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Tatbestand

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Der Kläger schloss mit der Beklagten den Darlehensvertrag Nr. 00000 vom 28./30.10.2009 zur Finanzierung einer Fotovoltaikanlage auf dem Dach des Bürogebäudes mit der Anschrift C-weg 1 im Xantener Ortsteil Birten. Es handelte sich dabei um ein KfW-Förderdarlehen des Programms „Erneuerbare Energien-Standard“. Wegen weiterer Einzelheiten der vertraglichen Vereinbarungen der Parteien wird auf den schriftlichen Darlehensvertrag vom 28./30.10.2009 (Anlage K1 zur Klageschrift = Bl. 7-19 GA) verwiesen. Eine Widerrufsbelehrung wurde nicht erteilt. Im Rahmen der Antragstellung der KfW-Fördermittel hatte der Kläger angegeben, dass es sich bei ihm „um ein eigenständiges Unternehmen ohne Verflechtungen mit anderen Unternehmen handelt“ und dass die „KMU-Definition“ der KfW erfüllt werde. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die „Vereinfachte Selbsterklärung […] zur Einhaltung der KMU-Definition“ des Klägers vom 02.10.2009 (Anlage B3 zum Schriftsatz vom 17.10.2009 = Bl. 79 GA) verwiesen. Der Kläger meldete beim Gewerbeamt Xanten wegen des Betriebs der Fotovoltaikanlage ein Gewerbe an. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Gewerbeanmeldung vom 16.10.2009 (Anlage K17 zum Schriftsatz vom 18.11.2016 = Bl. 150 GA) Bezug genommen. Der Kläger verbraucht den Strom, den die Fotovoltaikanlage, die eine Nennleistung von 97,2 kWp aufweist, erzeugt hat, nicht selbst, sondern speist ihn vollständig ins öffentliche Stromnetz ein. Dafür erhält er Einspeisevergütungen zuzüglich Umsatzsteuer. Einkommensteuerlich erzielt er gewerbliche Einkünfte. Das Gebäude, auf dem die Fotovoltaikanlage installiert wurde, steht im Eigentum des Klägers. Er hat es an die XU GmbH & Co. KG vermietet, deren Geschäftsführer er ist. Diese wiederum hat mit dem Kläger am 18.12.2009 eine Vereinbarung geschlossen, in dem ihm die Dachnutzung gestattet wurde. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den schriftlichen Vertrag vom 18.12.2009 (Anlage K18 zum Schriftsatz vom 22.11.2016 = Bl. 152 GA) verwiesen. Mit Schreiben vom 16.04.2015 erklärte der Kläger, vertreten durch seine jetzigen Prozessbevollmächtigten den Widerruf des Darlehens. Zu diesen Zeitpunkt valutierte das Darlehen noch mit 128.250,- €. Die Beklagte wies den Widerruf mit Schreiben vom 24.04.2015 als unberechtigt zurück und teilte mit, dass nach den Vertragsbedingungen die Möglichkeit einer Sondertilgung bestehe. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 24.04.2015 (Anlage K3 zur Klageschrift = Bl. 24 GA) verwiesen. Nach der Erklärung des Widerrufs zahlte der Kläger noch eine Quartalsrate in Höhe von 7.567,59 € und löste dann am 10.07.2016 das Darlehen durch Zahlung von 121.586,06 € vollständig ab. Eine Vorfälligkeitsentschädigung wurde ihm nicht in Rechnung gestellt. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.

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Der Kläger trägt vor:

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Er habe den Darlehensvertrag noch widerrufen können, weil er nicht über sein Widerrufsrecht belehrt worden sei. Er habe das Darlehen als Verbraucher aufgenommen. Die Fotovoltaikanlage diene nur der privaten Vermögensverwaltung, eine büromäßige Organisation sei zu ihrem Betriebe nicht erforderlich. Die Anlage werde nur einmal jährlich von ihm selbst gereinigt, was etwa 10 Stunden dauere. Außer der Steuererklärung seien weitere Tätigkeiten nicht nötig. Er habe die Anlage noch nie warten oder reparieren lassen. Er erziele mit der Anlage Einkünfte zwischen 16.630,- € und 19.437,- € jährlich. Aus seiner Gewerbeanmeldung ergebe sich nichts anderes, weil diese nur aus steuerlichen Gründen erfolgt sei. Andernfalls sei es nicht möglich gewesen, die Vorsteuer für den Kaufpreis der Fotovoltaikanlage abzuziehen. Auch aus der „KMU-Selbsterklärung“ könne man nichts herleiten, weil diese von der KfW vorformuliert sei. Wegen des erklärten Widerrufs könne er den klageweise geltendgemachten Betrag von der Beklagten verlangen. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf Seite 5 und 6 der Klageschrift (= Bl. 5-6 GA) verwiesen. Überdies könne er seine außergerichtlichen Anwaltskosten ersetzt verlangen.

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Der Kläger beantragt,

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1.

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 22.741,68 € nebst Zinsen in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vom 16.05.2015 bis zum 21.08.2016, sowie nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit dem 22.08.2016 zu zahlen;

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2.

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 3.006,42 € zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie wendet ein:

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Der Kläger habe das Darlehen nicht als Verbraucher, sondern als Unternehmer abgeschlossen, so dass ihm von vornherein kein Widerrufsrecht zugestanden habe. Durch seine „KMU-Selbstauskunft“ habe der Kläger beim Vertragsschluss zumindest erklärt, Unternehmer zu sein, woran er sich festhalten lassen müsse. Hilfsweise sei ein etwaiges Widerrufsrecht bei Ausübung verwirkt gewesen oder jedenfalls nach § 218 BGB durch die erhobene Verjährungseinrede unwirksam geworden. Jedenfalls könne von der Beklagten kein Nutzungsersatz in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verlangt werden. Von Nutzungen in dieser Höhe könne aber aufgrund des veränderten Zinsniveaus nicht mehr ausgegangen werden, die Beklagte habe mit dem vorliegenden KfW-Darlehen jedenfalls nur eine Bruttomarge von 0,525 % erzielt. Sie bestreite mit Nichtwissen, dass der Kläger seine vorgerichtlichen Anwaltskosten bereits bezahlt habe.

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Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die zulässige Klage ist unbegründet.

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Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von 22.741,68 € aus §§ 495 Abs. 1, 355, 357 Abs. 1 S. 1, 346 ff. BGB in der bis zum 10.06.2010 geltenden Fassung (nachfolgend: BGB a.F.) i.V.m. Art. 229 § 22 Abs. 2 EGBGB, Art. 229 § 32 Abs. 1 EGBGB, Art. 229 § 38 EGBGB.

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Der Kläger hat den Darlehensvertrag Nr. 00000 nicht wirksam widerrufen. Ihm stand kein Widerrufsrecht nach § 495 Abs. 1 BGB a.F. zu, weil der streitgegenständliche Darlehensvertrag Nr. 00000 kein Verbraucherdarlehen im Sinne von § 491 Abs. 1 BGB a.F. ist.

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Dies folgt zwar nicht daraus, dass es sich bei dem vorgenannten Darlehen um einen KfW-Förderkredit handelt. Anders als § 491 Abs. 2 Nr. 5 BGB in der seit dem 11.06.2010 geltenden Fassung schloss § 491 Abs. 2 Nr. 3 BGB a.F. nur für unmittelbar von einer öffentlich-rechtlichen Kreditanstalt gewährte Förderdarlehen die Anwendung des Verbraucherdarlehensrechts aus. Das streitgegenständliche Darlehen ist ein gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 KfW-Gesetz mittelbar über die Beklagte als Hausbank ausgereichter KfW-Förderkredit.

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Der Kläger hat den Darlehensvertrag aber nicht als Verbraucher im Sinne von § 13 BGB a.F., sondern als Unternehmer im Sinne von § 14 Abs. 1 BGB geschlossen. Bei Abschluss des Darlehensvertrages handelte er in Ausübung seiner gewerblichen Tätigkeit, weil er das Darlehen zur Finanzierung seiner Fotovoltaikanlage aufgenommen hat. Er betreibt die Fotovoltaikanlage gewerblich. Gewerbliche Tätigkeit im Sinne von § 14 Abs. 1 BGB setzt ein selbständiges und planmäßiges, auf eine gewisse Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen am Markt voraus, ohne dass es einer Gewinnerzielungsabsicht bedürfte (BGH, Urteil vom 29.03.2006, Az.: VIII ZR 173/05 = NJW 2006, 2250, 2251). Unerheblich ist, ob die gewerbliche Tätigkeit haupt- oder nebenberuflich ausgeübt wird (Palandt/ Ellenberger, 76. Aufl. 2017, § 14, Rn. 2). Die bloße Anlage eigenen Vermögens ist hingegen nur dann gewerblich im Sinne von § 14 Abs. 1 BGB, wenn der damit verbundene organisatorische und zeitliche Aufwand das Bild eines planmäßigen Geschäftsbetriebs vermittelt (so BGH, Urteil vom 23.10.2001, Az.: XI ZR 63/01 = NJW 2002, 368, 369). Maßgeblich ist dabei grundsätzlich nicht der innere Wille des Vertragschließenden, sondern die objektive Zweckrichtung des Rechtsgeschäfts (Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Aufl. 2017, § 13, Rn. 4). Allerdings kann sich ein Verbraucher, der gegenüber seinem Vertragspartner wahrheitswidrig als Unternehmer auftritt, nicht auf Verbraucherschutzvorschriften berufen (BGH, Urteil vom 22.12.2004, Az.: VIII ZR 91/04 = NJW 2005, 1045).

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Unter Anwendung der vorstehenden Grundsätze auf den Streitfall diente der Abschluss des Darlehensvertrages der gewerblichen Tätigkeit des Klägers. Die Fotovoltaikanlage dient unstreitig ausschließlich dem Zweck, Strom für die Einspeisung in das öffentliche Netz zu erzeugen, für die der Kläger Vergütungen nach dem EEG enthält. Dabei handelt es sich um eine gewerbliche Tätigkeit gegen Entgelt, nicht um eine bloße Vermögensverwaltung. Vermögensverwaltung zeichnet sich dadurch aus, dass Einkünfte aus der Nutzung vorhandenen Vermögens gezogen werden. Einkunftserzielung aus erzeugerischen Tätigkeiten („Produktion“) ist dagegen grundsätzlich gewerblich. Vorliegend erzeugt der Kläger mit seiner Fotovoltaikanlage fortlaufend Strom, auch wenn dies weitgehend automatisiert ablaufen mag. Dieser wird fortlaufend ins öffentliche Versorgungsnetz eingespeist, wofür der Kläger unstreitig Vergütungen zuzüglich der darin gemäß § 18 Abs. 2 EEG 2009/§ 23 Abs. 2 EEG 2017 grundsätzlich nicht enthaltenen Umsatzsteuer erhält. Umsatzsteuer in Rechnung stellen und vereinnahmen können nur Unternehmer im Sinne von § 2 Abs. 1 UStG. Unternehmer im Sinne des Umsatzsteuerrechts ist gemäß § 2 Abs. 1 S. 1 UStG nur, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Der umsatzsteuerliche Unternehmerbegriff stimmt regelmäßig mit dem bürgerlich-rechtlichen überein. Dass gemäß § 2 Abs. 1 S. 3 UStG keine Gewinnerzielungsabsicht erforderlich ist, steht der Vergleichbarkeit nicht entgegen. Auch die Unternehmereigenschaft im Sinne von § 14 Abs. 1 BGB erfordert gerade keine Gewinnerzielungsabsicht (BGH, Urteil vom 29.03.2006, Az.: VIII ZR 173/05 = NJW 2006, 2250, 2251). Unternehmerhandeln im Sinne von § 14 BGB liegt daher vor, wenn zur Umsatzsteuerpflicht optiert wird (BGH, Urteil vom 26.02.2016, Az.: V ZR 208/14, Rn. 29 = NZBau 2016, 428, 431; LG Kleve, Urteil vom 17.02.2016, Az.: 4 O 114/15 [Berufung beim OLG Düsseldorf anhängig unter dem Az.: I-6 U 88/16]; a.A.: OLG Stuttgart, Urteil vom 17.03.2010, Az.: 3 U 160/09, Juris-Rn. 28). Vorliegend hat der Kläger bei den Einspeisevergütungen zwar nicht nach § 9 UStG zur Umsatzsteuerpflicht optiert. Eine solche Option war aber auch gar nicht möglich, weil Umsätze aus Stromlieferungen ohnehin nicht nach § 4 UStG steuerbefreit sind. Sie sind vielmehr gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG stets steuerpflichtig, wenn sie von einem Unternehmer erzielt werden. Dies ist vorliegend der Fall. Der Kläger stellt Umsatzsteuer in Rechnung und zieht Vorsteuer ab. Überdies hat er ein Gewerbe nach § 14 GewO angemeldet und versteuert die Einspeisevergütungen als gewerbliche Einkünfte nach § 15 EStG. Zu berücksichtigen ist überdies, dass der Kläger die Dachfläche des Bürogebäudes aufgrund eines eigens zur Errichtung der Fotovoltaikanlage abgeschlossenen Vertrages mit der XU GmbH & Co. KG nutzen kann, der er das Gebäude vermietet hat. Auch ein solches Verhalten geht über das bloße Halten und Verwalten eigenen Vermögens hinaus. Das objektive Gesamtbild ergibt damit ein gewerbliches Handeln.

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Zumindest müsste sich der Kläger gemäß § 242 BGB wie ein Unternehmer im Sinne von § 14 Abs. 1 BGB behandeln lassen, weil er gegenüber der Beklagten und gegenüber der KfW als Gewerbetreibender aufgetreten ist. Der Kläger hat selbst in seinem Antrag für die KfW-Fördermittel angegeben, Unternehmer zu sein. Andernfalls hätte er unstreitig die Kriterien des Förderdarlehens nicht erfüllt und die Mittel nicht erhalten. Wer bei Vertragsschluss wahrheitswidrig als Gewerbetreibender auftritt, kann sich auf Verbraucherschutzvorschriften nicht berufen (BGH, Urteil vom 22.12.2004, Az.: VIII ZR 91/04 = NJW 2005, 1045). Aufgrund dieser Angabe musste die Beklagte davon ausgehen, den Darlehensvertrag mit einem Unternehmer zu schließen. Die Angaben über die Erfüllung der Förderkriterien haben erhebliches Gewicht. Dass die KfW als Förderbank diese Kriterien vorgibt, ändert daran nichts. Es handelt sich dabei um eine subventionserhebliche Tatsache im Sinne von § 264 StGB. Ist somit sowohl der vorsätzliche (§ 264 Abs. 1 StGB), als auch der leichtfertige (§ 264 Abs. 3 StGB) Verstoß gegen die Förderrichtlinien sogar eine Straftat, so darf der Vertragspartner grundsätzlich davon ausgehen, dass die im Antrag gemachten Angaben der Wahrheit entsprechen. Vorliegend sind keine Gesichtspunkte dargetan oder sonst ersichtlich, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen könnten. Es erhellt auch nicht, wieso die Beklagte von einem Verbraucherhandeln des Klägers hätte ausgehen sollen, obgleich er unstreitig Unternehmer im Sinne des Umsatzsteuerrechts, Gewerbetreibender im Sinne des EStG und Gewerbetreibender im Sinne der GewO ist.

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Mangels Hauptanspruchs besteht auch kein Anspruch auf dessen Verzinsung. Mangels Hauptanspruchs und mangels wirksamen Widerrufs besteht auch kein Anspruch auf Erstattung außergerichtlicher Anwaltskosten.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

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Streitwert: bis 25.000,- €

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Rechtsbehelfsbelehrung zur Streitwertfestsetzung:

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Gegen die Streitwertfestsetzung ist die Beschwerde an das Landgericht Kleve statthaft, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,- € übersteigt. Die Beschwerde ist spätestens innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Landgericht Kleve, Schloßberg 1 (Schwanenburg), 47533 Kleve, schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten derGeschäftsstelle einzulegen. Die Beschwerde kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichtes abgegeben werden.

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(Unterschrift)