1

Gründe

2

I.

3

Der Beklagte hatte einen Sxxxxx Oxxxxxxerworben, dessen von der Klägerin hergestellter EA189-Dieselmotor von dieser vorsätzlich mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Gestalt einer Prüfstanderkennungssoftware ausgestattet worden war. Der (hiesige) Beklagte nahm die (hiesige) Klägerin daher vor dem Landgericht Kleve auf Zahlung von 13.500,- € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Herausgabe des Kfz in Anspruch und begehrte die Feststellung, dass sich die Klägerin mit der Rücknahme des Autos im Annahmeverzug befinde. Das Landgericht hat die Klägerin zur Zahlung von 420,- € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Herausgabe des Skoda verurteilt, den Annahmeverzug festgestellt, sowie die Erledigung des Rechtsstreits in Höhe von 4.502,42 €. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das Urteil des Landgerichts Kleve vom 10.05.2019 – 3 O 250/18 (Anlage B1 zum Schriftsatz vom 21.10.2020 = Bl. 43 - 56 d.A.) verwiesen. Das Urteil ist rechtskräftig.

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Die Klägerin glich die titulierten Beträge nach Rechtskraft des Urteils am 26.07.2019 durch Überweisung an den Beklagten aus, ohne von diesem hierzu aufgefordert worden zu sein und ohne dass der Beklagte Zwangsvollstreckungsmaßnahmen ergriffen gehabt hätte. Trotz Aufforderung durch Klägerin zur Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs gab der Beklagte weder das Auto an sie heraus, noch überwies er ihr den erhaltenen Geldbetrag zurück. Wie die Parteien erstmals in der Berufungsinstanz übereinstimmend vorgetragen haben, verkaufte der Beklagte das Kfz mit Vertrag vom 13.11.2020 vielmehr an die Firma X zu einem Kaufpreis von 5.500,- €. Er übereignete das Auto am 30.12.2020 an diese Firma und erhielt am selben Tage den Kaufpreis. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den schriftlichen Kaufvertrag (Anlage K1 zur Berufungsbegründung = Bl. 58 d. eA.) Bezug genommen.

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Im Übrigen wird wegen des Sachverhaltes, des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der erstinstanzlich gestellten Anträge gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

6

Das Amtsgericht Kleve hat den Beklagten mit Urteil vom 18.12.2020 – 35 C 244/20 kostenpflichtig verurteilt, den streitgegenständlichen Sxxxxx Oxxxxxxnebst Fahrzeugschlüsseln und -papieren an die Klägerin herauszugeben. Es hat die Klage für zulässig und begründet erachtet und einen Herausgabeanspruch aus §§ 826, 241 Abs. 1, 249 BGB bejaht. Aufgrund des Urteils des Landgerichts Kleve vom 10.05.2019 – 3 O 250/18 stehe zwischen den Parteien fest, dass ein Schadensersatzanspruch des Beklagten gegen die Klägerin Zug um Zug gegen Herausgabe des Kfz bestehe. Aufgrund seiner vorbehaltlosen Annahme der klägerischen Zahlung sei er daher nunmehr seinerseits zur Herausgabe des Automobils verpflichtet. Das Urteil ist dem Beklagten am 18.12.2020 und der Klägerin am 21.12.2020 zugestellt worden.

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Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung, die am 28.12.2020 beim Landgericht Kleve eingegangen ist und die er innerhalb der bis zum 18.03.2021 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit am 10.03.2021 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

8

Er führt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens aus, dass die Klägerin nach seiner Auffassung keinen Anspruch auf Herausgabe des Kfz habe. Er ergebe sich insbesondere nicht aus dem Urteil des Landgerichts Kleve vom 10.05.2019 – 3 O 250/18, weil die Zug-um-Zug-Verurteilung seinen Anspruch nur einschränke. Er sei dagegen nicht zur Erbringung der Gegenleistung verurteilt. Vielmehr stehe es ihm frei, ob er aus dem erstrittenen Urteil vollstrecke oder nicht. Wegen des niedrigen Betrages habe er kein Interesse an der Vollstreckung gehabt und sich entschlossen, das Kfz zu verkaufen. Die Klägerin könne ihn durch eine freiwillige Erfüllung ihrer Schadensersatzpflicht nicht verpflichten, ihr das Auto zu übereignen. Sie habe ihn dadurch vielmehr regelrecht in die Vollstreckung getrieben und ihm seine Entscheidungsfreiheit genommen. Freilich behalte er nunmehr auch die erhaltene Zahlung, weil er einen Anspruch darauf habe. Der Klägerin fehle dagegen bereits aus Rechtsgründen ein Anspruch auf Herausgabe des Kfz. Das deutsche Recht sehe dafür keine Anspruchsgrundlage vor.

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Der Beklagte beantragt sinngemäß,

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das Urteil des Amtsgerichts Kleve vom 18.12.2020 - 35 C 244/20 unter Zurückweisung der Anschlussberufung abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt sinngemäß,

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die Berufung zurückzuweisen und – im Wege der Anschlussberufung – das Urteil des Amtsgerichts Kleve vom 18.12.2020 – 35 C 244/20 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie 5.500,- € zu zahlen.

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Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Sie ist der Ansicht, aufgrund des Schadensereignisses entstehe gem. § 826 BGB ein gesetzliches Schuldverhältnis mit der Folge, dass die gegenseitigen Leistungen zu gewähren seien. Wegen der Veräußerung des Fahrzeugs durch den Beklagten trete der von ihm erlangte Kaufpreis an dessen Stelle, so dass sie nunmehr Anspruch auf die 5.500,- € habe. Die Klägerin hat ihren Klageantrag in ihrer Berufungserwiderung von der Herausgabe des Fahrzeuges auf Zahlung von 5.500,- € umgestellt. Die Berufungserwiderung ist innerhalb der verlängerten Berufungserwiderungsfrist am 01.06.2021 beim Landgericht Kleve eingegangen.

14

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

16

Die zulässige Berufung des Beklagten ist unbegründet. Die zulässige Anschlussberufung der Klägerin ist dagegen begründet und führt zu der aus der Urteilsformel ersichtlichen Abänderung des erstinstanzlichen Urteils.

17

1.)

18

Die Berufung des Beklagten ist zulässig, insbesondere rechtzeitig und formwirksam eingelegt worden. Auch die Anschlussberufung der Klägerin ist zulässig. Die Klageänderung der Klägerin, die erstinstanzlich voll obsiegt hatte, ist gemäß §§ 133, 157 BGB analog als Anschlussberufung auszulegen, weil die erstinstanzlich obsiegende Partei eine Änderung des ergangenen Urteils nur im Wege einer Anschlussberufung erreichen kann. Eine Anschlussberufung braucht nicht ausdrücklich als solche bezeichnet zu werden, es genügt, wenn das Begehren einer Abänderung des erstinstanzlichen Urteils hinreichend deutlich beantragt ist (BGH, Urteil vom 22.01.2015 – I ZR 127/13 = NJW 2015, 1608, 1609, Rn. 15). Sie ist auch rechtzeitig innerhalb der verlängerten Berufungserwiderungsfrist eingelegt worden (§ 524 Abs. 2 S. 2 ZPO). Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob angesichts der privilegierten Klageänderung i. S. des § 264 Nr. 3 ZPO eine Anschlussberufung entbehrlich gewesen wäre (vgl. dazu etwa BGH, Urteil vom 18.02.2011 – V ZR 197/10 –, Rn. 12, juris).

19

2.)

20

Die Berufung des Beklagten ist unbegründet und die Anschlussberufung der Klägerin begründet, weil die Klage zulässig und begründet ist.

21

a.)

22

Die Klage ist zulässig. Ihr steht keine anderweitige Rechtskraft aus dem Urteil des Landgerichts Kleve vom 10.05.2019 – 3 O 250/18 entgegen, wie bereits das Amtsgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt hat. Die im Urteil vom 10.05.2019 zugunsten der (hiesigen) Klägerin enthaltene Zug-um-Zug-Einschränkung des Zahlungsanspruchs verschafft ihr keinen Titel, mit dem sie die Herausgabe des Kfz im Wege der Zwangsvollstreckung erreichen kann.

23

Auch die in zweiter Instanz erfolgte Klageänderung - statt Herausgabe des Kfz wird Zahlung in Höhe des durch den Verkauf erzielten Kaufpreises verlangt - ist zulässig. Dabei kann offen bleiben, ob diese den Anforderungen des § 533 Nr. 1 ZPO genügen muss. Der Beklagte hat in die Klageänderung eingewilligt, weil er sich ohne Rüge in die Verhandlung über die geänderte Klage eingelassen hat (§ 267 ZPO). Daher kann offenbleiben, ob die Voraussetzungen des § 533 ZPO auch dann erfüllt sein müssen, wenn die Klageänderung – wie vorliegend – nach § 264 Nr. 3 ZPO privilegiert ist. Dass der Beklagte das Kfz nach Rechtshängigkeit der Herausgabeklage veräußert hat, macht die privilegierte Klageänderung nicht unzulässig. § 265 Abs. 2 S. 1 ZPO hindert den Kläger in solchen Fällen nicht, seinen Antrag nach § 264 Nr. 3 ZPO auf das Erlangen des stellvertretenden Commodums umzustellen (OLG Brandenburg, Urteil vom 07.12.1995 – 5 U 48/95 = NJW-RR 1996, 724, 725; Seiler in: Thomas/Putzo, ZPO, 40. Aufl. 2019, § 265, Rn. 14; Becker-Eberhard in: MüKoZPO, 6. Aufl. 2020, § 265, Rn. 92).

24

b.)

25

Die Klage ist begründet. Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 5.500,- € aus § 285 Abs. 1 BGB i.V.m. § 255 BGB analog.

26

aa.)

27

Die Klägerin hatte gegen den Beklagten einen Anspruch auf Herausgabe und Übereignung des streitgegenständlichen Automobils aus § 255 BGB analog.

28

Der Beklagte hat gegen die Klägerin einen Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB in Höhe von 420,- € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Skoda Octavia, was zwischen den Parteien aufgrund des rechtskräftigen Urteils des Landgerichts Kleve vom 10.05.2019 – 3 O 250/18 bindend feststeht. Da die Zug-um-Zug-Einschränkung beim Vorteilsausgleich kein Gegenrecht im engeren Sinne ist, sondern eine immanente Einschränkung des Anspruchs (BGH, Urteil vom 23.06.2015 – XI ZR 536/14 = NJW 2015, 3160, 3160/3161, Rn. 22, 23; OLG Schleswig, Beschluss vom 30.01.2015 – 5 W 14/15, juris, Rn. 7), erstreckt sich die materielle Rechtskraft des Urteils darauf, dass der Schadensersatzanspruch des Beklagten gegen die Klägerin nur Zug um Zug gegen Herausgabe des Fahrzeuges besteht. Es handelt sich dabei nämlich zumindest um eine präjudizielle Vorfrage für den streitgegenständlichen Klageanspruch, mit dem die Klägerin diesen Vorteil (bzw. nunmehr das an dessen Stelle getretene stellvertretende Commodum) begehrt. Auch solche präjudiziellen Fragen stehen aufgrund der materiellen Rechtskraft zwischen den Parteien bindend fest (BGH, Urteil vom 16.01.2008 – XII ZR 216/05 = NJW 2008, 1227, 1227/1288, Rn. 9; Gottwald in: MüKo-ZPO, 6. Aufl. 2020, § 322, Rn. 52).

29

Dem Schädiger steht dabei jedenfalls nach vollständiger Erfüllung des ihm obliegenden Ausgleichs der Nachteile des Geschädigten ein Anspruch auf Herausgabe des ungleichartigen Vorteils analog § 255 BGB zu (so auch Martinek, jM [juris - Die Monatsschrift] 2021, 9, 13).

30

Die analoge Anwendung des § 255 BGB auf diesen Fall ist geboten, weil das Gesetz in Bezug auf die Pflicht zur Herausgabe ungleichartiger Vorteile beim Vorteilsausgleich planwidrig lückenhaft und die Interessenlage der in § 255 BGB geregelten vergleichbar ist. Der Vorteilsausgleich ist insgesamt gesetzlich nicht geregelt.

31

Die Regelungslücke ist planwidrig, weil der Gesetzgeber von der Notwendigkeit des Vorteilsausgleichs überzeugt gewesen ist, dessen Ausgestaltung aber ausweislich der Gesetzesbegründung bewusst der Rechtsprechung und Praxis überlassen hat (Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches, Band 2, S. 18 - 19). Lässt der Gesetzgeber eine Frage offen, um ihre Entscheidung Rechtsprechung und Wissenschaft zu überlassen, liegt eine bewusste Gesetzeslücke vor, die zur Analogie berechtigt (Larenz, Methodenlehre, 6. Aufl. 1991, S. 379).

32

Die Interessenlage ist in Bezug auf das Erlangen des ungleichartigen Vorteils im Rahmen des Vorteilsausgleichs mit dem in § 255 BGB geregelten Fall vergleichbar. § 255 BGB gewährt dem Schädiger gegen den Geschädigten einen Anspruch auf Abtretung von dessen Ersatzansprüchen gegen Dritte, nachdem  er die Nachteile des Geschädigten vollständig ausgeglichen hat (BGH, Urteil vom 27.03.1969 – VII ZR 165/66, juris, Rn. 12; RG, Urteil vom 28.06.1927 – II 4/27 = RGZ 117, 335, 338; RG, Urteil vom 19.12.1904 – VI 241/04 = RGZ 59, 367, 371). Die Vorschrift ist ebenso wie der Vorteilsausgleich Ausdruck des schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbots (Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Aufl. 2019, § 255, Rn. 1). Dieses Bereicherungsverbot ist nach dem gesetzgeberischen Willen Grundlage des gesamten Schadensersatzrechts. „Der Grundsatz des gemeinen Rechts, wonach lediglich der Umfang des verursachten Schadens den Umfang des zu leistenden Schadensersatzes bestimmt, ist juristisch allein haltbar und wird dem Schadensersatzberechtigten allein gerecht.“ (Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches, Band 2, S. 18). Demgemäß versteht sich von selbst, dass der Geschädigte nicht berechtigt sein kann, die Schadensersatzleistung und den erhaltenen Vorteil zugleich zu behalten (OLG Düsseldorf, Urteil vom 26.03.2020 – 5 U 19/19, juris, Rn. 61). Der Geschädigte soll durch den Schadensersatzanspruch nicht schlechter, aber auch nicht besser als ohne das schädigende Ereignis stehen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 26.03.2020 – 5 U 19/19, juris, Rn. 61). Das ist nur dann gewährleistet, wenn dem Schädiger jedenfalls nach vollständigem Ausgleich der erlittenen Nachteile ein Anspruch gegen den Geschädigten auf Herausgabe der Vorteile eingeräumt wird. Es kann für die Herausgabepflicht keinen Unterschied machen, ob sich der herauszugebende Vorteil bei einem Dritten oder bei dem Geschädigten selbst befindet. Es wäre nämlich ein innerer Widerspruch, wenn der Geschädigte dem Schädiger nach § 255 BGB Vorteile herausgeben müsste, die er von Dritten erlangen kann, er aber Vorteile behalten dürfte, nur weil er sie bereits selbst innehat.

33

Bei ungleichartigen Vorteilen – die ja nicht saldiert werden können – treffen auch die vom Gesetzgeber zu § 255 BGB angestellten Erwägungen zu, eine Abtretungspflicht gegenüber einer Legalzession zu bevorzugen: „Man erwog: Es sei zweckmäßiger, dem Ersatzpflichtigen ein Recht auf Abtretung der Ansprüche des Entschädigten zu gewähren, als diese Ansprüche mit der Ersatzleistung von Rechtswegen ohne Abtretung auf ihn übergehen zu lassen. Die Abtretung setze die Tatsache, den Zeitpunkt und den Umfang des Übergangs der Ansprüche außer Zweifel und biete insbesondere für das Verhältnis zu Dritten den großen Vorteil, dass diese nur zu prüfen hätten, ob sie erfolgt sei, ohne auf die Frage eingehen zu müssen, ob und inwieweit Schadensersatz geleistet sei.“ (Protokolle zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches, Band 2, S. 606).

34

Dass dem Schädiger ein eigener durchsetzbarer Anspruch auf Herausgabe des ungleichartigen Vorteils jedenfalls nach vollständigem Ausgleich der Nachteile des Geschädigten zustehen muss, folgt überdies aus der allgemein in der Rechtsprechung bejahten Möglichkeit, den Schädiger hinsichtlich der Annahme des Vorteils in Annahmeverzug nach §§ 293 ff. BGB zu setzen (entsprechend wurde in dem rechtskräftigen Urteil des Ausgangsrechtsstreits festgestellt, dass sich die [hiesige] Klägerin hinsichtlich der Rücknahme des Fahrzeugs im Annahmeverzug befindet). Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 293 BGB kann nur ein Gläubiger in Annahmeverzug kommen. Es ist dogmatisch ausgeschlossen, Gläubiger zu sein, ohne einen Anspruch zu haben (vgl. Martens in: Erman, BGB, 16. Aufl. 2020, § 241, Rn. 5; Bachmann in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2019, § 241, Rn. 5). § 241 Abs. 1 S. 1 BGB bestimmt ausdrücklich, dass der Gläubiger berechtigt ist, eine Leistung vom Schuldner einzufordern. Ginge man – anders als die Kammer – davon aus, der Schädiger (hier die Klägerin) könne in Annahmeverzug gesetzt werden, ohne dass ihm ein Herausgabeanspruch zustünde, würde er überdies wegen § 756 Abs. 1 ZPO insoweit rechtlos gestellt, wenn im Urteil Annahmeverzug festgestellt würde. Weder bei freiwilliger Erfüllung, noch bei zwangsweiser Vollstreckung würde er den Erhalt des Vorteils durchsetzen können, wenn man ihm einen Herausgabeanspruch versagte. Das wäre mit dem aus Art. 19 Abs. 4 GG abzuleitenden Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz unvereinbar.

35

Unter Anwendung der vorstehenden Grundsätze auf den Streitfall stand der Klägerin gegen den Beklagten ein Anspruch auf Herausgabe und Übereignung des streitgegenständlichen Sxxxxx Oxxxxxxnach § 255 BGB analog zu.

36

Durch das rechtskräftige Urteil des Landgerichts Kleve vom 10.05.2019 – 3 O 250/18 steht zwischen den Parteien bindend fest, dass die vom Beklagten erlittenen Nachteile 420,- € nebst Zinsen betragen. Diese hat die Klägerin unstreitig vollständig erfüllt. Der streitbefangene Pkw ist der aus dem schädigenden Ereignis vom Beklagten erlangte Vorteil. Dass dessen Wert betragsmäßig den von der Klägerin ausgeglichenen Betrag übersteigt, vermag daran nichts zu ändern. Durch das rechtskräftige Urteil vom 10.05.2019 steht - auch wenn es vorliegend im Widerspruch zur Lebenswirklichkeit steht - bindend fest, dass der erlittene Nachteil des Beklagten größer ist als der Wert des herauszugebenden Vorteils. Andernfalls hätte es an einem Schaden gefehlt und wäre seine Klage insgesamt abzuweisen gewesen. Auch der Umstand, dass die Klage nur deswegen nicht abgewiesen worden sein sollte, weil die Parteien es in jenem Prozess möglichenfalls versäumt haben, zum aktuellen Wert des Fahrzeugs vorzutragen, mag daran nichts zu ändern. Daher kommt es auch nicht in Betracht, der Klägerin den Anspruch wegen des (deutlichen) Missverhältnisses zwischen auszugleichendem Nachteil (420,- €) und herauszugebendem Vorteil (5.500,- €) unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) zu versagen. Dadurch würde die Rechtskraft des Urteils vom 10.05.2019 untergraben. Das käme aber allenfalls analog § 826 BGB bei Titeln in Betracht, die sich der Gläubiger erschlichen hat, um den Schuldner vorsätzlich sittenwidrig zu schädigen. Das Urteil vom 10.05.2019 hat aber der Beklagte erwirkt, nicht die Klägerin. Er hat es auch trotz des Ergebnisses rechtskräftig werden lassen und keine Berufung eingelegt, obgleich ihm das möglich gewesen wäre und er in der Berufungsinstanz auch seine Schadensberechnung noch hätte ändern können. So wäre es dem Beklagten möglich gewesen, vom großen zum kleinen Schadensersatz überzugehen. Dieser Wechsel der Schadensberechnung hätte seine Herausgabepflicht entfallen lassen. Dass er das unterlassen hat, kann er nicht der Klägerin anlasten.

37

Der Anspruch ist auch nicht deswegen ausgeschlossen, weil die Klägerin dem Beklagten die titulierten Beträge freiwillig gezahlt hat, ohne dass er aus dem erstrittenen Urteil zu vollstrecken versucht hätte. Ansprüche aus § 255 BGB sind allein von der Erfüllung der dem Schädiger obliegenden Verpflichtungen durch diesen abhängig, nicht davon, dass der Geschädigte diese gegen den Schädiger durch Zwangsvollstreckungsmaßnahmen durchgesetzt hat. Es gibt keinen Grund, dies bei der analogen Anwendung der Vorschrift anders zu handhaben. Es wäre unbillig, den Titelschuldner zu zwingen, Zwangsvollstreckungsmaßnahmen hinnehmen zu müssen, um Rechtsnachteile durch eine freiwillige Leistung zu vermeiden, obgleich eine solche gegenüber der staatlichen Zwangsvollstreckung regelmäßig für alle Beteiligten Zeit und Kosten erspart und staatliche Ressourcen schont. Dem steht nicht entgegen, dass es einem Titelgläubiger freisteht, ob er aus einem Urteil vollstreckt. Es unterliegt zwar seiner freien Disposition, ob er Vollstreckungsmaßnahmen ergreift. Die aus der Rechtskraft eines Urteils folgenden materiellen Rechtskraftwirkungen entziehen sich aber seiner Disposition. Im Übrigen: Zwar überlässt die Vorschrift des § 255 BGB dem Gläubiger die Entscheidung darüber, ob er den Schädiger in Anspruch nimmt (BGH, Urteil vom 15. 4. 2010 - IX ZR 223/07 = NJW 2010, 1961, 1964, Rn. 34; Oetker in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2019, § 255 Rn. 1). Nimmt aber der Gläubiger den Schädiger in Anspruch - wie hier der Beklagte die Klägerin auf Schadensersatz - greift § 255 BGB (bzw. hier in analoger Anwendung).

38

Eine Versagung des Herausgabeanspruchs ist auch nicht nach § 242 BGB geboten, weil die Klägerin den Beklagten vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat. Der Gesetzgeber hat eine Abstufung des Umfangs der Schadensersatzpflicht je nach der Art oder dem Grade des Verschuldens des Schädigers bewusst abgelehnt, weil die Hereinziehung moralisierender oder strafrechtlicher Gesichtspunkte, worauf jene Abstufung beruht, bei der Bestimmung der zivilrechtlichen Folgen unerlaubten, widerrechtlichen Verhaltens durchaus ferngehalten werden muss (Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches, Band 2, S. 17/18). Dementsprechend ist die uneingeschränkte Anwendung der Grundsätze des Vorteilsausgleichs auf Ansprüche aus § 826 BGB höchstrichterlich ausdrücklich anerkannt (BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 = NJW 2020, 1962, 1970, Rn. 64 - 67).

39

Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Urteil des BGH vom 20.07.2021 – VI ZR 575/20 (= ZIP 2021, 1922, 1925, Rn. 29). Zwar wird dort ausgeführt, es habe kein Anspruch auf Übereignung des Fahrzeuges bestanden. Dort war aber – anders als hier – der Anspruch des Geschädigten weder rechtskräftig festgestellt, noch hatte der Schädiger dessen Nachteile ausgeglichen. Das zeigt sich an der Rn. 30 des Urteils:

40

„Maßgeblicher Zeitpunkt für die Berechnung des konkreten Schadens im Schadensersatzprozess und damit auch der anzurechnenden Vorteile ist – sofern der Schuldner nicht bereits vorher seine Ersatzpflicht erfüllt – grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in einer Tatsacheninstanz […]. Zu diesem Zeitpunkt bestand der nach den o. g. Grundsätzen anzurechnende Vorteil in dem durch den Weiterverkauf des Fahrzeugs erzielten marktgerechten Verkaufserlös. In diesem Verkaufserlös setzt sich der anzurechnende Vorteil aus dem Fahrzeugerwerb fort.“

41

Die Zeitpunkte der Rechtskraft des Urteils und der Erfüllung des Schadensersatzanspruchs sind maßgebliche Zäsuren. So ist der Geschädigte nur bis zur letzten mündlichen Verhandlung in einer Tatsacheninstanz berechtigt, seine Schadensberechnung zu ändern, danach nicht mehr (BGH, Urteil vom 25.09.2007 – X ZR 60/06 = NJW 2008, 373, 374/375). Das gleiche gilt nach Erfüllung des Anspruchs. Dementsprechend kann der Beklagte vorliegend seine Herausgabepflicht in Bezug auf das Kfz nicht mehr durch einen Wechsel der Schadensberechnung entfallen lassen. Dem steht zum einen die Rechtskraft des Urteils vom 10.05.2019 entgegen und zum anderen die bereits erfolgte Erfüllung des titulierten Anspruchs durch die Klägerin. Jedenfalls nach Eintritt der Bindung des Geschädigten an die von ihm gewählte Schadensberechnungsmethode und vollständigem Ausgleich dieses Anspruchs entsteht daher der Herausgabeanspruch des Schädigers analog § 255 BGB.

42

bb.)

43

Die Herausgabe des Fahrzeuges ist dem Beklagten gemäß § 275 Abs. 1 BGB subjektiv unmöglich, weil er jenes an die Firma X übereignet hat. Dass sich die Rechtskraft eines Herausgabeurteils nach § 325 Abs. 1 ZPO auch auf die Firma X erstrecken würde, weil sie das streitbefangene Kfz nach Rechtshängigkeit der Herausgabeklage erworben hat, ist unerheblich. Das ändert nichts daran, dass dem Beklagten die Herausgabe im Sinne von § 275 Abs. 1 BGB subjektiv unmöglich ist.

44

Der Beklagte hat die 5.500,- € Kaufpreis aufgrund des Verkaufs und der Übereignung des Autos an die Firma X2 erlangt.

45

3.)

46

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

47

4.)

48

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

49

5.)

50

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen. Das Landgericht Baden-Baden hat, anders als die Kammer, in einem Berufungsurteil vom 03.08.2021 – 3 S 7/21 einen Herausgabeanspruch auf den ungleichartigen Vorteil im schadensersatzrechtlichen Vorteilsausgleich aus Rechtsgründen verneint.

51

6.)

52

Die Abänderung des erstinstanzlichen Streitwerts erfolgt gemäß § 63 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GKG von Amts wegen. Der Streitwert erster Instanz ist gemäß § 48 Abs. 1 S. 1 GKG, § 6 S. 1 ZPO mit dem Verkehrswert des herausverlangten Automobils anzusetzen. Dieser beträgt, wie man aus dem im Laufe des Rechtsstreits erfolgten Verkauf des Fahrzeugs ersehen kann, 5.500,- €. Der Kaufpreis einer Sache indiziert regelmäßig deren Verkehrswert, wenn – wie vorliegend – keine Anhaltspunkte für Manipulationen ersichtlich sind (Kurpat in: Schneider/Herget, Streitwertkommentar, 14. Aufl. 2015, Rn. 5714, m.w.N.).

53

Gemäß § 47 GKG entspricht vorliegend der Streitwert des Berufungsverfahrens dem erster Instanz. Eine Werterhöhung durch die Anschlussberufung ist nicht geboten, weil der ursprüngliche Antrag auf Herausgabe und der spätere Antrag auf Erlangung des Surrogats wirtschaftlich identisch sind.

54

Rechtsbehelfsbelehrung:

55

Gegen die Streitwertfestsetzung ist die Beschwerde an das Landgericht Kleve statthaft, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,- € übersteigt. Die Beschwerde ist spätestens innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Landgericht Kleve, Schloßberg 1 (Schwanenburg), 47533 Kleve, schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Sie kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichtes abgegeben werden.

56

Hinweis zum elektronischen Rechtsverkehr:

57

Die Einlegung ist auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die elektronische Poststelle des Gerichts möglich. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a ZPO nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (BGBl. 2017 I, S. 3803) eingereicht werden.