1

Gründe:

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I.

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Der am 00 verstorbene Erblasser, Herr Haas, geboren am 00, war verheiratet mit Frau Haas, geb. Sommer. Aus der Ehe ging die Antragstellerin M. Stein, geb. Haas, geboren am 00 hervor.

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Die Eheleute errichteten am 00.00.1984 ein gemeinschaftliches, privatschriftliches Testament (Bl. 24 der Akte 40 IV 697/19), das nur noch in Kopie vorliegt.

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Hierin heißt es:

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Wir, die Eheleute K. Haas und R. Haas (..) setzen uns gegenseitig zu Alleinerben ein. Wer von uns beiden zuletzt stirbt, wird von unserer gemeinschaftlichen Tochter M. Haas beerbt.

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Der Erblasser beantragte am 15.12.2006 die Scheidung der Ehe, nahm den Antrag aber mit Schriftsatz vom 16.03.2007 (Bl. 55 GA) wieder zurück.

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Die Ehefrau verstarb am 00.00.2008. Unter dem 14.02.2008 beantragte der jetzige Erblasser einen Erbschein nach gesetzlicher Erbfolge und versicherte an Eides statt, dass seine Ehefrau keine Verfügung von Todes wegen hinterlassen habe. Ebenfalls am 14.02.2008 wurde ein Erbschein erteilt, der den jetzigen Erblasser und die jetzige Antragstellerin als Erben zu je ½- Anteil auswies, eine Ausfertigung wurde dem jetzigen Erblasser erteilt. Die jetzige Antragstellerin wurde an diesem Erbscheinsverfahren (40 VI 70/08) nicht beteiligt.

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Am 00.00.2008 heiratete der Erblasser die weitere Beteiligte Frau Haas-Krämer.

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Mit dieser errichtete er am 00.00.2010 einen Erbvertrag (Bl. 12 ff der Akte 40 IV 697/19), in dem es heißt:

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1.       Wir die Erschienenen, widerrufen jeweils für uns vorsorglich alle etwaigen früheren letztwilligen Verfügungen, seien sie in handschriftlicher oder notarieller Form niedergelegt, auch in Form eines Erbvertrags. Dies gilt insbesondere für den Erschienenen zu 1), für das unter dem 00.00.2008 errichtete Testament vor dem hier beurkundenden Notar, UR-Nr. 74/2008

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2.       a) Ich, der Erschienene zu 1), setze meine Ehefrau, die Erschienene zu 2) zur Alleinerbin ein. Sollte meine Ehefrau vorversterben, ist Erbin meine Tochter M. Haas-Stein. (…)

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Die Antragstellerin beruft sich auf das in Kopie vorgelegte gemeinschaftliche Testament vom 00.00.1984.

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Sie behauptet, Ende März/ Anfang April 2008 habe sie der Erblasser in sein Haus bestellt, wo er in ihrer Gegenwart und im Beisein ihres Ehemannes, des vormaligen Steuerberaters der Familie und der weiteren Beteiligten das Original des Testaments vom 00.00.1984 von der weiteren Beteiligten habe zerreißen lassen.

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Zuvor habe der Erblasser erklärt, dass sich dieses Testament ja nun durch den Erbschein erledigt habe, weshalb man es jetzt auch nicht mehr benötige.

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In den Unterlagen der 1. Ehefrau habe sich aber die nun eröffnete Kopie des zerrissenen Testaments befunden.

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Die Antragstellerin beantragt die Erteilung eines Erbscheins, der sie als Alleinerbin ausweist.

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Die weitere Beteiligte beantragt Zurückweisung des Antrags.

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Die Kopie genüge nicht den Formerfordernissen des § 2247 BGB. Grundsätzlich könne nur das Original Wirksamkeit entfalten. Es sei unwahr, dass die weitere Beteiligte ein gemeinschaftliches Ehegattentestament vernichtet habe.

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Selbst wenn ein gemeinschaftliches Testament vernichtet worden wäre, so habe es sich hierbei nicht mehr um eine noch gültige bzw. für die tatsächliche Erbfolge maßgebliche Verfügung von Todes wegen. Es sei zwar im Juni 1984 ein gemeinschaftliches handschriftliches Ehegattentestament erstellt worden, dieses sei vor dem Tod der 1. Ehefrau jedoch längst widerrufen worden. So habe der Erblasser mit notariellem Testament vom 00.00.2006 alle früheren Verfügungen von Todes wegen widerrufen. Zunächst hat die weitere Beteiligte vorgetragen, diese Verfügung habe der Erblasser in beglaubigter Abschrift seiner damaligen Frau ausgehändigt, mit dem Hinweis, das frühere Testament sei damit ungültig. Diese sei darüber sehr entrüstet gewesen. Ferner habe der Erblasser auch am 00.00.2008 neu testiert und zuletzt durch den Erbvertrag vom 00.00.2010.

21

Die Antragstellerin bestreitet, dass der Erblasser der vorverstorbenen ersten Ehefrau das Testament vom 00.00.2006 überhaupt zur Kenntnis gebracht habe. Insbesondere sei eine Zustellung eines Widerrufs des Ehegattentestaments vom 19.06.2006 an die Ehefrau nicht erfolgt.

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II.

23

Das Erbrecht der Antragstellerin beruht auf dem gemeinschaftlichen Testament vom 00.00.1984. Es ist unstrittig, dass dieses wirksam errichtet wurde (vgl. Schriftsatz der weiteren Beteiligten vom 06.11.2019, Bl. 15 GA). Der Inhalt des Testaments ergibt sich aus der vorgelegten Kopie (Bl. 24 der Akte 40 IV 697/19). Ist die Testamentsurschrift vom Antragsteller nicht mehr vorlegbar, genügt die Angabe anderer Beweismittel (§ 352 Abs. 3 S. 2 FamFG), z.B. durch Vorlage einer Fotokopie (OLG Hamburg, Beschluss vom 25.01.2019, 2 W 45/18, veröffentlicht in beckonline, BeckRS 2019, 1406; Zimmermann in Keidel, FamFG, 19. Auflage, § 352, Rn 71). Wer das Testament unter welchen Umständen zerstörte, ist unerheblich.

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Das Testament ist nicht wirksam widerrufen worden.

25

Gem. § 2271 Abs. 1 BGB erfolgt der Widerruf einer Verfügung, die mit einer Verfügung des anderen Ehegatten in dem § 2270 bezeichneten Verhältnis steht (wechselbezüglich) bei Lebzeiten der Ehegatten nach der für den Rücktritt von einem Erbvertrag geltenden Vorschrift des § 2296 BGB.

26

Es liegt Wechselbezüglichkeit im Sinne von § 2270 BGB vor. Bei einem gemeinschaftlichen Testament steht die jeweilige Erbeinsetzung der Kinder der Erblasser als Schlusserben und die jeweilige Einsetzung des Ehepartners zum Alleinerben nach dem Erstversterbenden im Verhältnis der Wechselbezüglichkeit (OLG Köln, Beschluss vom 09.08.2013 – 2 Wx 198/13, veröffentlicht in beckonline, BeckRS 2014, 7566). Für den klassischen Fall des Berliner Testaments wird allgemein anerkannt, dass bei einem gemeinschaftlichen Testament  die jeweilige Erbeinsetzung der Kinder der Erblasser als Schlusserben und die jeweilige Einsetzung des Ehepartners zum Alleinerben nach dem Erstversterbenden im Verhältnis der Wechselbezüglichkeit stehen. Denn ein Ehegatte wird die mit der Erbeinsetzung des Längstlebenden zum Erben des Erstversterbenden verbundene Enterbung des gemeinsamen Kindes durch den Erstversterbenden nur im Hinblick darauf in Kauf nehemen, dass das gemeinsame Kind vom Längstlebenden als Schlusserbe eingesetzt wird und so beim zweiten Todesfall am Familienvermögen teilhaben kann (a.a.O., m.v.w.N.).

27

Es liegt kein wirksamer Widerruf vor. Gemäß §§ 2271 Abs. 1 i.V.m. § 2296 Abs. 2 S.1 BGB erfolgt der Widerruf durch Erklärung gegenüber dem anderen Vertragschließenden. Gem. § 2296 Abs. 2 S. 2 BGB bedarf die Erklärung der notariellen Beurkundung. In dem notariellen Testament vom 00.00.2006 ist zwar ein Widerruf aller von in der Vergangenheit errichteten letztwilligen Verfügungen enthalten. Es ist jedoch kein Zugang des Widerrufs an die vorverstorbene Ehefrau festzustellen. Die weitere Beteiligte behauptet zwar mit Schriftsatz vom 06.11.19 Bl. 3 (Bl. 30 GA):

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„Der R. Haas wurde eine bgl. Abschrift des neu errichteten Testaments  UR.Nr. 255/2006 vom Erblasser ausgehändigt mit dem Hinweis, er habe neu testiert und das frühere Testament sei damit ungültig. Sie war hierüber höchst entrüstet“.

29

Die Antragstellerin bestreitet jedoch, dass der Erblasser der vorverstorbenen ersten Ehefrau das Testament vom 00.00.2006 überhaupt zur Kenntnis gebracht habe. Insbesondere sei eine Zustellung eines Widerrufs des Ehegattentestaments vom 19.06.2006 an die Ehefrau nicht erfolgt. Hierauf hat die weitere Beteiligte im Schriftsatz vom 06.02.2020 ihren Vortrag lediglich wiederholt und bekräftigt, der Erblasser habe sich vom Notar eine beglaubigte Abschrift des Testaments aushändigen lassen, die Zustellung sei durch ihn selbst erfolgt.

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Dieser Vortrag lässt eine Feststellung des Zugangs des Widerrufs nicht zu.

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Es ist von der weiteren Beteiligten schon nicht vorgetragen, wann und wie der Erblasser der ersten Ehefrau das Testament vom 00.00.2006 zur Kenntnis gebracht hat. Insbesondere werden hierfür keine Beweismittel angeboten, Zeugen werden nicht benannt. Letztlich kommt es darauf auch nicht an. Denn es soll lediglich eine beglaubigte Abschrift des Testaments ausgehändigt worden sein. Zugehen muss jedoch eine Ausfertigung des Widerrufs. Die Übermittlung einer beglaubigten Abschrift genügt nicht (BGH NJW 1981, 2299; Musielak in Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage, § 2296 Rn 6 m.v.w.N.).

32

Gemäß § 2271 Abs. 2 BGB ist das Recht zum Widerruf mit dem Tode der ersten Ehefrau erloschen; der Überlebende hätte seine Verfügung nur durch Ausschlagung des ihm Zugewendeten aufheben können.

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Eine Ausschlagung hat der Erblasser jedoch nicht erklärt. Die Beantragung eines Erbscheins auf Grundlage gesetzlicher Erbfolge stellt keine Ausschlagung dar. Der Erblasser hat in seinem damaligen Antrag vom 14.02.2008 ausdrücklich erklärt, die verstorbene erste Ehefrau habe keine Verfügung von Todes wegen hinterlassen und damit das gemeinschaftliche Testament vom 00.00.1984 unerwähnt gelassen.