwirksame Kaufpreiszahlung der Klägerin an die A mangels gegenseitig erbrachter Leistungen nicht saldiert werden.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 Satz 1 ZPO.

Streitwert:

200.000,00 EUR (Zusammenrechnung der Klage und Hilfswiderklageforderung, § 19 Abs. 3 GKG)