1

Gründe

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I.

3

Auf die Darstellung des Tatbestands wird gemäß den §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO verzichtet. Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

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Erstinstanzlich wandten die Beklagten gegen die geltend gemachte Mietforderung von 4.209,58 Euro ein, in Höhe von 3x 29,94 Euro = 89,82 Euro sei eine Staffelmietvereinbarung ausgesetzt worden. Im Übrigen beriefen sie sich auf eine nicht wirksame Vereinbarung zur Tragung von Nebenkosten durch die Beklagten und erklärten gegenüber den geltend gemachten Mietforderungen die Aufrechnung mit geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen von 1.200 Euro im Jahre 2009, 4.112,76 Euro im Jahr 2010, 2.488,08 Euro im Jahr 2011 und 300 Euro im Jahr 2012, wobei die tatsächliche Leistung von Vorauszahlungen nur in Höhe von monatlich 100 Euro unstreitig ist.

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Die Parteien haben den Rechtsstreit in der Berufungsinstanz in Höhe von 300 Euro für die Nebenkostenvorauszahlungen Mai, Juni und Juli 2012 in der Hauptsache für erledigt erklärt.

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Die Beklagten greifen mit ihrer Berufung die erstinstanzliche Entscheidung nur an, soweit die Entscheidung auf der Frage der Wirksamkeit der Nebenkostenvereinbarung beruht.

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Die Beklagten beantragen,

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unter Abänderung des Urteils des Amtsgericht Kleve vom 02.09.2013 die Klage abzuweisen.

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Die Kläger beantragen, soweit der Rechtsstreit nicht für erledigt erklärt ist,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Im Übrigen wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze ergänzend Bezug genommen.

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II.

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Das Rechtsmittel hat Erfolg.

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1.

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Die Berufung ist zulässig.

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Die Berufungsbegründungsfrist gemäß § 520 Abs. 2 ZPO wurde gewahrt, denn den Beklagten ist durch Beschluss vom 17.01.2014 Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungsbegründungsfrist gewährt worden. Soweit die Kläger der Auffassung sind, die Wiedereinsetzung sei mangels ordnungsgemäßer Glaubhaftmachung zu Unrecht gewährt worden, ist eine Anfechtung der Wiedereinsetzung nach § 238 Abs. 3 ZPO ausgeschlossen und das Gericht an die gewährte Wiedereinsetzung gebunden (Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 70. Aufl., § 238, Rn. 12; Greger, in: Zöller, ZPO, § 238, Rn. 6).

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2.

18

Die Berufung ist begründet.

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a)

20

Den Klägern stand für Januar bis Juli 2012 ein Zahlungsanspruch in Höhe von 3.809,58 Euro gemäß § 535 Abs. 2 BGB zu. Zur Höhe der vereinbarten Staffelmiete wird auf die insoweit nicht angegriffenen Ausführungen des Amtsgerichts Bezug genommen. Danach besteht insbesondere für die Monate Januar bis März 2012 ein Anspruch auf die im Hinblick auf die vermeintliche Aussetzung der Staffelmietvereinbarung monatlich nicht gezahlten 29,94 Euro. Im Übrigen wurde die Miete für diesen Zeitraum einschließlich Nebenkostenvorauszahlung vollständig entrichtet.

21

b)

22

Die Klageforderung ist, soweit für April 2012 keine Nebenkostenvorauszahlung erfolgt ist, in Höhe von 100 Euro unbegründet. Y wurden Nebenkostenvorauszahlungen von monatlich 100 Euro vereinbart, doch besteht kein Anspruch auf diese Vorauszahlungen, da die Umlage von Betriebskosten nicht wirksam vereinbart worden ist.

23

aa)

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Betriebskosten sind nach § 556 Abs. 1 Satz 1 BGB nur auf Grund einer Vereinbarung durch den Mieter zusätzlich zur vereinbarten Miete zu tragen. Andernfalls sind sie durch die vereinbarte Miete abgegolten. Eine pauschale Umlage der Betriebskosten ist nicht ausreichend, es bedarf vielmehr einer konkreten Angabe der umzulegenden Betriebskosten (Weidenkaff, in: Palandt, BGB, 73. Aufl., § 535, Rn. 87). Ausreichend ist hierfür bei Formularverträgen der Verweis auf eine geltende Rechtsverordnung, also in der Vergangenheit auf Anlage 3 zu § 27 BV 2 und heute auf die BetrKV (Weitemeyer, in: Staudinger, BGB, Ausgabe 2011, § 556, Rn. 51).

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Vorliegend ist in dem am 27.04.2007 geschlossenen Mietvertrag unter § 4 Ziffer 3 für Art und Umfang der Betriebskosten eine Verweisung auf die „Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 Zweite Berechnungsverordnung in ihrer jeweils geltenden Fassung“ erfolgt. Ebenso nimmt die Regelung über die Vorauszahlungen unter § 4 Ziffer 1 des Mietvertrages auf „Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 Zweite Berechnungsverordnung“ Bezug.

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Soweit dort im Anschluss in kleinerer Schrift „(Abwasser, Gebühren, Steuern, Versicherung etc.)“ aufgeführt ist, handelt es sich entgegen der Auffassung der Kläger nicht um eine Vereinbarung über die konkret umzulegenden Betriebskosten, sondern nur um eine allgemeine Erläuterung des Begriffs Betriebskosten.

27

§ 27 Abs. 1 der Zweiten Berechnungsverordnung enthielt eine Anlage 3 nur bis zum 31.12.2003. Seit dem 01.01.2004 ist § 27 der Zweiten Berechnungsverordnung neu  gefasst. Nunmehr ist eine entsprechende Aufstellung der Betriebskosten in § 2 BetrKV enthalten.

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Eine Bezugnahme auf aufgehobene Vorschriften ist unwirksam (Langenberg, in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 11. Aufl., § 556, Rn. 43). Die im Mietvertrag enthaltene Verweisung geht damit ins Leere. Auch der Zusatz „in ihrer jeweils geltenden Fassung“ ändert hieran nichts, denn der nunmehr geltende § 27 Abs. 1 der Zweiten Berechnungsverordnung enthält keine Anlage mehr.

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Die vom Vermieter verwendete Regelung ist damit zumindest unklar und eine Heranziehung von § 2 BetrKV, der an Stelle der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 Zweite Berechnungsverordnung getreten ist, nicht möglich.

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Soweit sich die Kläger darauf berufen, zumindest konkludent sei eine Vereinbarung über die Umlegung von Betriebskosten zustande gekommen, indem die Beklagten Nebenkostenabrechnungen verlangt hätten, ist dies nicht ausreichend. Für eine konkludente Vertragsabänderung bedarf es eines schlüssigen Verhaltens, aus dem geschlossen werden kann, dass beide Parteien solch eine Vertragsänderung wünschen. Allein aus der Zahlung von Betriebskostenvorauszahlungen und dem Verlangen nach entsprechenden Abrechnungen, auch wenn dies durch einen Rechtsanwalt erfolgt, kann nicht darauf geschlossen werden, dass auch die Beklagten eine entsprechende Änderung wünschten, zumal sie zu diesem Zeitpunkt noch von der Wirksamkeit der ursprünglichen Vereinbarung ausgingen.

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bb)

32

Umstritten sind die Konsequenzen einer unwirksamen Betriebskostenvereinbarung bei Betriebskostenvorauszahlungen.

33

Vielfach wir angenommen, die Betriebskostenvorauszahlungen seien im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung als Pauschale (OLG Düsseldorf, Urteil vom 23.05.2002, Az. 10 U 96/01, NJW-RR 2002, 1138, Langenberg, in: Schmitt-Futterer, Mietrecht, 11. Aufl., § 556, Rn. 65 f.) oder als Teil der Bruttomiete anzusehen, da die Betriebskostenleistungen nur einen Teil der Gesamtmiete ausmachen und andernfalls der Vermieter einen Teil seines Entgelts verlieren würde. Es ergäbe sich daher aus den §§ 133, 157, 242 BGB eine „an Treu und Glauben und an der Verkehrssitte orientierte Vertragsauslegung,“ dass der Mieter den für die Betriebskosten festgelegten Betrag auch ohne Abrechnung zahlen müsse.

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Nach anderer Ansicht soll es sich um eine Vorauszahlung mit Abrechnung nach den in Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 Zweite Berechnungsverordnung genannten Nebenkosten handeln, da die Vereinbarung einer Pauschale nur dann angenommen werden könne, wenn bestimmte Umstände auf einen solchen Willen der Parteien schließen ließen (Schmidt, Nochmals: Erstattung der Nebenkostenvorauszahlungen bei unklarer Formularvertragslage, NZM 2000, 1041-1043).

35

Nach einer weiteren Ansicht stehe dem Mieter ein Anspruch aus § 812 BGB auf Erstattung zu (OLG Dresden, Urteil vom 20.06.2000, Az. 23 U 403/00; NZM 2000, 827). Eine Umdeutung in eine Nebenkostenpauschale oder eine Bruttokaltmiete sei nicht möglich.

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Die Kammer teilt die Ansicht des OLG Dresden. Y sind die finanziellen Folgen für den Vermieter möglichenfalls gravierend, doch ist dies Folge der Vertragsgestaltung, die auf einem von ihm verwendeten Formular beruht.

37

Die Ansicht, es handle sich um eine Vorauszahlung mit Abrechnung ist abzulehnen, da gerade die Grundlagen, die für eine Abrechnung erforderlich sind, nämlich die umlagefähigen Betriebskosten, nicht vereinbart sind. Indem auf die Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 Zweite Berechnungsverordnung genannten Betriebskosten abgestellt wird, führt dies dazu, dass der Vermieter alle möglichen Betriebskosten umlegen kann, obwohl die Parteien eventuell bei individueller Aushandlung nur bestimmte Betriebskosten umgelegt hätten. Jedenfalls in den Fällen, in denen es sich wie vorliegend um vom Vermieter gestellte AGB handelt, erscheint eine solche geltungserhaltende und möglicherweise zu Gunsten des Verwenders ausweitende Auslegung unangemessen.

38

Eine Umdeutung in eine Nebenkostenpauschale oder eine Bruttokaltmiete führt ebenfalls zu einer Benachteiligung des Mieters, denn diesem wird die Möglichkeit genommen, bei einer großzügig kalkulierten Betriebskostenpauschale über eine nachträgliche Abrechnung eine möglichenfalls in der Sache berechtigte Erstattung zu erhalten. Jedenfalls in den Fällen, in denen es sich wie vorliegend um vom Vermieter gestellte AGB handelt, ist eine solche geltungserhaltende Umdeutung unangemessen.

39

Eine Betriebskostenvereinbarung besteht damit nicht und Betriebskosten einschließlich Vorauszahlungen können nicht verlangt werden. Dies steht im Einklang mit der Rechtsprechung der Kammer, bei nicht wirksam vereinbarter Umlage von einzelnen Betriebskosten diese aus der Abrechnung hinauszunehmen, wodurch sich die vom Mieter im Rahmen der Betriebskostenabrechnung zu tragenden Kosten entsprechend reduzieren. Vorliegend kommt es hierdurch zu einer Reduzierung auf Null.

40

Zu zahlen waren danach monatlich 827,50 Euro + 42,44 Euro + 360 Euro = 1.229,94 Euro.

41

Gezahlt wurde von Januar bis März monatlich jeweils 1.300 Euro. Insoweit handelt es sich in Höhe von 1.200 Euro um Miete und in Höhe von 100 Euro um (nicht geschuldete) Nebenkostenvorauszahlungen. Es ergibt sich hinsichtlich der Miete ein Rückstand von (1.229,94 Euro - 1.200 Euro) x 3 Monate = 89,82 Euro.

42

Für April wurde 1.200 Euro gezahlt, so dass ein Mietrückstand von 29,94 Euro verbleibt.

43

Für die Monate Mai bis Juli 2012 erfolgten keine Mietzahlungen, so dass sich der Mietrückstand auf 3 x 1.229,94 beläuft.

44

Der Mietrückstand für Januar bis Juli 2012 beläuft sich auf:

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Januar – April (4 x 29,94 Euro)                                                          119,76 Euro

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Mai – Juli (3 x 1.229,94)                                                        3.689,82 Euro

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Summe                                                                                    3.809,58 Euro

48

c)

49

Der Anspruch auf Zahlung von 3.809,58 Euro ist durch die Aufrechnung der Beklagten mit Ansprüchen auf Rückforderung von Betriebskostenvorauszahlungen gemäß den §§ 389, 387 BGB erloschen. Die Beklagten konnten insoweit wirksam aufrechnen, da ihnen ein Rückforderungsanspruch aus Bereicherungsrecht gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zusteht. Die Betriebskostenvorauszahlungen sind ohne Rechtsgrund erfolgt.

50

Die Beklagten haben im Zeitraum Januar 2009 bis einschließlich März 2012 unstreitig zumindest 39 x 100 Euro = 3.900 Euro Nebenkostenvorauszahlungen geleistet. Es bedarf keiner Entscheidung, ob darüber hinausgehende Nebenkostenvorauszahlungen geleistet worden sind, denn dieser Betrag übersteigt bereits die Klageforderung.

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3.

52

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91 a, 92 Abs. 2 ZPO. Soweit die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich der Nebenkostenvorauszahlungen für Mai, Juni und Juli 2012 in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, waren die Kosten den Klägern aufzuerlegen, da keine Nebenkostenvorauszahlungen geschuldet waren. Den Beklagten sind für ihr Unterliegen keine Kosten aufzuerlegen, da ihr Unterliegen hinsichtlich der Staffelmietvereinbarung gering ist und keine höheren Gebühren zur Folge hat.

53

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 711 ZPO.

54

4.

55

Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zugelassen zu der Rechtsfrage, welche Konsequenzen eine nicht wirksame Betriebskostenvereinbarung hat, da dies von der Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet wird.

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5.

57

Der Streitwert wird für die erste Instanz auf 4.299,40 Euro festgesetzt, da in Höhe von 89,82 Euro primär die Aussetzung der Staffelmietvereinbarung eingewandt wurde und die Aufrechnung mit geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen insoweit eine Hilfsaufrechnung darstellt.

58

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird bis einschließlich zum 10.07.2014 auf 4.209,58 Euro und danach auf bis zu 4.000 Euro festgesetzt.