Landgericht Köln, 11 T 43/04

G r ü n d e:

Als Erklärungen der am 26. Mai 1913 geborenen Beteiligten zu 1) beurkundete die Beteiligte zu 2) am 17. Juni 2003 unter URNr. 797/2003 ein Testament (Bl. 38 bis 41 d. A.) und unter URNr. 798/2003 eine als Generalvollmacht ausgestaltete Vorsorgevollmacht mit Betreuungsverfügung (Bl. 42 bis 45 d. A.). Ferner beglaubigte die Beteiligte zu 2) unter URNr. 799/2003 auf einer von ihr entworfenen Patientenverfügung die Unterschrift der Beteiligten zu 1).

Die für diese Vorgänge erstellte Kostenrechnung der Beteiligten zu 2) vom 3. Juli 2003 lautet wie folgt:

- im Originalbeschluss ist hier eine Notarkostenrechnung einkopiert -

Der Gesamtbetrag von 859,56 € ist von dem später durch Beschluss des Amtsgerichts Brilon vom 28. November 2003 (Bl. 14 d. A.) zu ihrem Betreuer bestellten Sohn der Beteiligten zu 1), Herrn U, durch Übersendung eines Verrechnungsschecks zunächst bezahlt worden. Im Begleitschreiben vom 21. Juli 2003 (Bl. 15 d. A.) hat der Sohn der Beteiligten zu 1) erklärt, dies geschehe unter dem Vorbehalt der Rückforderung, weil es mehrere ärztliche Gutachten gebe, die mangelnde Geschäftsfähigkeit der Beteiligten zu 1) belegten, und weil die Notarin am Vortag der Beurkundung schriftlich über diesbezügliche Bedenken informiert worden sei.

Das betreffende Fax-Schreiben des Rechtsanwalts C2 an die Beteiligte zu 2) vom 16. Juli 2003 (Bl. 9 bis 10 d. A.) hat folgenden Wortlaut:

"Sehr geehrte Frau Kollegin,

in obiger Angelegenheit vertreten wir die Interessen des Sohnes U, Virchowstr 6, ####1 M.

Nach Kenntnisstand unseres Mandanten soll die Beurkundung eines Testamentes von Frau K. U bei Ihnen vorgesehen sein, wobei anzumerken ist, dass bereits ein handschriftliches Testament existiert, dieses aber zur Zeit nicht auffindbar ist.

Unser Mandant teilt in Übereinstimmung mit den drei anderen Geschwistern C geb. U, S geb. U und Edgar U mit, dass die geistige Leistungsfähigkeit seiner Mutter erheblich eingeschränkt ist und sie nur ansatzweise in der Lage ist, auch nur einfache Sachzusammenhänge zu verstehen und/oder zu erklären.

Vor diesem Hintergrund sind die vorgenannten Kinder der Auffassung, dass die Geschäftsfähigkeit erheblich eingeschränkt ist, was bei dem hohen Alter von Frau U auch nicht besonders verwunderlich sein dürfte.

Demnach ist nach Ansicht der vier vorgenannten Kinder ihre Mutter nicht mehr in der Lage, testamentarische Regelungen zu treffen.

Wir bitten um Kenntnisnahme."

Unter Hinweis auf eine ihr erteilte Vollmacht des Betreuers hat Frau C Beschwerde gegen die Kostenrechnung eingelegt. Sie macht geltend, die Beteiligte zu 2) habe bei der Beurkundung pflichtwidrig und fahrlässig gehandelt, indem sie trotz der am 16. Juni 2003 mitgeteilten Bedenken uneingeschränkte Geschäftsfähigkeit der Beteiligten zu 1) festgestellt habe, was in eklatanten Widerspruch zu dem Ergebnis einer fünf Stunden nach der Beurkundung erfolgten neurologischen Begutachtung stehe. Auch sei der zugrundegelegte Geschäftswert von 500.000,00 DM viel zu hoch. Er könne nur auf Angaben beruhen, die nicht die Beteiligte zu 1), sondern Frau T in absoluter Unkenntnis der Briloner Verhältnisse gemacht habe. Nach übereinstimmender Meinung der anderen Kinder belaufe sich der Wert des Hauses unter Berücksichtigung seiner Lage in Brilon und des Alters (Baujahr 1943) auf maximal 115.000,00 €, so dass sich für das Gesamtvermögen ein Wert von ca. 145.000,00 € ergebe. Die Beteiligte zu 1) habe 60 Jahre in Brilon gelebt und wäre, wenn sie sich während der Beurkundung im Vollbesitz ihrer geistigen Leistungsfähigkeit befunden hätte, in der Lage gewesen, einen korrekten Vermögenswert anzugeben.

Die Beteiligte zu 2) macht geltend, die Beschwerde sei bereits unzulässig, da sie von Frau C in eigenen Namen und nicht im Namen der allein beschwerdebefugten Beteiligten zu 1) aufgrund einer von ihr bzw. ihrem Betreuer erteilten Vollmacht eingelegt worden sei.

Die Geschäftsfähigkeit der Beteiligten zu 1) sei von ihr, der Beteiligten zu 2), im Beurkundungstermin ordnungsgemäß festgestellt worden. Sie habe ihre Urkundstätigkeit nicht ohne weiteres aufgrund des Schreibens eines die Interessen des Herrn U vertretenden Rechtsanwalts ablehnen dürfen. Diesem Schreiben habe sie die nötige Beachtung geschenkt, aber im Termin die Überzeugung von der Geschäftsfähigkeit der Beteiligten zu 1) gewonnen. Vor dem schließlich beurkundeten Testament hätten noch zwei davon abweichende Vorentwürfe existiert; die anschließend vorgenommenen Änderungen seien diskutiert worden und in sich sinnvoll und überzeugend. Die Beteiligte zu 1) habe von ihrem Haus und ihrer Familie erzählt, und diese Erklärungen seien in sich stimmig gewesen. Den Wahrheitsgehalt solcher Erzählungen könne sie, die Beteiligte zu 2), natürlich nicht überprüfen. Bei der Feststellung des Geschäftswertes sei sie den übereinstimmenden Angaben der Beteiligten zu 1) und der Frau T gefolgt.

Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird verwiesen auf die Schreiben (nebst Anlagen) der Beteiligten zu 1) vom 5. Februar, 15. März, 20. Mai und 5. Juli 2004 (Bl. 1 bis 17; 22 bis 26; 33 bis 47; 58 bis 59 d. A.) und der Beteiligten zu 2) vom 26. Februar, 25. März, 24. Mai und 8. Juni 2004 (Bl. 19 bis 21; 31 bis 32; 48 bis 51; 55 bis 57 d. A.).

Der Präsident des Landgerichts ist als vorgesetzte Dienstbehörde der Beteiligten zu 2) gehört worden. Wegen der Äußerung des Bezirksrevisors vom 28. April 2004 wird auf Bl. 28 bis 30 d. A. verwiesen.

II.

Die Beschwerde ist nach § 156 Abs. 1 KostO an sich statthaft und auch sonst zulässig.

Die von der Beteiligten zu 2) geltend gemachten Bedenken dagegen, dass Frau C bei der Einlegung der Beschwerde im Namen der Beteiligten zu 1) und mit Vertretungsmacht gehandelt hat, sind nicht begründet. Aus den vorgelegten schriftlichen Erklärungen des Herrn U vom 28. Januar 2004 (Bl. 2 d. A.) und 15. Mai 2004 (Bl. 35 d. A.) ergibt sich zweifelsfrei, dass dieser in seiner Eigenschaft als Betreuer der Beteiligten zu 1), das heißt in deren Namen, seine Schwester zur Einlegung der Kostenbeschwerde bevollmächtigt hat.

In der Sache hat das Rechtsmittel zum Teil Erfolg. Die angefochtene Kostenrechnung ist dahin zu ändern, dass die Kosten zu URNr. 797/2003 insgesamt 339,30 € betragen, diejenigen zu URNr. 798/2003 insgesamt 217,50 € woraus sich unter Einbeziehung der über 31,32 € lautenden Rechnung zu URNr. 799/2003 ein Endbetrag von 588,12 € ergibt.

Die Kostenforderung der Beteiligten zu 2) scheitert nicht an fehlender Geschäftsfähigkeit der Beteiligten zu 1). Zwar spricht die mit der Beschwerdeschrift vorgelegte Bescheinigung des Nervenarztes Dr. U2 vom 24. Juni 2003 (Bl. 11 bis 12 d. A.) über das Ergebnis einer am 17. Juni 2003 - offenbar einige Stunden nach dem Notartermin - erfolgten Untersuchung ebenso wie die Bescheinigung des Hausarztes Dr. N vom 26. Juni 2003 (Bl. 13 d. A.), der die Beteiligte zu 1) seit März 1990 regelmäßig behandelt und sie zuletzt am 26. Juni 2003 besucht hatte, dafür, dass die Beteiligte zu 1) am 17. Juni 2003 nicht mehr geschäfts- und testierfähig war. Damit steht in Einklang, dass Ärzte des Krankenhauses in Bornheim-Merten, in dem die Beteiligte zu 1) vom 10. Dezember 2002 bis zum 4. Januar 2003 in der akut internistisch-geriatrischen Abteilung stationär behandelt worden war, ausweislich ihres an die Ärztin Dr. C4 in Köln gerichteten Abschlussberichts vom 4. Januar 2003 (Bl. 6 bis 8 d. A.) eine progrediente Demenz diagnostiziert hatten.

Jedoch bleibt der Vortrag der Beteiligten zu 2) unwiderlegt, dass sie sich - wie in der Testamentsurkunde URNr. 797/2003 einleitend vermerkt ist - durch den persönlichen Eindruck und eine längere Unterhaltung von der erforderlichen Geschäfts- und Testierfähigkeit der Beteiligten zu 1) überzeugt hat. Mit der Aufnahme dieses Vermerks ist der für die Beurkundung letztwilliger Verfügungen geltenden Sollvorschrift des § 28 BeurkG Rechnung getragen worden. Während sich ein Notar sonst nach § 11 Abs. 1 Satz 2 BeurkG über die Geschäftsfähigkeit nur dann zu äußern braucht, wenn deren Vorhandensein zweifelhaft oder wenn ein Beteiligter schwer krank ist, soll er nach § 28 BeurkG in jedem Fall seine Wahrnehmungen über die Geschäftsfähigkeit angeben. Damit soll sichergestellt werden, dass nach dem Tod eines Erblassers bei einem Streit um seine Geschäftsfähigkeit die Wahrnehmungen des Notars als Beweismittel zur Verfügung stehen.

Hier ist davon auszugehen, dass die Beteiligte zu 2) einen Mangel der Geschäftsfähigkeit der Beteiligten zu 1) nicht erkannt hat. Ein unerkannt geschäftsunfähiger Auftraggeber hat grundsätzlich die Kosten der von ihm veranlassten Urkundstätigkeit des Notars zu tragen. Die Schutzvorschriften der § 104 ff BGB sind auf das Rechtsverhältnis zwischen Notar und einem Urkundsbeteiligten jedenfalls dann nicht entsprechend anzuwenden, wenn der Notar - wie die Beteiligte zu 2) im vorliegenden Fall - nach § 15 Abs. 1 Satz 1 BNotO zur Übernahme der Urkundstätigkeit verpflichtet war. Die Kammer folgt insoweit der in der Rechtsprechung absolut herrschenden, insbesondere auch von dem für Notarkostensachen zuständigen 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln vertretenen Auffassung (OLG Frankfurt, KostRsp KostO § 2 Nr. 17; KG, DNotZ 1977, 500; BayObLG, JurBüro 1991, 842; OLG Köln, DNotZ 2001, 56, Beschluss vom 11. September 2000 - 2 Wx 44/00).

Die Kostenhaftung gegenüber dem Notar nach den §§ 2 Nr. 1, 141 KostO beruht allein auf der verfahrensrechtlichen Veranlassung der notariellen Amtstätigkeit, nicht auf privatrechtlichen Willenserklärungen. Sie findet im Verhältnis zu einem unerkannt geschäftsunfähigen Antragsteller ihre Rechtfertigung darin, dass der Notar als Träger eines öffentlichen Amtes (§ 1 BNotO) die ihm eingetragene Urkundstätigkeit nicht ohne ausreichenden Grund verweigern darf (§ 15 Abs. 1 Satz 1 BNotO). Nach § 11 Abs. 1 BeurkG soll er zwar die Beurkundung ablehnen, wenn einem Beteiligten nach seiner Überzeugung die erforderliche Geschäftsfähigkeit fehlt. Zweifel an der erforderlichen Geschäftsfähigkeit soll er in der Niederschrift feststellen. Grundsätzlich darf der Notar jedoch von der Geschäftsfähigkeit als dem Regelfall sowie davon ausgehen, dass sich die Beteiligten nicht in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit (§ 104 Nr. 2 BGB) befinden. Nachforschungen in dieser Richtung muss er grundsätzlich nicht anstellen, wenn nicht Alter, Aussehen oder Verhalten der Beteiligten Zweifel aufkommen lassen.

Die kostenrechtliche Ausgangslage ist nicht anders als bei der im Verhältnis zur Staatskasse und zum Prozessgegner möglichen Haftung einer geschäftsunfähigen und dementsprechend prozessunfähigen Person, die durch einen unzulässigen Antrag die Entstehung von Gerichtskosten und Kosten des Gegners verursacht hat. Demgegenüber greifen die von Lappe (Korintenberg-Lappe-Bengel-Reimann, 15. Auflage, Rn. 26 a, 88 zu § 2 KostO) geltend gemachten Bedenken gegen die herrschende Auffassung aus den vom OLG Köln (a.a.O.) dargelegten Gründen nicht durch.

Zur Feststellung, dass die Beteiligte zu 1) auch bei fehlender Geschäftsfähigkeit die Amtstätigkeit des Beteiligten zu 2) veranlasst hat, genügt eine von ihr mit natürlichem Willen vorgenomme Handlung, also die ausdrücklich oder konkludent abgegebene Erklärung, die den Antrag auf die notarielle Tätigkeit zum Inhalt hat, bzw. bei der hier erfolgten Beurkundung eines Rechtsgeschäftes die Abgabe der beurkundeten Erklärung selbst. Nur wenn die Beteiligte zu 1) bewusstlos gewesen wäre oder sich sonst in einem ihre absolute Handlungsunfähigkeit begründenden Zustand befunden hätte, also nicht wenigstens im obigen Sinne etwas hätte veranlassen können, wäre der Tatbestand des § 2 Nr. 1 KostO nicht durch sie selbst erfüllt worden, sondern eventuell durch eine andere Person, von der sie als willenloses Werkzeug benutzt worden wäre. Ein solcher Fall liegt aber nicht vor. Es spricht nichts dafür, dass die Beteiligte zu 1) sich bei der Beurkundung in einem Zustand befand, in dem sie absolut handlungsunfähig war.

Die Beurkundungskosten wären gemäß § 16 Abs. 1 KostO allerdings nicht zu erheben, wenn die Beteiligte zu 2) bei richtiger Sachbehandlung von der Beurkundung deshalb hätte absehen müssen, weil sie bereits am Vortag durch die schriftliche Mitteilung eines Anwalts auf die bei vier Kindern der Beteiligten zu 1) bestehenden Bedenken gegen die Geschäftsfähigkeit hingewiesen worden war und ihr angesichts des Eindrucks, den sie selbst von der damals bereits 90 Jahre alten Beteiligten zu 1) erhielt, und des Verlaufs des mit ihr geführten Gesprächs ein diesbezüglicher Mangel nicht verborgen bleiben konnte. Ein Sachverhalt, der den Vorwurf der unrichtigen Sachbehandlung insoweit rechtfertigt, ist aber nicht feststellbar.

Aus dem anwaltlichen Schreiben ergaben sich für die Beteiligte zu 2) keine konkreten Anhaltspunkte, die ihr die Überzeugung hätten vermitteln müssen, dass die Beteiligte zu 1) tatsächlich nicht geschäftsfähig war. Sie konnte diesem Schreiben nur entnehmen, dass die Kinder der Beteiligten zu 1) hierüber unterschiedliche Auffassungen vertraten und die Geschwister von Frau T, in deren Begleitung die Beteiligte zu 1) erschien, die beabsichtigte Beurkundung verhindern wollten. Dass die Beteiligte zu 2) dem Schreiben die erforderliche Aufmerksamkeit geschenkt hat und im Beurkundungstermin bestrebt gewesen ist, sich durch ein eingehendes Gespräch mit der Beteiligten zu 1) zu vergewissern, ob Bedenken gegen die Geschäftsfähigkeit begründet waren, bleibt unwiderlegt.

Offenbar reichten der persönliche Eindruck und der Verlauf und Inhalt des Gesprächs aber nicht aus, um bei der Beteiligten zu 2) auch nur Zweifel an der Geschäftsfähigkeit zu begründen und sie nach § 11 Abs. 1 Satz 2 BeurkG wenigstens zu veranlassen, einen Vermerk über solche Zweifel in die Niederschrift aufzunehmen. Dies mag damit zusammenhängen, dass ein Notar als medizinischer Laie mit der Prüfung und Feststellung eines die Geschäftsunfähigkeit begründenden Krankheitsbildes oft überfordert ist. Es ist auch denkbar, dass sich die Beteiligte zu 2) zur Zeit des Beurkundungstermins in besserer Verfassung befand als bei der an dem betreffenden Tag mehrere Stunden später durchgeführten nervenärztlichen Untersuchung. Sie könnte insoweit in der Lage gewesen sein, bei einer Person, die sie nicht näher kannte und nicht die Fachkenntnis eines Nervenarztes besass, durch eine im Gespräch aufgebaute Fassade einen falschen Eindruck von ihrem Geisteszustand hervorzurufen.

Jedoch wird einem Notar durch die Vorschriften des BeurkG nicht die grundsätzliche Verpflichtung auferlegt, mit Rücksicht auf die Möglichkeit eines Irrtums, der ihm insoweit unterlaufen kann, eine Beurkundung erst vorzunehmen, wenn für den Beteiligten, um dessen Erklärungen es geht, ein ärztliches Attest beigebracht ist. Bei schwerkranken und bettlägerigen Personen kann es angebracht sein, dass der Notar vor der Beurkundung zunächst mit einem erreichbaren Arzt oder einer kompetenten Krankenschwester spricht. Der vorliegende Fall weist aber keine Besonderheiten auf, die die Beteiligte zu 2) auf der Grundlage des Kenntnisstandes, den sie durch die am 16. Juni 2003 eingegangene Nachricht und durch ein Gespräch mit der Beteiligten zu 1) gewonnen hatte, zur Ablehnung der beantragten Beurkundungen verpflichtete oder auch nur berechtigte.

Soweit mit der Beschwerde der für die Beurkundungen zu URNr. 797/2003 und 798/2003 jeweils zugrundegelegte Geschäftswert von 250.000,00 € und die darauf gestützte Gebührenberechnung beanstandet werden, hat das Rechtsmittel allerdings Erfolg. Von der Richtigkeit des betreffenden Geschäftswertes kann nicht ausgegangen werden, nachdem Frau T, auf deren während des Beurkundungstermins erteilte Information sich die Annahme dieses Wertes offenbar stürzte, mit Fax an die Beteiligte zu 2) auf eine ihr unterlaufene zu hohe Schätzung des Wertes des in Brilon gelegenen Grundbesitzes der Beteiligten zu 1) hingewiesen hat. Mit dem Inhalt der nachträglich von ihr erteilten Information ist das Beschwerdevorbringen über einen auf etwa 145.000,00 € zu schätzenden Wert des Gesamtvermögens durchaus vereinbar. Die betreffende - weit unter 250.000,00 € liegende - Schätzung ist auch nachvollziehbar begründet. Die Beteiligte zu 2) hat dazu nicht mehr Stellung genommen. Ihr Hinweis darauf, dass auch die Beteiligte zu 1) selbst im Beurkundungstermin den von ihrer Tochter damals angegebenen Wert von 250.000,00 € bestätigt habe, ist untauglich, denn die schwerwiegenden Bedenken gegen die Geschäftsfähigkeit der Beteiligten zu 1), die sich nachträglich herausgestellt haben, nehmen der im Termin gemachten Wertangabe jede Überzeugungskraft.

Bei einem Geschäftswert von 145.000,00 € beträgt die volle Gebühr 282,00 €.

Sie ist für die Beurkundung des Testamentes anzusetzen und ergibt zusammen mit Schreibauslagen (4,00 €) und Auslagen für Porto usw. (6,50 €) die Nettosumme von 292,50 € und nach Hinzurechnung der Mehrwertsteuer (46,80 €) den Bruttobetrag von 339,30 €.

Die Gebühr für die Generalvollmacht beträgt auf der Grundlage des entsprechenden Wertes 141,00 €.

Die Gebühr aus § 147 Abs. 2 KostO für die Anmeldung der Vollmacht bei der Bundesnotarkammer hat die Beteiligte zu 2) sinngemäß nach einem mit 1/10 des Geschäftswertes der Beurkundung bemessenen Geschäftswert in Ansatz gebracht. Sie ermäßigt sich, wenn auch bei der Neuberechnung ein entsprechender Bruchteil, d. h. ein Betrag von 14.500,00 € als Wert zugrundegelegt wird, auf 33,00 €.

Beide Gebühren ergeben zusammen mit Schreibauslagen (6,00 €) und Auslagen für Porto usw. 7,50 €) die Nettosumme von 187,50 € und nach Hinzurechnung der Mehrwertsteuer von 30,00 € die Bruttosumme von 217,50 €.

Gegen die Höhe der zu URNr. 799/2003 mit brutto 31,32 € in Ansatz gebrachten Kosten sind Bedenken weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich.

Die Summen aller drei Rechnungen ergeben den Endbetrag von 588,12 €.

Eine Entscheidung über Kosten des Beschwerdeverfahrens ist nach § 13 a Abs. 1 Satz 1 FGG nicht zu treffen.

Zur Zulassung der weiteren Beschwerde nach § 156 Abs. 2 KostO sieht die Kammer mangels grundsätzlicher Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Fragen keine Veranlassung.