1

Gründe:

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I.

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Der Kläger verklagt die Beklagte auf Zahlung von 2.665,- € nebst Zinsen und Erstattung außergerichtlicher Anwaltskosten. Im Verhandlungstermin vom 20.05.2015 erteilte Richter am Amtsgericht L den Hinweis, dass die Klage unschlüssig sei. Ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung sei nicht ersichtlich, vielmehr sei der Vertrag erfüllt, weil sich die streitgegenständliche Maschine absprachegemäß im Besitz der Firma E befinde. Jedoch sei die Klage begründet, wenn man den Vortrag der Beklagten zugrundelege. Falls der Kläger die Zahlung der Firma E an die Beklagte nach § 185 BGB genehmige, ergäbe sich der geltendgemachte Zahlungsanspruch aus § 816 Abs. 2 BGB, sofern sich der Kläger das Vorbringen der Beklagten hilfsweise zu Eigen mache. Nach Erteilung dieses Hinweises lehnte die Beklagte Richter am Amtsgericht L wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Durch den Hinweis habe Richter am Amtsgericht L dem Kläger einen unzulässigen Tipp gegeben, wie er die bisher unschlüssige Klage schlüssig machen könne. Nach dem Befangenheitsantrag erklärten sich beide Parteien übereinstimmend mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden. Das Gericht verkündete darauf den Beschluss, dass zunächst die Entscheidung über den Befangenheitsantrag abgewartet werden solle. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das Sitzungsprotokoll des Amtsgerichts Kleve vom 20.05.2015 (Bl. 25 GA) verwiesen. Der abgelehnte Richter hat sich dienstlich geäußert, dass die Hinweise im Rahmen der materiellen Prozessleitung nach § 139 ZPO geboten gewesen seien. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die dienstliche Äußerung des Richters am Amtsgericht L vom 26.05.2015 (Bl. 8 Sonderheft Befangenheit) verwiesen. Mit Beschluss vom 17.06.2015 wies das Amtsgericht Kleve den Befangenheitsantrag der Beklagten als unbegründet zurück. Der Beschluss wurde der Beklagten ausweislich des Empfangsbekenntnisses ihrer Prozessbevollmächtigten (Bl. 16 Sonderheft Befangenheit) am 25.06.2015 zugestellt. Gegen den Beschluss vom 17.06.2015 richtet sich die sofortige Beschwerde der Beklagten aus dem Schriftsatz vom 30.06.2015, die am 02.07.2015 beim Amtsgericht Kleve eingegangen ist und der das Amtsgericht mit Verfügung vom 08.07.2015 nicht abgeholfen hat. Die Kammer hat die Parteien mit Verfügung vom 09.07.2015 auf die Unzulässigkeit des Befangenheitsgesuches hingewiesen. Der Kläger hat sich zu dem Hinweis mit Schriftsatz vom 15.07.2015, die Beklagte mit Schriftsatz vom 20.07.2015 geäußert. Die Beklagte hat dabei ausgeführt, sie habe durch die Zustimmung zum Wechsel ins schriftliche Verfahren nicht verhandelt, sondern nur verhindern wollen, dass die Klägerseite nochmals zu einem „überflüssigen“ Verhandlungstermin anreisen müsse, insbesondere weil das Gericht signalisiert habe, die Sache sei noch nicht entscheidungsreif. Insbesondere sei zu berücksichtigten, dass Richter am Amtsgericht L darauf hingewiesen habe, nach dem Befangenheitsantrag dürfe nicht weiter verhandelt werden. Dies sei dann „aufgrund der doch etwas angespannten Situation in dem Moment untergegangen“. Nach dem Hinweis, dass nicht weiter verhandelt werden dürfe, habe man dann eben beschlossen, aufgrund der vorgenannten Umstände im schriftlichen Verfahren weiter vorzutragen.

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Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

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Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des Amtsgerichts Kleve vom 17.06.2015 ist gemäß §§ 46 Abs. 2 Fall 2, 567 ff. ZPO zulässig, insbesondere rechtzeitig innerhalb der Frist des § 569 Abs. 1 ZPO und in gehöriger Form eingelegt worden.

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Sie ist jedoch in der Sache unbegründet. Das Amtsgericht Kleve hat das Befangenheitsgesuch der Beklagten im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen.

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Das Befangenheitsgesuch der Beklagten ist unzulässig. Die Beklagte hat ihr Ablehnungsrecht nach § 43 ZPO verloren, weil sie einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO zugestimmt hat, nachdem sie ihr Ablehnungsgesuch angebracht hatte. Das Ablehnungsrecht entfällt grundsätzlich auch dann, wenn sich eine Partei nach Anbringen des Gesuchs der weiteren Verhandlung nicht verweigert (OLG Düsseldorf NJOZ 2001, 2070; OLG München MDR 1954, 552; MünchKomm/Gehrlein, ZPO, 4. Aufl. 2013, § 43, Rn. 7; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 21. Aufl. 1993, § 43, Rn. 3; a.A.: Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 43, Rn. 6; Prütting/Gehrlein/Mannebeck, ZPO, 1. Aufl. 2010, § 43, Rn. 5; Wieczorek, ZPO, 2. Aufl. 1976, § 43, Rn. C). Entscheidend ist bei § 43 ZPO, dass ein Einverständnis der Partei mit der Person des Richters unwiderleglich vermutet wird, wenn sie sich in Kenntnis des Ablehnungsgrundes auf die Verhandlung einlässt (OLG München MDR 1954, 552). Dies gilt in gleicher Weise, wenn die Partei das Ablehnungsgesuch zwar zunächst anbringt, dann aber dennoch vor dem abgelehnten Richter verhandelt (OLG München MDR 1954, 552). Die Beklagte hat nach Anbringen ihres Ablehnungsgesuchs dadurch im Sinne des § 43 ZPO weiter verhandelt, dass sie einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren zugestimmt hat (vgl. OLG München MDR 1980, 145, 146; BFH DB 1987, 1976). Die Einverständniserklärung nach § 128 Abs. 2 ZPO ist eine Antragstellung im Sinne von § 43 ZPO, weil sie die Grundlage dafür schafft, dass das Gericht den Rechtsstreit ohne weitere mündliche Verhandlung entscheidet (OLG München MDR 1980, 145, 146). Ob die Beklagte dadurch der Klägerseite die Anreise zu einem neuen Verhandlungstermin ersparen wollte, ist unerheblich. Die Beklagte würde ihr Ablehnungsrecht nur dann ausnahmsweise durch diese Antragstellung nicht verlieren, wenn der abgelehnte Richter sie dazu durch unzulässiges Weiterverhandeln gezwungen hätte, etwa durch die Drohung, ein Versäumnisurteil zu erlassen (vgl. OLG Düsseldorf NJOZ 2001, 2070; MünchKomm/Gehrlein, ZPO, 4. Aufl. 2013, § 43, Rn. 7; Musielak/Voit/Heinrich, ZPO, 12. Aufl. 2015, § 43, Rn. 4). In einem derartigen Ausnahmefall würde die Partei zu einem Verhandeln genötigt. Ein aufgenötigtes Verhandeln im Anschluss an ein Befangenheitsgesuch könnte die unwiderlegliche Vermutung des Einverständnisses der Partei mit der Person des Richters aber gerade nicht rechtfertigen. Ein derartiger Ausnahmefall liegt aber nicht vor. Die von Richter am Amtsgericht L nach Anbringung des Ablehnungsgesuchs noch durchgeführten Handlungen sind durch § 47 Abs. 2 ZPO gestattet, dessen Voraussetzungen auch im Übrigen vorliegen. Die Beklagte führt sogar selbst aus, dass Richter am Amtsgericht L erklärt habe, nach Anbringen des Befangenheitsgesuches dürfe nicht weiterverhandelt werden. Richter am Amtsgericht L hat in keiner Weise versucht, trotz des Befangenheitsantrages eine unzulässige Entscheidung in der Sache zu treffen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

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Die Rechtsbeschwerde war wegen grundsätzlicher Bedeutung nach § 574 ZPO zuzulassen. Die Frage, ob eine Partei ihr Ablehnungsrecht verliert, wenn sie nach gestelltem Befangenheitsantrag weiterverhandelt, ist – soweit für die Kammer ersichtlich – durch den Bundesgerichtshof bislang nicht entschieden und im Schrifttum umstritten.