Landgericht Kleve, 5 S 97/15

Gründe:

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten die Zahlung einer Vergütung.

Die Klägerin betreibt unter der Internetadresse www.firmen-vergleich.de ein elektronisches Branchenverzeichnis. Der Beklagte betreibt eine Buchhandlung. Am 12.01.2015 meldete sich eine Mitarbeiterin der Klägerin fernmündlich bei dem Beklagten und bot einen entgeltlichen Eintrag seines Gewerbes in das elektronische Branchenverzeichnis zu einem Preis von 329,00 € (netto) bei einer Laufzeit von zwölf Monaten an. Noch am selben Tag rief eine weitere Mitarbeiterin der Klägerin den Beklagten an. In diesem Gespräch nahm die Mitarbeiterin der Klägerin Bezug auf das vorangegangene Gespräch und wiederholte die Konditionen.

Mit Auftragsbestätigung vom 13.01.2015 (Bl. 8 GA) übermittelte die Klägerin dem Beklagten die Vertragsdaten über den elektronischen Brancheneintrag.

Mit ihrer Klage beansprucht die Klägerin den mit Rechnung vom 14.01.2015 (Bl. 9 GA) in Rechnung gestellten Jahresbeitrag von 391,51 € (brutto) nebst Zinsen und vorgerichtlicher Mahnkosten i.H.v. 5,00 €. Sie geht – unter Verweis auf einen zur Akte gereichten Mitschnitt des zweiten Telefonats (Bl. 7 GA) - von einer vertraglichen Vereinbarung zwischen den Parteien aus und verweist in diesem Zusammenhang auch auf die Grundsätze zum kaufmännischen Bestätigungsschreiben.

Der Beklagte hat unter anderem einen wirksamen Vertragsschluss bestritten, ebenso (zunächst) die Erbringung der von der Klägerin geschuldeten Gegenleistung. Zudem ist er von der Sittenwidrigkeit der vertraglichen Verpflichtung ausgegangen und hat einen Verstoß gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG beanstandet. In diesem Zusammenhang hat er hilfsweise die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe der behaupteten Forderung erklärt.

Das Amtsgericht hat durch Urteil vom 18.08.2015 die Klage abgewiesen. Ein möglicher Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Zahlung von 391,51 € gemäß § 611 Abs. 1 BGB sei durch die rechtsvernichtende Einwendung der unzulässigen Rechtsausübung gemäß § 242 BGB erloschen. Dem Beklagten stehe zumindest ein von dem Bestehen der klägerischen Forderung abhängiger, gegenläufiger eigener Schadensersatzanspruch in gleicher Höhe aus §§ 823 Abs. 2 i.V.m. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG zu. Denn bei § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG handele es sich um ein Schutzgesetz nach § 823 Abs. 2 BGB. Der insoweit eindeutige Wortlaut des § 1 UWG verdeutliche, dass der Schutzbereich des gesamten UWG nicht allein den Markt als solchen und die übrigen Wettbewerber umfasse, sondern auch und insbesondere die Adressaten unlauterer Wettbewerbsmethoden.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Das Amtsgericht habe zu Unrecht die Klage abgewiesen. Es gehe irrig davon aus, dass es sich bei § 7 UWG um ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handele. Dem ständen Gesetzgebungswillen und Gesetzesintention (BT-Drucks. 15/1487 zu § 8) entgegen. Schließlich hat die Klägerin auf das am 21.04.2016 ergangene Urteil des BGH (Az.: I ZR 276/14) verwiesen.

Der Beklagte hält das Urteil des Amtsgerichts dagegen für zutreffend.

II.

Die zulässige Berufung ist vollumfänglich begründet.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten der geltend gemachte Zahlungsanspruch in Höhe von 391,51 € aus § 611 Abs. 1 bzw. § 631 Abs. 1 BGB zu.

a) Anspruch entstanden

aa) gemischttypischer Vertrag (Dienst- und Werkvertrag)

Die Parteien sind durch einen gemischttypischen Vertrag (Dienst- und Werkvertrag) gemäß §§ 611, 631 BGB verbunden. Die Klägerin hat den Inhalt des zweiten Telefongesprächs substantiiert bereits mit der Klageschrift dargestellt. Jedenfalls in diesem (zweiten) Telefongespräch, der Vortrag der Klägerin zugrundegelegt, wurden die essentialia negotii hinreichend bezeichnet, nämlich die Vertragsparteien, der Gegenstand des Vertrages, die Laufzeit sowie die Vergütung. Dem ist der Beklagte nicht hinreichend substantiiert entgegengetreten.

Dem Vertragsschluss steht auch nicht entgegen, dass dieser über das Telefon fernmündlich erfolgte, da das Gesetz (vgl. § 147 Abs. 1 S 2 BGB) grundsätzlich den fernmündlichen Vertragsschluss kennt und besondere Formvorschriften angesichts des spezifischen Inhalts der Vereinbarung nicht vorliegen.

In der Sache handelt es sich bei dem Vertrag um einen gemischttypischen Vertrag, mit einerseits dienstvertraglichen (Einstellen, Aufrechterhalten und Pflegen des Eintrags des Beklagten im Branchenverzeichnis der Klägerin) und andererseits mit werkvertraglichen Elementen (der einmaligen Einstellung in dem Branchenverzeichnis), so dass die Vergütung in Höhe von insgesamt 329 € netto (391,51 € brutto) nach § 611 Abs. 1 BGB bzw. § 631 Abs. 1 BGB durch den Beklagte geschuldet ist.

bb) Wirksamkeitshindernisse

(1) § 134 BGB

Der Vertrag erweist sich nicht gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot als nichtig. Verbotsgesetze sind solche Rechtsnormen, die sich gegen die Vornahme eines Rechtsgeschäftes richten (MüKo, 6. Aufl. 2012, § 134 Rdnr. 41). Der Verstoß gegen ein Verbotsgesetz macht das Rechtsgeschäft nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Erforderlich ist daher eine Auslegung des Verbotsgesetzes. Sie ist dann entbehrlich, wenn das Gesetz die Folgen eines Verstoßes ausdrücklich bestimmt und das Rechtsgeschäft als nichtig, unwirksam oder anfechtbar bezeichnet (Palandt, 75. Aufl. 2016, § 134 Rdnr. 6). Insoweit kann an dieser Stelle dahinstehen, ob ein im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss in Rede stehender Verstoß gegen eine Vorschrift des UWG als einzig in Betracht kommendes Verbotsgesetz vorliegt, da aus einem etwaigen Gesetzesverstoß jedenfalls nicht die Nichtigkeit des gesamten Vertrages folgt. Verträge, die durch unlauteren Wettbewerb zustande gekommen sind, sind als solche in der Regel nicht nach § 134 BGB nichtig (BGH NJW 1991, 287, 291 f.; Münchener Kommentar-Armbrüster, BGB, 6. Aufl. 2012, § 134 Rn. 67 m.w.N.). Denn der Inhalt des hier zu beurteilenden Vertrages, die Erbringung einer Dienstleistung in Form der Eintragung in ein Branchenverzeichnis gegen Entgelt, verstößt gegen kein gesetzliches Verbot. Allenfalls die Art und Weise des Zustandekommens des Vertrages könnte gegen eine Vorschrift des UWG verstoßen. Dies führt jedoch nicht zur Nichtigkeit des Vertrags selbst nach § 134 BGB (BGH, a.a.O.). Auch das UWG selbst ordnet eine entsprechende Rechtsfolge - Nichtigkeit der unter Verstoß hiergegen zustande gekommen Verträge - nicht an.

(2) § 138 BGB

Der Vertrag ist auch nicht aufgrund von Sittenwidrigkeit gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Das wäre nur dann der Fall, wenn der Vertrag gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstoßen würde (Palandt, 75. Aufl. 2016, § 138 Rdnr. 2 mwN). Der Inhalt der vertraglichen Vereinbarung - die Eintragung in ein Branchenverzeichnis gegen Entgelt - verstößt nicht gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden. Soweit im Rahmen des § 138 BGB darüber hinaus sich die Sittenwidrigkeit des Geschäfts auch aus dem Gesamtcharakter desselben und einer Gesamtwürdigung des Inhalts, des Zweckes, der Beweggründe und der Umstände des Zustandekommens des Rechtsgeschäfts ergeben kann (vgl. BGHZ 86, 88; BGH NJW 1990, 590), führt auch dies nicht zur Annahme einer Sittenwidrigkeit. Selbst wenn der Vertrag unter wettbewerbsrechtlich unzulässiger Anbahnung mittels eines so genannten "Cold Call" zustande gekommen sein sollte, verstößt ein derartiges Verhalten jedenfalls nicht in einer derartigen Art und Weise gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden, dass die Unwirksamkeit der vertraglichen Vereinbarung als Folge geboten wäre. Eine Unvereinbarkeit mit grundlegenden Wertungen der Sitten- und Rechtsordnung ist hierin nicht zu erkennen, mag sich ein solcher "Cold Call" auch als lästig und gegebenenfalls wettbewerbsrechtlich unzulässig erweisen.

Für eine Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 2 BGB wegen eines eklatanten Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung (Wucher) ist durch den insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten nicht hinreichend vorgetragen worden. Allein der Umstand, dass auch andere Anbieter Branchenverzeichnisse mit Suchfunktionen bereithalten und deren Reichweite ggfs. über derjenigen der Klägerin liegt und zugleich ggfs. günstiger zu erhalten sind, begründet nicht ein zur Annahme von Wucher berechtigendes eklatantes Missverhältnis. Dies gilt umso mehr, als die vereinbarte Vergütung in der absoluten Summe auch nicht als außerordentlich hoch beurteilt werden kann.

b) Anspruch nicht erloschen

aa) Anfechtung

Der Vertrag ist auch nicht durch eine etwaige Anfechtung mit ex-tunc Wirkung als von Anfang an nichtig zu betrachten (§ 142 BGB). Auf die in einem vorprozessualen Schriftsatz erklärte Anfechtung (Bl. 22, 94 GA) ist im Klageverfahren kein Bezug mehr genommen worden. Es bestehen aber auch bereits im Hinblick auf einen möglichen Erklärungs- oder Inhaltsirrtum (§ 119 BGB) durchgreifende Zweifel am Vorliegen einer gemäß § 121 BGB rechtzeitigen und fristgerechten Anfechtungserklärung. Gemäß § 121 BGB muss die Anfechtung ohne schuldhaftes Zögern erfolgen (unverzüglich), nachdem der Anfechtungsberechtigte Kenntnis von dem Anfechtungsgrund erlangt hat, wobei die Obergrenze in der Regel eine Frist von zwei Wochen ist (OLG Hamm NJW-RR 1990, 523; OLG Jena OLG-NL 2000, 37). Hier versandte die Klägerin dem Beklagten unter dem 14.01.2015 die Rechnung, womit spätestens nunmehr dem Beklagten klar geworden sein muss, dass er in dem (zweiten) Telefongespräch vom 12.01.2015 einen verbindlichen Vertrag über die entgeltliche Eintragung in ein Branchenverzeichnis zu einem Preis vom 329,00 Euro netto geschlossen hat. Der Beklagte dürfte die Rechnung – mangels anderer Anhaltspunkte - innerhalb der üblichen Postlaufzeit, mithin spätestens am 19.01.2015, erlangt haben. Die Anfechtungserklärung hat er sodann erst mit Schreiben vom 18.02.2015 (Bl. 94 GA) – das erstmalig in der Berufungsinstanz vorgelegt wurde - an die Beklagte versandt, und zwar nach Erhalt der ersten Mahnung. Zu diesem Zeitpunkt wäre die Frist von 14 Tagen jedoch bereits verstrichen.

Ungeachtet dessen hat sich der Beklagte jedoch auch weder in einem Erklärungs- noch in einem Inhaltsirrtum befunden. Insoweit fehlt es bereits an einem hinreichenden Vortrag des insoweit beweisbelasteten Beklagten zum Vorliegen eines Irrtums über den Inhalt der Erklärung (Inhaltsirrtum) bzw. über die Abgabe einer Erklärung solchen Inhalts (Erklärungsirrtum). Dass der Beklagte gegebenenfalls über die Person der Klägerin bzw. der Anruferin im Unklaren war, begründet einen solchen Irrtum jedenfalls nicht. Für den zweiten, hier aufgezeichneten Anruf mit einer Mitarbeiterin der Klägerin wird auch nicht konkret und fallbezogen vorgetragen, inwieweit sich der Beklagte über die Abgabe einer Erklärung oder den Inhalt derselben in einem Irrtum befunden haben will. Darüber hinaus hat der Beklagte für das Vorliegen eines solchen Irrtums in seiner Person keinen Beweis angetreten.

Auch eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (§ 123 BGB) kam nicht in Betracht, denn der Beklagte hat es insoweit bereits nicht vermocht, die Voraussetzungen eines derartigen Anfechtungsgrundes hinreichend substantiiert darzulegen.

bb) Aufrechnung, § 389 BGB

(1) Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB (Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb) bzw. 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 7 Nr. 2 UWG

Der Anspruch ist auch nicht infolge der hilfsweise erklärten Aufrechnung mit einem eigenen Schadensersatzanspruch aus 823 Abs. 1 BGB (Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb) bzw. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 7 Nr. 2 UWG erloschen (§§ 387, 389 BGB) (vgl. BGH, Urteil v. 21.04.2016, Az. I ZR 276/14).

Denn es fehlt insoweit an der erforderlichen Aufrechnungslage.

Gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG liegt eine unzumutbare Belästigung vor, wenn gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung mit einem Telefonanruf geworben wird.

Ein auf eine Verletzung dieser Bestimmung in Verbindung mit § 823 Abs. 1 BGB (vgl. zur unverlangten Zusendung von E-Mails BGH, Beschluss vom 20. Mai 2009 - I ZR 218/07, GRUR 2009, 980 Rn. 10 ff. = WRP 2009, 1246 - E-Mail-Werbung II; Urteil vom 12. September 2013 - I ZR 208/12, GRUR 2013, 1259 Rn. 15 ff. = WRP 2013, 1579 - Empfehlungs-E-Mail; zu Werbeanrufen Köhler in Köhler/Bornkamm UWG, 34. Aufl. § 7 Rn. 14, 119; Koch in Ullmann, JurisPK-UWG, 3. Aufl., § 7 Rn. 263; Leible in MünchKomm.UWG, 2. Aufl., § 7 UWG Rn. 40) oder § 823 Abs. 2 BGB (vgl. dazu Köhler in Köhler/ Bornkamm aaO Einl. Rn. 7.5 mwN) gestützter Schadensersatzanspruch des Beklagten scheidet im Streitfall bereits deshalb aus, weil es an einem vom Schutzbereich des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG erfassten Schaden fehlt.

Ersatzfähig ist nur der Schaden, der vom Schutzbereich der verletzten Norm erfasst ist (BGH, Urteil vom 22. September 1999 - I ZR 48/97, GRUR 2000, 226, 227 = WRP 2000, 101 - Planungsmappe; Urteil vom 4. Juli 2014 - V ZR 229/13, NJW 2014, 3727 Rn. 15; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 9 Rn. 1.13; Oetker in MünchKomm.BGB, 7. Aufl., § 249 Rn. 122 ff.; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., Vor § 249 Rn. 29). Eine Haftung besteht nur für diejenigen äquivalent und adäquat verursachten Schadensfolgen, die aus dem Bereich der Gefahren stammen, zu deren Abwendung die verletzte Norm erlassen oder die verletzte Vertragspflicht übernommen wurde (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - VI ZR 116/12, NJW 2013, 1679 Rn. 12 mwN).

Die Bestimmung des § 7 UWG, dessen Maßstäbe zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen auch im Rahmen der Prüfung eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gemäß § 823 Abs. 1 BGB zur Anwendung kommen (BGH, GRUR 2009, 980 Rn. 14 ff. - E-Mail-Werbung II; GRUR 2013, 1259 Rn. 20 - Empfehlungs-E-Mail; Köhler in Köhler Bornkamm aaO § 7 Rn. 14; Koch in Ullmann, JurisPK-UWG aaO § 7 Rn. 153), soll Marktteilnehmer vor einer unzumutbaren Belästigung bewahren (§ 7 Abs. 1 Satz 1 UWG). Gegenstand des Schutzes ist die Verhinderung des Eindringens des Werbenden in die Privatsphäre des Verbrauchers und die geschäftliche Sphäre, insbesondere die Ungestörtheit der Betriebsabläufe des sonstigen Marktteilnehmers; es soll verhindert werden, dass dem Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer Werbemaßnahmen gegen seinen erkennbaren oder mutmaßlichen Willen aufgedrängt werden (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf UWG 2004, BT-Drucks. 15/1487, Seite 20 f.; BGH, Urteil vom 1. April 2004 - I ZR 227/01, GRUR 2004, 699, 701 = WRP 2004, 1160 - Ansprechen in der Öffentlichkeit I; Urteil vom 9. September 2004 - I ZR 93/02, GRUR 2005, 443, 444 = WRP 2005, 485 - Ansprechen in der Öffentlichkeit II; Urteil vom 1. Juni 2006 - I ZR 167/03, GRUR 2007, 164 Rn. 8 f. = WRP 2007, 67 - Telefax-Werbung II; Urteil vom 11. März 2010 - I ZR 27/08, GRUR 2010, 939 Rn. 20 = WRP 2010, 1249 - Telefonwerbung nach Unternehmerwechsel; Urteil vom 3. März 2011 - I ZR 167/09, GRUR 2011, 747 Rn. 18 = WRP 2011, 1054 - Kreditkartenübersendung; Leible in MünchKomm.UWG aaO § 7 Rn. 1; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 2; Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Aufl., § 7 Rn. 1; Koch in Ullmann, JurisPK-UWG aaO § 7 Rn. 3 f.; Pahlow in Großkomm.UWG, 2. Aufl., § 7 Rn. 1; Mehler in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 3. Aufl., § 7 UWG Rn. 3). Verhindert werden soll darüber hinaus, dass die belästigende Werbung zu einer Bindung von Ressourcen des Empfängers (z.B. Zeitaufwand, Kosten für Faxpapier, Vorhaltekosten von Empfangseinrichtungen, Entsorgungskosten) führt (vgl. BGH, GRUR 2007, 164 Rn. 9 - Telefax-Werbung II; Leible in Münch-Komm.UWG aaO § 7 Rn. 1; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 2; Pahlow in Großkomm.UWG aaO § 7 Rn. 1; Schöler in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl., § 7 Rn. 36). Dagegen bezweckt § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG nicht den Schutz der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer (Leible in MünchKomm.UWG aaO § 7 UWG Rn. 1; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 3; Ohly in Ohly/Sosnitza aaO § 7 Rn. 1; Pahlow in Großkomm.UWG aaO § 7 Rn. 20; aA Fezer/Mankowski, UWG, 2. Aufl., § 7 Rn. 43; Mehler in Büscher/ Dittmer/Schiwy aaO § 7 Rn. 5; Schöler in Harte/Henning aaO § 7 Rn. 36). Das Erfordernis einer über die Belästigung hinausgehenden Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit, etwa unter dem Gesichtspunkt der Überrumpelung, lässt sich dem Wortlaut der Bestimmung des § 7 UWG nicht entnehmen (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 3). Die Einbeziehung der Entscheidungsfreiheit des Umworbenen in den Schutzbereich von § 7 UWG würde zudem die auch durch das Unionsrecht nahegelegten systematischen Grenzen zu § 4a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG verwischen (vgl. zu § 4 Nr. 1 UWG aF Leible in MünchKomm.UWG aaO § 7 Rn. 1; Ohly in Ohly/Sosnitza aaO § 7 Rn. 16; ders., GRUR 2016, 3, 5; Beater, WRP 2012, 6, 10 f.).

Vorliegend hat der Beklagte keinen Schaden geltend gemacht, der in den Schutzbereich des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG fällt.

Insbesondere kann ein ersatzfähiger Schaden nicht in der Belastung mit dem Vergütungsanspruch, den die Klägerin dadurch erlangt hat, dass es zwischen den Parteien jedenfalls beim zweiten Telefonanruf zu einem wirksamen Vertragsschluss über den vergütungspflichtigen Eintrag in das von der Klägerin betriebene elektronische Branchenverzeichnis gekommen ist, gesehen werden. Ob der zweite Anruf durch eine von dem Beklagten erklärte Einwilligung gedeckt gewesen ist, kann offen bleiben. Selbst wenn dieser Anruf nicht durch eine ausdrücklich erklärte oder mutmaßliche Einwilligung des Beklagten gedeckt war, würde dies zu keiner abweichenden Beurteilung führen. Eine etwaige Überrumpelungssituation und eine etwaig damit einhergehende Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit gehört nicht zum Bereich der Gefahren, die § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG verhindern will. Es kann auch nicht festgestellt werden, noch ist sonst ersichtlich, dass der Vertragsschluss als eine Folge der Störung der Betriebsabläufe des Beklagten anzusehen ist.

Darüber hinaus sind keine Schäden, die dem Beklagten infolge eines belästigenden Eindringens in seine geschäftliche Sphäre durch den Einsatz von Ressourcen entstanden sind und die der Klageforderung entgegengehalten werden könnten (z.B. Zeitaufwand, Kosten für Faxpapier, Vorhaltekosten von Empfangseinrichtungen, Entsorgungskosten), vorgetragen worden und auch nicht feststellbar.

(2) Anspruch aus §§ 3, 9 UWG in Verbindung mit § 4 Nr. 1 UWG aF

Im Streitfall kommt auch kein Schadensersatzanspruch des Beklagten gemäß §§ 3, 9 UWG in Verbindung mit § 4 Nr. 1 UWG aF in Betracht. Bei der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung dieser Bestimmung liegt eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher im Sinne von § 4 Nr. 1 UWG aF nur dann vor, wenn der Handelnde diese Freiheit gemäß Art. 8 und 9 der Richtlinie 2005/29/EG durch Belästigung, Nötigung oder durch unzulässige Beeinflussung im Sinne des Art. 2 Buchst. j der Richtlinie 2005/29/EG erheblich beeinträchtigt (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 2011 - I ZR 167/09, GRUR 2011, 747 Rn. 26 = WRP 2011, 1321 - Kreditkartenübersendung; Urteil vom 3. April 2014 - I ZR 96/13, GRUR 2014, 1117 Rn. 26 = WRP 2014, 1301 - Zeugnisaktion; Urteil vom 19. März 2015 - I ZR 157/13, GRUR 2015, 1134 Rn. 31 = WRP 2015, 1341 - Schufa-Hinweis). Dafür ist Voraussetzung, dass die im Streitfall allein in Betracht kommende Belästigung die Entscheidungs- oder Verhaltensfreiheit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände tatsächlich oder voraussichtlich erheblich beeinträchtigt und dieser dadurch tatsächlich oder voraussichtlich veranlasst wird, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte (Art. 8 der Richtlinie 2005/29/EG). Für eine solche Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit fehlen im Streitfall hinreichende Anhaltspunkte. Denn der Beklagte hat sich in Kenntnis der Bedingungen mit dem kostenpflichtigen Angebot der Klägerin ausdrücklich in dem zweiten Telefonanruf einverstanden erklärt. Darüber hinaus bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte - nicht zuletzt vor dem Hintergrund der wiederholten Nachfragen von Seiten der Klägerin - nicht gewusst hat, was er gesagt und erklärt hat.

cc) Einwendung aus § 242 BGB

Vor diesem Hintergrund greift auch der vom Amtsgericht bejahte Einwand aus § 242 BGB wegen einer sofortigen Rückgewährverpflichtung (dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est) nicht durch. Auch ein etwaiger Verstoß gegen § 7 UWG vermag als solches einen Einwand aus § 242 BGB nicht zu begründen. Dessen Annahme – die in allen Anwendungsfällen eine umfassende Interessenabwägung (Palandt, § 242 Rdnr. 6) bedarf – würde den Wertungen der Norm sowie des Regelungsgefüges insgesamt zuwiderlaufen. Denn, wie ausgeführt, betrifft § 7 UWG allein die Art und Weise des Zustandekommens des Vertrages und sieht (deshalb) selbst eine Nichtigkeit nicht vor, die auch von der ganz h.M. in Fällen wie der vorliegenden Art generell verneint wird.

c) Anspruch nicht gehemmt

Der Anspruch ist auch nicht aufgrund von § 320 BGB gehemmt. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 15.07.2015 vorgetragen, den Vertrag „vertragsgemäß und vollständig zu Gunsten des Beklagten erbracht“ zu haben (Bl. 50 GA). Dem ist nunmehr (Bl. 151 GA) auch der Beklagte nicht mehr entgegengetreten.

Der geltend gemachte Zinsanspruch der Klägerin folgt aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286, 288 Abs. 2 BGB.

Der Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Mahnkosten folgt aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286, 611BGB.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 391,51 EUR

Rechtsbehelfsbelehrung:

Gegen die Streitwertfestsetzung ist die Beschwerde an das Landgericht Kleve statthaft, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 EUR übersteigt oder das Landgericht die Beschwerde zugelassen hat. Die Beschwerde ist spätestens innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Landgericht Kleve, Schloßberg 1 (Schwanenburg), 47533 Kleve, schriftlich in deutscher Sprache oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Die Beschwerde kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichtes abgegeben werden.

Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann die Beschwerde noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.