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Tatbestand:

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Die Parteien schlossen am 18.11.2008 einen Bauvertrag auf den vollinhaltlich Bezug genommen wird. Darin ist unter anderem geregelt, dass die VOB/B vereinbart wird und dass die Sicherheitsleistung auch durch die Bürgschaft einer Versicherung gestellt werden kann. Im Fall der Bürgschaft durch eine Versicherung müsse diese aber "Auf erstes Anfordern" ausgestellt sein. Dem Vertragsschluss gingen Verhandlungen voraus, wobei der Verlauf der Verhandlungen streitig ist. Am 29.07.2010 wurde dann eine entsprechende Bürgschaft durch die R+V-Versicherung gestellt. Auf die Bürgschaftsurkunde wird Bezug genommen.

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Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin die Herausgabe der Bürgschaft. Sie ist der Meinung, diese sei zu Unrecht erteilt worden, weil die entsprechende Klausel in dem Vertrag unwirksam sei.

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Die Klägerin beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, die von der R+V-Versicherung ausgestellte Mängelansprüchebürgschaft über 4.845.36 € vom 29.07.2010 – Bürgschaftsnummer: xxx/nn/xxxxxx – an die Klägerin herauszugeben.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie ist der Meinung, dass die Klausel nicht gegen die AGB-Normen verstößt, weil die Vertrag im Einzelnen ausgehandelt wurde.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaft nicht zu, weil der Bürgschaftsvertrag rechtmäßig zustande kam. Das Gericht geht zunächst von einer Individualvereinbarung aus. Unstreitig haben die Parteien vor der schriftlichen Fixierung den Vertrag im Einzelnen ausgehandelt. Aus dem vorgelegten und unstreitigen Protokoll geht hervor, dass die einzelnen Punkte des Vertrages zur Sprache kamen. Wenn die Klägerin hierzu erklärt, dass die Verhandlungen durch den Zeugen Thieme geführt worden seien und diesem die Unzulässigkeit der Klausel zum damaligen Zeitpunkt nicht bekannt gewesen sei, so misst dem Gericht dem keine Bedeutung zu. Bei der Klägerin handelt es sich nicht um eine rechtlich unerfahrene Privatperson, sondern um eine GmbH & Co.KG. Wenn deren Verhandlungsführer den im Einzelnen angesprochenen Vertragsbedingungen nicht widerspricht, so muss darin die individuelle Zustimmung gesehen werden. Es handelt sich hier um Verhandlungspartner auf gleicher Augenhöhe mit derselben Gesellschaftsform. Dann kann nicht nach Abschluss des Vertrages der eine oder andere sagen, er habe die Rechtslage verkannt oder habe die Vertragsbedingungen über sich ergehen lassen. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofers zur Unwirksamkeit der Klausel greift somit nicht ein.

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Aber selbst wenn man von einer Unwirksamkeit der Vertragsklausel ausgeht, so bedeutet dies noch nicht die Unwirksamkeit des Bürgschaftsvertrages. Denn der Vertrag ließ die Art der Sicherheitsleistung ausdrücklich offen. Die Klägerin konnte einen Sicherheitseinbehalt akzeptieren oder sie konnte eine Bankbürgschaft nach VOB/B stellen. Die Möglichkeit der Bürgschaft durch eine Versicherung war nur ein zusätzliches Angebot der Beklagten. Die Klägerin hätte auch bei unterstellter Unwirksamkeit der Klausel sagen können, dass sie die Bürgschaft nur in "zulässiger" Form stellt. Stattdessen wird eine Bürgschaft gestellt, bei der die Klägerin davon ausgeht, dass diese unwirksam sei, um die Beklagte zu veranlassen, den Werklohn in voller Höhe auszuzahlen, um sich dann bei Mängeln und Fälligkeit der Bürgschaft auf die Unwirksamkeit zu berufen. Das Verhalten der Klägerin würde im Ergebnis dazu führen, dass die Beklagte ohne die ihr vertraglich zustehende Sicherheit dastände. Klägerin und Versicherung hätte die Bürgschaft  "Auf erstes Anfordern", trotz der Vertragsklausel ablehnen können. Stattdessen wurde die Bürgschaft ohne Weiteres gestellt, um die volle Auszahlung des Werklohns zu erhalten. Dies ist treuwidrig nach § 138 BGB. Der Bürgschaftsvertrag ist wirksam.

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Ob ein Anspruch besteht, eine Verpflichtungserklärung der Beklagten zu verlangen, so vorzugehen, als ob der Zusatz "Auf erstes Anfordern" nicht bestehe (so Ingenstau/Korbion VOB, 16. Aufl. Rn 52), muss nicht geprüft werden, da dies von der Klägerin nicht verlangt wird.   

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr.11, 713 ZPO.

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Streitwert: 4.845,00 €