1

T A T B E S T A N D:

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Die Antragstellerin betreibt ein Unternehmen, welches Schuhe herstellt; zu ihren Hauptabnehmern hat nach ihrem Vortrag bislang die Bundeswehr gezählt, wobei die Auftragsvergabe nach vorhergegangener Ausschreibung über das Bundeswehrbeschaffungsamt (BWB) erfolgt ist.

3

Von Seiten der Politik wurde geplant, das Beschaffungswesen der Bundeswehr effektiver zu gestalten und zwar durch privatwirtschaftliches Handeln seitens zu gründender gemischt-wirtschaftlicher Gesellschaften. Zu diesem Zweck wurde zum 17.5.2000 die Antragsgegnerin zu 2. mit der Bundesrepublik Deutschland als alleiniger Gesellschafterin gegründet, mit der Verträge abgeschlossen wurden mit dem Ziel, Serviceaufgaben der Bundeswehr auszugliedern und sie mit Partnern aus der Wirtschaft umzusetzen; die Antragsgegnerin zu 2. sollte hierbei als Schnittstelle zwischen der Bundeswehr und der Wirtschaft dienen und (lediglich) als Holding tätig werden; das operative Geschäft sollte von für verschiedene Bereiche zu gründende Tochtergesellschaften durchgeführt werden. Für den Bereich des im vorliegenden Verfahren betroffenen Bekleidungswesens wurde die Antragsgegnerin zu 1. gegründet, bei welcher zu 25,1% die Antragsgegnerin zu 2. und zu 74,9% die C mbH Gesellschafter sind; bei letzterer handelt es sich um ein Konsortium zweier großer, privater Firmen, nämlich der E GmbH und der M GmbH &Co KG.

4

Anlass für das vorliegende Verfahren ist die Besorgnis der Antragstellerin, die Antragsgegnerinnen planten, Aufträge für das Bekleidungswesen in Zukunft ohne Ausschreibung zu vergeben; dies habe sie - die Antragstellerin - erst am 27.8.2002 im Rahmen eines Lieferantenworkshops erfahren. Das Vorhaben sei rechtswidrig, weil es sich bei den Antragsgegnerinnen um öffentliche Auftraggeber handele im Sinne der Vorschrift des § 98 Nr.2 GWB.

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Insbesondere seien sie gegründet, um im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, und beide würden von Gebietskörperschaften überwiegend finanziert: die Antragsgegnerin zu 2. schon deshalb, weil der Bund an ihr zu 100% beteiligt sei und die Antragsgegnerin zu 1. dadurch, dass der Staat ihr einziger Auftraggeber sei und auf absehbare Zeit der überwiegende Teil des bei der Antragsgegnerin zu 1. beschäftigten Personals von der Bundeswehr beigestellt werde. Insgesamt sei die Antragsgegnerin zu 1. - so meint sie - nichts anders als eine Handelsgesellschaft, die - weitgehend mit dem ehemaligen Personal des BWB - nichts anderes tut als das BWB vorher getan habe.

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Die Antragstellerin hat am 9.9.2002 mit diesem Vortrag im Beschlusswege eine einstweilige Verfügung erwirkt, durch die folgende Regelungen getroffen worden sind:

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1. Die Antragsgegner haben es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu EUR 250.000,- zu unterlassen,

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ohne öffentliche Ausschreibung Verträge über Waren abzuschließen, die für die Beschaffung der Schuhbekleidung der Streitkräfte der Bundeswehr gedacht sind.

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1. Das vorstehende Verbot ist eine vorläufige Regelung zur Verhinderung einer Auftragserteilung vor der für den 19.September 2002 angesetzten mündlichen Verhandlung; aus diesem Grund ergeht keine Kostenentscheidung.

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1. Zur Klarstellung: Das Verbot gilt sowohl für reine Kaufverträge von einzelnen Komponenten (z.B. Oberleder oder Schuhsohlen) wie auch für Kauf- oder Werklieferungsverträge für komplette Schuhe oder Stiefel als auch für Werkverträge, die etwa die Konfiguration von Einzelkomponenten zu einem kompletten Schuh oder Stiefel zum Gegenstand haben.

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Nach Widerspruch

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beantragt sie,

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die einstweilige Verfügung vom 9.September 2002 zu bestätigen.

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Die Antragsgegnerinnen beantragen,

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die einstweilige Verfügung aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag abzulehnen.

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Sie rügen in erster Linie, dass das angerufene Landgericht wegen der umfassenden Zuweisung von Vergabestreitigkeiten der fraglichen Art an die Vergabekammern unzuständig sei und sich im übrigen wegen dieser Unzuständigkeit ein Verfügungsanspruch nicht aus § 97 VII GWB herleiten lasse; dies führen sie näher aus.

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Des weiteren halten sie die Dringlichkeit für nicht gegeben, denn die Antragstellerin habe schon lange vor Ende August 2002 gewusst, dass in Zukunft von Ausschreibungen habe abgesehen werden sollen.

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Schließlich machen sie geltend, dass die Antragstellerin ihrem Vortrag einen unzutreffenden Sachverhalt zu Grunde lege:

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Dem zur Verbesserung der Versorgung der Bundeswehr vorgesehenen Konzept liege zu Grunde, dass im Ergebnis ein Generalunternehmer habe gefunden werden sollen, der die Versorgung eigenverantwortlich übernimmt, d.h. den Einkauf im eigenen Namen übernimmt, die Lagerhaltung für die in seinem Eigentum stehenden Gegenstände durchführt und sie dann auf Anforderung hin an den von der Bundeswehr gewünschten Ort liefert; das ist dann verbunden mit dem Übergang des Eigentums und der Begründung eines Zahlungsanspruch auf Seiten des Generalunternehmers gegen die Bundeswehr.

20

Zur Umsetzung der vorbeschriebenen Absicht sei im Juni 2001 ein europaweites Vergabeverfahren nach § 3 Nr.1 Abs.4 VOL/A durchgeführt und alle interessierten Unternehmen - darunter auch die Antragstellerin - durch Workshops der Antragsgegner zu 2. über die Einzelheiten informiert worden; auf die von der Antragstellerin im Termin überreichte Kopie der Ausschreibung Nr.XXXXXX wird Bezug genommen.

21

Dem eingangs genannten Konsortium, welches dann die Antragsgegnerin zu 1. gegründet habe, sei dann im August 2002 der Zuschlag erteilt worden; die anschließend erfolgte gesellschaftsrechtliche Beteiligung der Antragsgegnerin zu 2. beruhe auf den Vorgaben des Art. 87a GG und lasse die ausschließliche Finanzierungsverantwortung des Konsortiums - hierzu ist in der mündlichen Verhandlung erörtert worden - unberührt.

22

Die Antragsgegnerin zu 1. sei nach allem schlichter Generalunternehmer, der - wie sich schon aus § 10 Nr.1 a) VOL/A ergebe - zur Durchführung einer Ausschreibung nicht verpflichtet sei.

23

Die Antragstellerin bestreitet die Richtigkeit der von den Antragsgegnerinnen behaupteten Eigenverantwortlichkeit im wirtschaftlichen Risiko sowie auch der tatsächlichen Angaben in der Widerspruchsbegründung.

24

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen.

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E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

26

Der Antrag ist unbegründet.

27

Nach dem Ergebnis der Widerspruchsverhandlung erweist sich die einstweilige Verfügung als nicht mehr gerechtfertigt, denn für die Entscheidung ist davon auszugehen, dass die Antragsgegnerinnen keine öffentliche Auftraggeberinnen im Sinne des § 98 Nr.2 GWB sind; vor diesem Hintergrund kann dahin stehen, dass andernfalls mit Rücksicht auf die von den Antragsgegnerinnen vorgelegte Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 20.6.2001 - Verg 3/01 -, NZBau 2001, 696, 698; Beschluss vom 11.3.2002 - Verg 43/01) der Antrag wegen der alleinigen und ausschließlichen Zuständigkeit der Vergabekammer als unzulässig abzuweisen gewesen wäre.

28

Die in diesem Zusammenhang maßgebliche Vorschrift des § 98 GWB lautet, soweit hier interessierend:

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"Öffentliche Auftraggeber im Sinne dieses Teils sind:

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1. Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen,

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2. andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, wenn Stellen, die unter Nummer 1 oder 3 fallen, sie einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise überwiegend finanzieren oder über ihre Leitung die Aufsicht ausüben oder mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe bestimmt haben. Das gleiche gilt dann, wenn die Stelle, die einzeln oder gemeinsam mit anderen die überwiegende Finanzierung gewährt oder die Mehrheit der Mitglieder eines zur Geschäftsführung oder Aufsicht berufenen Organs bestimmt hat, unter Satz 1 fällt, ..."

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Zu Gunsten der Antragstellerin ist zwar anzunehmen, dass beide Antragsgegnerinnen zu dem besonderen Zweck gegründet worden sind, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, nämlich die Versorgung der Bundeswehr u.a. mit Schuhen; die Antragsgegnerin zu 2. erteilt jedoch keine Aufträge und ist schon von daher nicht passivlegitimiert für den gestellten Antrag.

33

Die Antragsgegnerin zu 1. erfüllt - dies macht die Antragstellerin auch nicht geltend - weder durch die unmittelbare oder mittelbare Beteiligung des Bundes und/oder durch die Aufsicht und/oder die Geschäftsführung des Bundes die Kriterien des § 98 Nr.2 GWB; es bleibt deshalb allein zu prüfen, ob der Bund die Antragsgegnerin zu 1. "auf sonstige Weise überwiegend finanziert".

34

Diese Frage ist zu verneinen.

35

Für die Entscheidung kann nicht mit der notwendigen überwiegenden Wahrscheinlichkeit festgestellt werden, dass von der Antragsgegnerin zu 1. zu tragende wirtschaftliche Risiko so gering ist, dass sie als vom Bund überwiegend finanziert angesehen werden muss.

36

Insoweit hat die Antragstellerin selbst nur geltend gemacht, dass die Finanzierung darin bestehe, dass der Bund der einzige Auftraggeber der Antragsgegnerin zu 1. sei und "die überwiegende Anzahl des in der Antragsgegnerin zu 1. auf absehbare Zeit beschäftigten Personals von der Bundeswehr beigestellt" werde.

37

Diese Aspekte sind zwar als solche zutreffend, sie relativieren sich aber durch die von der Antragstellerin bei der Antragseinreichung nicht mit vorgetragenen weiteren Umstände des Falles:

38

So ist der Umstand, dass der Bund der einzige Auftraggeber der Antragsgegnerin zu 1. ist, in der Natur der Sache angelegt und besagt nichts dazu, welches wirtschaftliche Risiko nach wie vor von der Antragsgegnerin zu 1. zu tragen ist. In diesem Zusammenhang hat die mündliche Verhandlung ergeben, dass zum Beispiel die Beschaffung, Lagerhaltung und Distribution ausschließlich Sache der Antragsgegnerin zu 1. ist und bleibt und Fehler in diesem Bereich zu ihren eigenen Lasten gehen; soweit die Antragstellerin den entsprechenden Vortrag der Antragsgegnerinnen bestritten hat, hilft ihr dies nicht weiter, denn sie ist darlegungs- und glaubhaftmachungspflichtig dafür, dass der Fall einer "überwiegenden Finanzierung" gegeben ist.

39

Der weitere Aspekt der Unterstützung der Antragsgegnerin zu 1. durch Beistellung von Personal ist schon Gegenstand der im Jahre 2001 durchgeführten Ausschreibung und somit Teil der von allen Bietern ihrer Bewerbung zu Grunde gelegten Preiskalkulation gewesen; das entscheidende wirtschaftliche Risiko ist in dem Preis "enthalten", zu welchem der Zuschlag erteilt worden ist. Anders ausgedrückt: die ohnehin nicht auf Dauer vorgesehene Beistellung des Personals ist nicht als "Finanzierung" der Antragsgegnerin zu 1. zu werten und schon gar nicht als deren "überwiegende" Absicherung; sie stellt lediglich einen Kalkulationsfaktor dar.

40

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 708 Nr.6, 711 ZPO.

41

Streitwert: EUR 250.000,-.