Tatbestand:

Mit der Klage macht der Kläger Vorschusskosten für die Mangelbeseitigung an einer gepflasterten Pool-Anlage mit Überdachung in der Außenanlage seiner Immobilie N.-straße geltend. Die Beklagte macht widerklagend noch ausstehenden Werklohn geltend.

Der Kläger beauftragte die Beklagte im Frühjahr 2014. Unter anderem sollte die Beklagte einen Terrassenbelag aus Basaltsteinen auf einer Fläche von ca. 50 m² im Bereich des Außenschwimmbeckens erstellen.

Unter dem 01.12.2014 rechnete die Beklagte ihre Arbeiten mit einem Schlussbetrag i.H.v. 6.570,34 € ab (Anl. B3, Bl. 38 d.A.).

Nach Fertigstellung der Arbeiten entstand Streit über die Qualität derselben. Eine zur Nachbesserung gesetzte Frist endete am 03.12.2014 (Anl. B1, Bl. 36 d.A.).

Nachdem keine Zahlung erfolgte, mahnte die Beklagte den Kläger unter dem 08.01.2015 unter Fristsetzung bis zum 16.01.2015 an.

Der Kläger leitete sodann ein selbstständiges Beweisverfahren vor dem AG Rheinberg, Az. 11 H 5/14, ein. Der in diesem Verfahren beauftragte Sachverständige S. bestätigte in seinem Gutachten vom 29.06.2015 Mängel an den Arbeiten der Beklagten nur zum Teil und ermittelte Kosten für die Mangelbeseitigung i.H.v. 2.200,00 € brutto. Der Sachverständige war von der IHK vorgeschlagen worden, nachdem die Beklagte gegen den ersten Vorschlag der IHK, dem Sachverständigen M., remonstriert hatte.

Hierauf ließ der Kläger die Arbeiten erneut durch den zuvor von der IHK vorgeschlagenen Sachverständigen M. begutachten, der letztlich in seinem Gutachten vom 28.09.2015 (Bl. 7 d.A.) zu dem Ergebnis kam, dass eine Komplettsanierung des Fliesenbelags mit einem Mängelbeseitigungsaufwand von 10.634,56 € netto erforderlich sei (Bl. 17 d.A.). Wegen der gesamten Gefällesituation sei ein Wasserablauf nicht gewährleistet (Bl. 16 d.A.).

Die Beklagte war nur zur Mangelbeseitigung in dem Umfang bereit, wie sie sich aus dem selbstständigen Beweisverfahren ergaben und bot dem Kläger mit anwaltlichem Schreiben vom 08.12.2015 die Mangelbeseitigung witterungsbedingt bis zum 31.05.2016 an (Anl. B5, Bl. 40 d.A.). Gleichzeitig forderte sie den Kläger auf, den Differenzbetrag in Höhe von 4.370,34 € zu zahlen. Der Kläger setzte daraufhin eine Nachfrist bis zum 15.03.2016 (Anl. B6, Bl. 41 d.A.).

Unter dem 05.03.2016 bat die Beklagte wegen der Witterungsverhältnisse um eine Fristverlängerung bis zum 15.04.2016 (Anl. B7, Bl. 42 d.A.) und teilte sodann mit Schreiben vom 09.03.2016 mit, dass sie am 14.03.2016 mit den Arbeiten beginnen könne (Anl. B8, Bl. 43 d.A.). Damit erklärte sich der Kläger einverstanden (Anl. B9, Bl. 44 d.A.). Im Rahmen der Mängelbeseitigung erneuerte sie Fugen an losen Platten und besserte den Randstein nach. Nach Fertigstellung der Arbeiten am 01.04.2016 erklärte der Kläger mit Schreiben vom 06.04.2016, dass er nicht von einer mangelfreien Erbringung der Arbeiten ausgehe (Anl. B11, Bl. 46 d.A.)

Der Kläger behauptet, die Basaltplatten würden im überdachten Bereich des Poolhauses eine starke Verfärbung aufweisen, außerdem seien einige der Platten lose.

Auch würden Bewegungsfugen fehlen. Der Wasserablauf im Bereich des Poolhauses sei aufgrund des fehlerhaften Gefälles nicht gewährleistet. Die Randsteine seien auf einer Länge von 12,35 m auch nach Nachbesserung noch zu tief bzw. seien erneut abgesackt. Zuletzt seien die Fugenmörtelüberstände nur schwer oder gar nicht zu entfernen.

Der Kläger ist der Ansicht, der Beklagten stünde aus dem ursprünglichen Auftrag noch ein Betrag i.H.v. 4.370,34 € (Rechnungsbetrag abzgl. Mangelbeseitigungskosten nach dem Sachverständigengutachten S.) zu, welcher von den Mangelbeseitigungskosten i.H.v. 10.634,56 € abzuziehen sei.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 6.264,22 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend beantragt sie,

1. 20

   den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 6.060,34 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit der Widerklage zu zahlen,

2. 21

   den Kläger weiter zu verurteilen, an die Beklagte Zinsen in Höhe von 86,67 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit der Widerklage zu zahlen,

Der Kläger beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, der Kläger könne mit den Einwänden gegen den Sachverständigen S. und dessen Gutachten nicht mehr gehört werden, da er diese im selbstständigen Beweisverfahren nicht vorgebracht habe.

Nachdem die Beklagte die Platten - unstreitig - im März 2016 aus Kulanz ein zweites Mal verlegt hatte, habe der Kläger die Mitarbeiter der Beklagte nach erneuter Mängelrüge des Grundstücks verwiesen, sodass eine Nachbesserung nicht mehr möglich gewesen sei. Der Kläger sei zudem über die frisch abgebundenen Platten gelaufen und habe dadurch das Wackeln verursacht.

Die Beklagte habe den Kläger auch zu Dehnungsfugen geraten, ebenso wie zu einer notwendigen Entwässerungsrinne und ihn über die Risiken einer Nichtverwendung aufgeklärt.

Die Beseitigung der Fugmörtelüberstände könne mit einem Aufwand von 450,00 € erfolgen. Für drei fehlerhafte Kreuzfugenversätze sei ein Abzug von 60,00 € zu machen.

Nach Abzug von 450,00 € und 60,00 € stünde der Beklagten noch ein Restwerklohn in der widerklagend geltend gemachten Höhe zu. Ein Zurückbehaltungsrecht des Klägers habe nur für denjenigen Teil bestanden, der nachgewiesenermaßen mangelhaft sei. Insofern seien die Positionen zu berücksichtigen, die die Beklagte selbst in Abzug bringe sowie die im Beweisverfahren ermittelten Kosten von 2.200,00 €, so dass sich ein Betrag i.H.v. 2.710,00 € ergebe, der hinsichtlich eines Zurückbehaltungsrechts mit dem doppelten Wert i.H.v. 5.420,00 € anzusetzen sei. Für die Differenz zur Werklohnforderung i.H.v. 1.150,34 € schulde die Klägerin zudem Zinsen ab dem 11.01.2015 i.H.v. 88,67 €.

Die Klage ist am 07.09.2016 zugestellt worden. Die Kammer hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens sowie durch Vernehmung der Zeugen D. und K.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen A. (Bl. 292 d.A.) sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14.01.2020 (Bl. 411 d.A.) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die zulässige Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Vorschussanspruch in Höhe von 1.070,57 € aus §§ 631, 634 Nr. 2, 637 Abs. 3, 1 BGB.

Nach § 637 Abs. 3, 1 BGB kann der Besteller wegen eines Mangels nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung gesetzten Frist für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.

1.

Die von der Beklagten erbrachten Arbeiten sind auch nach erfolgter Neuverlegung der Basaltsteinplatten insofern mangelhaft i.S.d. § 634 BGB, als dass die Platten in dem überdachten Bereich des Pool-Hauses durch einen Epoxidharzfilm bedingte Verfärbungen aufweisen und einige der Platten lose sind. Zudem weisen drei Kreuzfugenversätze unstreitig einen geringfügigen optischen Mangel auf.

Dies steht nach durchgeführter Beweisaufnahme fest aufgrund der Feststellungen des Sachverständigen A., denen sich die Kammer vollumfänglich anschließt.

Der Sachverständige kommt in seinem Gutachten zu dem Ergebnis, dass die Verfärbungen der Platten durch einen sog. Epoxidharzfilm entstehen, der durch das Einwaschen der Verfugungsmasse auf den Platten verteilt wird und sich dort, wo die Platten wegen der Überdachung nicht der Witterung ausgesetzt sind, nicht im Laufe der Zeit verflüchtigt, sondern vielmehr als Verfärbung auf den Platten sichtbar wird. Eine Reinigung sei bereits 24 Stunden nach Verlegung möglich, da dann der Zementuntergrund weitgehend abgebunden habe. In der Regel solle die Reinigung 1 bis 2 Tage nach der Verlegung erfolgen. Es sei in Fachkreisen bekannt, dass es bei der Verwendung von Epoxidharz zu Verfärbungen kommen könne. Eine Reinigung zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung jedenfalls koste mehr als das gesamte Produkt.

Nach den nachvollziehbaren und schlüssigen Erwägungen des Sachverständigen sowohl in seinem Gutachten als auch durch mündliche Erläuterung steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Beklagte die Platten nicht ordnungsgemäß gereinigt hat und dadurch bedingt die von dem Kläger behaupteten Verfärbungen eingetreten sind. Der Sachverständige ging bei der Begutachtung von einer zutreffenden Tatsachengrundlage aus und setzte sich mit den Einwendungen der Parteien umfassend auseinander.

Der Sachverständige A. kommt in seinem Gutachten zudem zu dem Ergebnis, dass der Zement nicht mit ausreichend Wasser abgebunden habe und daher nicht stabil sei, was das Wackeln und Kippeln der Platten verursache. Auch dies stellt einen Mangel dar.

2.

Der Kläger ist auch nicht an die Feststellungen des Sachverständigen S. in dem selbstständigen Beweisverfahren gebunden.

Gemäß § 492 Abs. 1 ZPO folgt die Beweisaufnahme im selbstständigen Beweisverfahren denselben Grundsätzen wie diejenige im Klageverfahren. Gemäß § 493 Abs. 1 ZPO ist diese Beweisaufnahme im Klageverfahren verwertbar. Es soll eine Wiederholung oder Fortsetzung der Beweisaufnahme grundsätzlich vermieden werden. Dennoch ist eine Fortsetzung oder Wiederholung der Beweisaufnahme möglich, wenn sie u.a. ergänzungsbedürftig scheint (Zöller/Herget, ZPO, 31. Aufl., § 493 Rn. 2).

Von einer solchen Ergänzungsbedürftigkeit ist vorliegend auszugehen.

In der Sache hat der Kläger durch das weitere Gutachten des Sachverständigen M. konkrete Anhaltspunkte vorgetragen, die eine Ergänzung erforderlich machen. Einer weiteren Beweisaufnahme steht daher nicht entgegen, dass der Kläger im Rahmen des Beweisverfahrens die im Klageverfahren vorgebrachten Einwände nicht konkret geltend gemacht hat. Zudem war eine neue Begutachtung bzw. eine Ergänzung geboten, da seitens der Beklagten vorgetragen worden ist, die Mängel seien zwischenzeitlich beseitigt worden.

3.

Eine weitere angemessene Nachfristsetzung durch den Kläger war gemäß § 637 Abs. 2 S. 2 BGB entbehrlich. Denn die Nacherfüllung war fehlgeschlagen und überdies dem Kläger eine weitere Fristsetzung auch nicht zumutbar.

Der Kläger hat der Beklagten zwar mehrfach ausdrücklich eine Frist zur Nachbesserung gesetzt, die von der Beklagten wegen der Witterungsverhältnisse nicht einzuhalten war. Nach Abschluss der Nachbesserungsarbeiten am 01.04.2016 lehnte der Kläger dann eine weitere Nachbesserung wegen noch immer vorhandener Mängel ab, ohne nochmals eine Frist gesetzt zu haben. Ein Hausverbot, wie von der Beklagten behauptet, hat der Kläger gegenüber den Mitarbeitern der Beklagten hingegen nicht erteilt. Dies steht zur Überzeugung der Kammer fest aufgrund der glaubhaften Aussagen der Zeugen D. und K..

Die Zeugen gaben übereinstimmend an, nach Ansicht des Klägers seien einzelne Platten wackelig gewesen und ihm habe nicht gefallen, dass darauf Flecken zu sehen gewesen seien, nachdem die Mitarbeiter der Beklagten die Platten aus Kulanz bereits ein zweites Mal verlegt hatten. Der Kläger habe nicht genau präzisieren können, was er gewollt habe und keine Nachbesserung durch die Beklagte mehr gewünscht. Ein Hausverbot habe er den Mitarbeitern der Beklagten nicht erteilt. Er sei zwar deutlich, aber stets sachlich geblieben.

Nach den Zeugenaussagen steht fest, dass der Kläger der Beklagten die Mängel angezeigt hat. Denn er hat auf die Verfärbungen und das Wackeln der Platten hingewiesen und sein Missfallen diesbezüglich ausgedrückt. Dabei ist nicht erforderlich, dass der Kläger den Mitarbeitern der Beklagten im Einzelnen aufzeigt, was genau ihm jeweils nicht gefiel. Es reichte vielmehr, dass er als Laie gegenüber den Fachleuten der Beklagten zum Ausdruck gebracht hat, die „Flecken“ und das „Wackeln“ würden ihm nicht gefallen.

Die Aussagen der Zeugen D. und K. sind glaubhaft. Die Zeugen schilderten das Geschehen übereinstimmend und widerspruchsfrei. Dabei spricht besonders für die Glaubwürdigkeit der Zeugen, dass sie als Mitarbeiter der Beklagten ohne besondere Belastungstendenz auch zuungunsten der Beklagten ausgesagt haben, ein Hausverbot sei ihnen nicht erteilt worden.

Der Beklagten war auch eine Nachbesserung im Einzelnen möglich. Die Beklagte hat die Platten unstreitig nicht gereinigt. Dies war ihr jedoch, die glaubhaften Angaben des Sachverständigen zugrunde gelegt, ohne weiteres möglich. Denn nach den glaubhaften Angaben des Sachverständigen A. sei eine Reinigung der Platten bereits nach 24 Stunden möglich und nach 1 bis 2 Tagen üblich. Das Problem der Verfärbungen sei in Fachkreisen bekannt.

Auch wenn es sich lediglich um den ersten Nachbesserungsversuch handelte, so war eine Nachfristsetzung für den Kläger angesichts der Umstände jedenfalls unzumutbar. Denn dieser durfte davon ausgehen, dass die Beklagte die Arbeiten nunmehr entsprechend den in Fachkreisen anerkannten Gepflogenheiten durchführt und insbesondere auch eine Reinigung des Bodenbelags vornimmt.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist zudem die Behauptung der Beklagten, der Kläger sei über die Platten gelaufen und habe dadurch das Wackeln selbst verursacht, widerlegt. Denn der Zeuge K. habe nach seinen Angaben nicht selbst sehen können, dass der Kläger darüber gelaufen sei.

Nach den glaubhaften Ausführungen des Sachverständigen A. sei zudem ein Begehen der Platten bereits nach 24 Stunden möglich, da dann der Zement bereits abgebunden habe. Der Sachverständige führte zudem das Wackeln auf eine mangelhafte Ausführung der Zement-Unterschicht zurück.

Damit steht nicht mit der erforderlichen Sicherheit fest, dass das Wackeln durch den Kläger selbst verursacht worden ist.

4.

Soweit der Kläger wegen weiterer geltend gemachter Mangelbeseitigungsarbeiten Vorschuss verlangt, war die Klage hingegen abzuweisen.

Den Ausführungen des Sachverständigen A. folgend, fehlten zwar des Weiteren Bewegungsfugen im Plattenbelag und auch das Gefälle war nicht sach- und fachgerecht ausgeführt.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht jedoch aufgrund der glaubhaften Aussagen der Zeugen D. und K. fest, dass der Kläger selbst die Verwendung von Dehnungsfugen sowie den Einbau einer Entwässerungslinie und alternativ eines stärkeren Gefälles nicht gewollt hat. Dass die Beklagte ohne Dehnungsfugen gearbeitet und das Gefälle nicht nach den anerkannten Regeln der Technik angelegt und damit mangelhaft gearbeitet hat, in insofern unbeachtlich, da dies zur Überzeugung der Kammer ausdrücklich auf den Wunsch des Klägers hin geschah. Auf die Folgen einer solchen Ausführungsweise haben die Mitarbeiter der Beklagten den Kläger ausdrücklich hingewiesen.

Denn der Kläger selbst gab im Rahmen seiner informatorischen Anhörung an, dass er sich bewusst gewesen sei, dass das übliche Gefälle von 2 % nicht seinen Wünschen entsprechen würde. Die Zeugen D. und K. bekundeten übereinstimmen und glaubhaft, dass der Kläger eine Entwässerungsrinne und alternativ ein mindestens zweiprozentiges Gefälle ablehnte. Insbesondere der Zeuge D. sagte weiter aus, er habe dann den Kläger auf die Folgen eines geringeren Gefälles hingewiesen. Auch in Bezug auf das von dem Kläger gewünschte Fugenmaterial habe er auf die mangelnde Tauglichkeit hingewiesen, denn das Material weise häufig Risse auf.

5.

Nach den vorstehenden Ausführungen steht dem Kläger ein Vorschussanspruch wegen erforderlicher Mangelbeseitigungskosten dem Grunde nach zu. Der Kläger kann jedoch nur in Höhe von 1.070,57 € Vorschuss verlangen.

Nach den Angaben des Sachverständigen A. ist zur Mangelbeseitigung ein Rückbau der gesamten Anlage erforderlich. Den Ausführungen des Sachverständigen A. folgend ergeben sich Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 6.957,16 € netto. Da der Kläger jedoch wie bereits dargelegt die Kosten für die Entwässerung sowie die Dehnungsfugen sowieso hätte tragen müssen, sind diese in Höhe von 120,00 € pro laufendem Meter für die Drainage, insgesamt also 720,00 €, sowie in Höhe von 244,80 € für die Silikonfugen abzuziehen.

Es ergeben sich daher voraussichtliche Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 5.992,36 € netto (7.130,91 € brutto). Der Vorschussanspruch umfasst auch die Mehrwertsteuer (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl. 2015, Rn. 2114).

Hierauf lässt sich der Kläger den restlichen Werklohn der Beklagten in Höhe von 4.370,34 € anrechnen. Darüber hinaus sind weitere 1.690,00 € von dem Vorschussanspruch in Abzug zu bringen.

Denn der Beklagten steht insgesamt ein Werklohn in Höhe der geltend gemachten 6.060,34 € zu. Dies ist trotz der im bereits festgestellten Umfang mangelhaften Leistung der Beklagten der Fall. Denn andernfalls wäre die Beklagte mit dem Vorschussanspruch des Klägers doppelt belastet.

Der Werklohnanspruch ist auch fällig. Denn das Vertragsverhältnis ist mittlerweile in ein reines Abrechnungsverhältnis gewandelt worden. Die Parteien sind sich vorliegend darüber einig, dass aus dem ursprünglichen Auftrag keine weiteren Arbeiten der Beklagten mehr ausstehen. Dem steht nicht entgegen, dass die unter dem 01.12.2014 erstellte Rechnung als Abschlagsrechnung bezeichnet wird. Denn aus dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien folgt, dass im Dezember 2014 bereits die von der Beklagten geschuldeten Arbeiten erstmals vollständig durchgeführt worden waren. Im Folgenden ging es maßgeblich um Mangelbeseitigungsarbeiten. Auch hier steht zwischen den Parteien fest, dass diese nunmehr nicht mehr durch die Beklagte, sondern durch einen Dritten erbracht werden sollen. Im übrigen gehen beide Parteien übereinstimmend davon aus, dass die Beklagte mit der „Abschlagrechnung“ den gesamten ihr ggf. noch zustehenden Werklohn- in der Höhe unstreitig - abgerechnet hat.

6.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB.

II.

Die Widerklage ist zwar zulässig, aber unbegründet.

1.

Wie sich bereits aus den Ausführungen zur Klageforderung ergibt, ist die fällige Werklohnforderung bereits durch Anrechnung auf den Vorschussanspruch des Klägers vollständig abgegolten.

2.

Ein Anspruch auf Zinsen in der mit dem Antrag zu 2.) geltend gemachten Höhe besteht nicht. Denn wegen der festgestellten Mängel bestand ein Zurückbehaltungsrecht des Klägers in Höhe eines Betrages, der jedenfalls die Werklohnforderung erreicht.

3.

Dem Antrag zu 3.) war aus den oben genannten Gründen ebenfalls nicht stattzugeben.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

- Streitwert: bis 13.000,00 € -

Rechtsbehelfsbelehrung:

Gegen die Streitwertfestsetzung ist die Beschwerde an das Landgericht Kleve statthaft, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 EUR übersteigt oder das Landgericht die Beschwerde zugelassen hat. Die Beschwerde ist spätestens innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Landgericht Kleve, Schloßberg 1 (Schwanenburg), 47533 Kleve, schriftlich in deutscher Sprache oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Die Beschwerde kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichtes abgegeben werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann die Beschwerde noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Hinweis zum elektronischen Rechtsverkehr:

Die Einlegung ist auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die elektronische Poststelle des Gerichts möglich. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a ZPO nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (BGBl. 2017 I, S. 3803) eingereicht werden.