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T a t b e s t a n d :

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Die Klägerin ist gemäß Bescheid des Bundesverwaltungsamtes vom 25.09.2000 (Aktenzeichen: II B 4-8 VZNW) in die Liste qualifizierter Einrichtungen im Sinne der §§ 3 Abs. 1 Nr. 1, 4 des Gesetzes über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verstößen (Unterlassungsklagengesetz) eingetragen.

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Sie begehrt Unterlassung des Gebrauches Allgemeiner Geschäftsbedingungen.

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Die Klägerin trägt vor, die Beklagte berechne ihren Bankkunden im Falle der Rückgabe von Lastschriften aufgrund fehlender Kontodeckung als Schadenersatz ein pauschales Entgelt in Höhe von 6,-- EUR. Hierbei handele es sich um eine einheitliche und systematische Praxis der Beklagten, welche im Falle von Einwendungen ihrer Kunden inhaltlich gleichlautende Antwortschreiben der im Tenor enthaltenen Art versende. Darin seien Allgemeine Geschäftsbedingungen zu sehen, die wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 und 2 BGB und § 309 Nr. 5b BGB unwirksam seien.

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Die Klägerin stellt den Antrag,

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wie erkannt.

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Die Beklagte beantragt

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Klageabweisung.

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Sie trägt vor, die Klägerin befasse sich hier mit besonderen Einzelfällen, in denen es jeweils zu zahlreichen Lastschriftrückgaben mangels Deckung gekommen sei und in denen sie, die Beklagte, eine Kontobelastung erst dann vorgenommen habe, nachdem sie die Kunden als "Wiederholungstäter" mehrfach aufgefordert habe, ihr Konto auf Guthabenbasis zu führen, und zwar verbunden mit dem Hinweis, daß sie, die Beklagte, künftige Kontoüberziehungen nicht dulden, sondern mit Kosten belasten werde. Dabei erhebe sie weder ein Nichtausführungs- noch ein Benachrichtigungsentgelt, sondern verlange die Erstattung eines Teils der ihr entstandenen Kosten als Schadenersatz, was auch zulässig sei.

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Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten und zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Unterlassungsklage ist zulässig.

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Insbesondere ist die Klägerin unstreitig aktivlegitimiert und prozeßführungsbefugt im Sinne der §§ 3 Abs. 1 Nr. 1, 4 des Unterlassungsklagengesetzes.

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Die Klage ist auch begründet.

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Gemäß § 1 des Unterlassungsklagengesetzes kann derjenige, welcher in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bestimmungen, die nach den §§ 307-309 BGB unwirksam sind, verwendet, auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.

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(1)

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Allgemeine Geschäftsbedingungen sind gemäß § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluß eines Vertrages stellt.

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Dabei erfordert das Merkmal der Vorformulierung keine schriftliche Aufzeichnung der Vertragsbedingungen. Vielmehr reicht es aus, wenn diese in einer internen Richtlinie des Verwenders niedergelegt oder auch nur "im Kopf des Verwenders gespeichert" sind und sodann von dort üblicherweise oder gegenüber einer Mehrzahl von Kunden in den Vertrag eingefügt werden.

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Dies entspricht der allgemein herrschenden Rechtsauffassung (vgl. etwa BGH in WM 1999, 1067-1069; BGH in NJW 1999, 2180-2182; Palandt-Heinrichs, BGB, 62. Auflage 2003, § 305 Rdnr. 8,9; Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 9. Auflage 2001, § 1 Rdnr. 20-25; jeweils mit weiteren Nachweisen) und gilt auch hier.

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Nach dem Vorbringen der Klägerin berechnet die Beklagte ihren Kunden in Fällen der Rückgabe von Lastschriften aufgrund fehlender Kontodeckung einheitlich und systematisch ein Entgelt in Höhe von 6,-- EUR und begründet dies im Falle von Einwendungen ihrer Kunden mit einem zwar nicht wort-, jedoch inhaltsgleichen Antwortschreiben.

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Dies wird auch von der Beklagten nicht in Abrede gestellt, soweit Fälle betroffen sind, in denen sie ihren Kunden zuvor mehrfach darauf hingewiesen hat, daß sein Konto auf Guthabenbasis geführt werden muß, und daß sie, die Beklagte, eine künftige Kontoüberziehung nicht dulden und eine entsprechende Kostenbelastung vornehmen wird.

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Damit liegen allgemeine Vertragsbedingungen jedenfalls insoweit vor.

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Diese werden dem Kunden auch im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB gestellt.

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Dabei ist es nicht erforderlich, daß die Bedingungen in den Vertrag einbezogen werden. Demgemäß kommt es auch nicht darauf an, ob die Beklagte ihren Kunden im Sinne des § 305 Abs. 2 BGB die Möglichkeit verschafft, von dem Inhalt der Vertragsbedingungen Kenntnis zu nehmen. Vielmehr reicht es aus, daß der Verwender von seinem Kunden die Einbeziehung der Bedingungen in den Vertrag verlangt (dazu etwa Palandt-Heinrichs, a.a.O., Rdnr. 10, 11; Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O., Rdnr. 13, 26- 28). Auch derartige vorbereitende Maßnahmen werden von dem präventiven Schutzzweck des vorliegenden abstrakten Kontrollverfahrens erfaßt. Dieses setzt bereits im Vorfeld des Vertrages ein. Entscheidend ist letztlich die Wiederholungsgefahr, an deren Vorliegen hier kein Zweifel besteht.

25

Nicht entscheidend ist im übrigen der Zeitpunkt des "Stellens".

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Dieses kann auch nachträglich erfolgen, wenn der Verwender der AGB eine einverständliche Vertragsänderung anstrebt und seinem Kunden dergestalt ein Einbeziehungsangebot unterbreitet.

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Demgemäß handelt es sich bei der von der Klägerin beanstandeten Regelung um Allgemeine Geschäftsbedingungen (so jedenfalls im Ergebnis auch OLG Schleswig in WM 2000, 1890-1893; LG Düsseldorf in WM 2000, 351-353; anderer Ansicht aber OLG Hamm in Bankrecht 2002, 1016-1018).

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(2)

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Diese Geschäftsbedingungen sind auch unwirksam.

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Gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB ist die Unwirksamkeit der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegeben, wenn die Bestimmung den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, was im Zweifel dann anzunehmen ist, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren ist.

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Diese Voraussetzungen liegen nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (etwa in WM 1997, 2298-2300; in WM 1997, 2300, 2301; in NW 2001, 1419-1421; in NJW 2002, 1950-1952; vgl. auch OLG Schleswig in WM 2000, 1890-1893) vor, wenn die Bank eine Bestimmung verwendet, nach der ihr Kunde bei der Rückgabe einer Lastschrift wegen fehlender Deckung mit einem Entgelt für eine entsprechende Dienstleistung der Bank belastet wird.

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Dies folgt im wesentlichen daraus, daß die Bank bei der den Gegenstand der Entgeltregelung bildenden Prüfung ausreichender Deckung ausschließlich im eigenen Interesse tätig wird. Die Bank ist zur Einlösung einer Lastschrift aus dem Girovertrag, einem Geschäftsbesorgungsvertrag, nur verpflichtet, wenn ausreichende Deckung in der Form eines entsprechenden Giroguthabens oder einer offenen Kreditlinie vorhanden ist. Sie ist andererseits aber nicht gehindert, eine durch die Belastungsbuchung eintretende Überziehung des Kontos hinzunehmen. Entscheidet sie sich bei fehlender Deckung für die Nichtausführung, so liegt in ihrer berechtigten Weigerung keine Leistung und folglich kein eine Vergütungspflicht auslösender Tatbestand. Hinzukommt, daß die Bank bei der Nichteinlösung von Lastschriften in den die Regel bildenden Einzugsermächtigungsverfahren die Kontobelastung ohne eine entsprechende Einzelweisung des Kunden vornimmt, ihre Erfüllungsverweigerung sich also als die Nichtausführung eines Auftrages der Gläubigerbank im Rahmen des Lastschriftabkommens darstellt.

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Dabei spricht hier vieles dafür, daß diese Grundsätze nicht nur für den Fall der Berechnung eines Entgeltes für eine Dienstleistung der Bank gelten, sondern auch für den hier vorliegenden Fall der Berechnung eines Entgelts als Schadenersatz wegen positiver Vertragsverletzung des Girovertrages durch den Kunden (hierzu etwa van Gelder, Fragen des sogenannten Widerspruchs und des Rückgabeentgelts im Einzugsermächtigungsverfahren, in WM 2000, Seite 101 ff., insbesondere 110).

34

Dies bedarf indes keiner abschließenden Erörterung, da die in Rede stehende Klausel jedenfalls gegen § 309 Nr. 5b BGB verstößt.

35

Danach ist, auch soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruches des Verwenders auf Schadenersatz unwirksam, wenn dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich der Nachweis gestattet wird, ein Schaden sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale. Daß die Beklagte hier eine solche Pauschalierung von Schadenersatzansprüchen vornimmt, ist auch von ihr selbst in der mündlichen Verhandlung vom 21.05.2003 eingeräumt worden. Auch besteht kein Zweifel, daß den Kunden der Beklagten durch die in Rede stehende Pauschalierungsklausel der Nachweis abgeschnitten wird, daß ein Schaden der Beklagten überhaupt nicht oder in einer 6,-- EUR wesentlich unterschreitenden Höhe entstanden ist (vgl. auch insoweit BGH, a.a.O., sowie LG Düsseldorf in WM 2000, 351-353).

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Schließlich ist auch ein Verstoß der Klausel gegen § 309 Nr. 5a BGB in Betracht zu ziehen.

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So liegt ein Fall der Unwirksamkeit auch dann vor, wenn die Pauschale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden übersteigt. Die Beklagte hat den ihr als Verwender der AGB obliegenden Nachweis, daß ihre Pauschale dem typischen Schadensumfang entspricht, jedenfalls bislang nicht geführt. Sie hat zwar den bei ihr im Falle der Rückgabe von Lastschriften aufgrund fehlender Kontodeckung entstehenden Arbeitsaufwand in allgemeiner Form dargelegt, jedoch in keiner Weise deutlich gemacht, daß dieser Arbeitsaufwand in jedem Einzelfall typischerweise Kosten in Höhe von immerhin 6,-- EUR verursacht.

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Bei alledem ist die weitere Verwendung der in Rede stehenden Klausel zu untersagen.

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Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 Satz 1 ZPO.

40

Der Streitwert wird nach dem Interesse der Allgemeinheit an der geforderten Beseitigung der Klausel (so BGH in NJW-RR 2001, 352) auf 5.000,-- EUR festgesetzt.