Landgericht Kleve, 6 S 70/11

G r ü n d e :

Die Kläger verlangen von den Beklagten die Zahlung restlicher Miete.

Die Beklagten mieteten von den Klägerin mit Vertrag vom 22.09.2003 (Blatt 6 – 25 GA) eine Wohnung im Obergeschoss und Spitzboden des 2001 errichteten Hauses Tp xx in yx. Es wurde eine monatliche Miete in Höhe von 625,00 € zuzüglich monatlicher Nebenkostenvorauszahlung in Höhe von 79,00 € vereinbart.

Mit Schreiben vom 09.06.2008 (Blatt 9 der BA) und vom 15.09.2008 (Blatt 35 GA) rügten die Beklagten u. a. Fliesenrisse in der gesamten Wohnung. Nach einem Erwiderungsschreiben der Kläger vom 22.09.2008 (Blatt 11/12 der BA) ließen die Beklagten mit Schreiben der Rechtsanwälte RE in xy vom 10.10.2008 (Blatt 13 – 15 GA) eine Mietminderung um 20 % sowie die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens für den Fall ankündigen, dass die Kläger bis zum 25.10.2008 nicht zusagen würden, die Fliesenschäden zu beseitigen. Ab Oktober 2008 minderten die Beklagten die monatliche Miete um 125,00 € (20 % der Kaltmiete). Weiter leiteten sie ein selbständiges Beweisverfahren vor dem Amtsgericht Moers, Aktenzeichen 562 H 16/08, ein, in welchem ein Gutachten des Sachverständigen Dr über das Vorliegen von Fliesenschäden, deren Ursache und deren Beseitigungskosten eingeholt wurde. Wegen des Ergebnisses wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen vom 24.04.2009 (Blatt 42 – 50 GA) Bezug genommen.

Die Kläger haben die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung restlicher Miete in Höhe von insgesamt 2.125,00 € für die Zeiten vom 01.10.2008 bis zum 31.05.2009 und vom 01.09.2009 bis zum 31.07.2010 begehrt.

Die Kläger haben die Auffassung vertreten, dass die Beklagten zur Minderung nicht berechtigt seien, weil sie die Risse in den Fliesen erst im Jahre 2008 angezeigt hätten, obwohl die Schäden bereits im Jahre 2005/2006 aufgetreten seien. Dies habe dazu geführt, dass sie, die Kläger, die Firmen Ki GmbH und Eg-Estriche, die die Fliesen- und Estricharbeiten im Jahre 2001 durchgeführt hätten, wegen Ablaufs der Gewährleistungsfrist nicht mehr in Anspruch hätten nehmen können.

Die Beklagten haben behauptet, dass sich Risse im Fliesenbelag sowohl in ihrer Wohnung wie auch in der Wohnung Gh bereits im Jahre 2005 gezeigt hätten und der Kläger zu 2. hierauf von ihnen mit Herrn Gh gemeinsam angesprochen worden sei. Der Kläger habe die Risse erstmals im Oktober 2005 in Augenschein genommen, aber sodann nichts unternommen. Im September 2006 habe der Beklagte zu 2. gemeinsam mit Herrn Gh die Klägerin zu 1. auf der Straße wegen der sich vertiefenden Risse angesprochen. Daraufhin habe der Kläger zu 2. die Fliesen im September/Oktober 2006 erneut in Augenschein genommen. Eine weitere Besichtigung der Fliesen sei im Januar 2007 erfolgt.

Das Amtsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Gh und Nj. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung vom 24.02.2011 (Blatt 104 – 106 GA) Bezug genommen.

Mit am 17.03.2011 verkündetem Urteil hat das Amtsgericht Moers die Beklagten verurteilt, als Gesamtschuldner 2.125,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 125,00 € seit dem 05.10., 05.11., 05.12.2008, 05.01., 05.02., 05.03., 05.04., 05.05. sowie 05.09., 05.10., 05.11., 05.12.2009, 05.01., 05.02., 05.03., 05.04., 05.05., 05.06. sowie 05.07.2010 zu zahlen.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass zwar ein Mangel der Wohnung vorliege, der die Beklagten grundsätzlich zur Minderung der Miete in Höhe von 20 % berechtige. Dennoch sei den Beklagten die Minderung nach § 242 BGB verwehrt, weil den Klägern ein Schadenersatzanspruch gemäß § 536 c BGB wegen verspäteter Mängelanzeige gegen die Beklagten zustehe. Die Kläger könnten ihre Gewährleistungsansprüche im Hinblick auf die Fliesenschäden gegen die Handwerker wegen Verjährung nicht mehr durchsetzen, weil die Beklagten ihre Anzeigepflicht nach § 536 c Abs. 1 BGB verletzt hätten. Unstreitig seien die Schäden den Beklagten bereits seit Januar 2005 bekannt gewesen. Sie hätten ihre Behauptung, die Kläger bereits in den Jahren 2005 und 2006 auf die Risse hingewiesen zu haben, nicht beweisen können. Die Aussage des Zeugen Gh sei unergiebig gewesen. Die Zeugin Nj habe nicht bestätigen können, dass es sich um einen wiederholten Besichtigungstermin im Jahre 2007 gehandelt habe. Zudem sei es, das Gericht, auch nicht von der Richtigkeit deren Datumsangabe Januar 2007 im Hinblick auf die Besichtigung durch den Kläger zu 2. überzeugt. Den Beweisantritten der Beklagten im Hinblick auf die Vernehmung der Zeugen Rk und Hö sei nicht nachzugehen gewesen, und die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung der Beklagten hätten nicht vorgelegen.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Beklagten mit der Berufung, mit welcher sie ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiter verfolgen.

Die Beklagten nehmen Bezug auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und sind der Auffassung, dass das Amtsgericht die Zeugenaussagen fehlerhaft und nicht nachvollziehbar gewürdigt habe sowie außerdem ihren Beweisantritten im Hinblick auf die Vernehmung der Zeugen Rk und Hö hätte nachgehen müssen. Zudem habe das Gericht außer acht gelassen, dass der Kläger zu 2. bereits im Jahre 2005 Kenntnis über die Fliesenrisse in der Wohnung des Zeugen Gh gehabt habe. Danach habe sich den Klägern aufdrängen müssen, auch die übrigen Wohnungen auf derartige Fehler zu inspizieren. Ferner hätten die Kläger aus eigenem Antrieb nochmals vor Ablauf der Gewährleistungszeit die Wohnung auf Fliesenmängel inspizieren müssen, und es dränge sich auf, dass er dies auch getan habe, weil unstreitig bereits im Jahre 2004 Risse und Ablösungen an den Sockelleisten aufgetreten seien. Die vorhandenen Verstöße seien auch so gravierend, dass das Gewerk nicht sach- und fachgerecht gewesen und mithin nicht abnahmefähig gewesen sei. Danach verjährten die Ansprüche erst in 30 Jahren und sei der vom Amtsgericht unterstellte Verjährungseintritt gar nicht gegeben. Ferner stelle sich die Frage, weshalb die Kläger der unstreitigen Mängelrüge des Zeugen Gh nicht die Firma Ki auf Nachbesserung in Anspruch genommen hätten und nicht eine Überprüfung ihrer, der Beklagten, Wohnung vornehmen ließen. Dies indiziere, dass die offizielle Beauftragung der Firma Ki ebenso „getürkt“ sei, wie die in erster Instanz vorgelegte Rechnung der Firma Ki.

Die Kläger verteidigen das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie sind der Auffassung, dass die Beklagten verpflichtet seien, die Anzeige der Mängel vor Ablauf der Gewährleistungsfrist für die Bauleistungen nachzuweisen.

Die Kammer hat die Akte des Amtsgerichts Moers, Az. 562 H 16/08 beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

II.

Die zulässige Berufung ist begründet.

Ein Anspruch der Kläger gegen die Beklagten auf restliche Miete in Höhe von 2.125,00 € für die Zeit von Oktober 2008 bis Juli 2010 ist wegen Minderung der Miete in dieser Höhe gemäß § 536 BGB abzulehnen.

Die Risse in den Fliesen der Wohnung stellten einen Mangel der Mietsache dar, der grundsätzlich zu einer Minderung der Miete in der eingeklagten Höhe gemäß § 536 BGB führte. Dies steht zwischen den Parteien nicht im Streit.

Den Beklagten ist die Berufung auf die Minderung nicht nach § 242 BGB verwehrt, weil diese aufgrund eines Schadensersatzanspruchs der Kläger gemäß § 536 c Abs. 2 S. 1 BGB treuwidrig wäre. Das Amtsgericht hat insofern zutreffend ausgeführt, dass dem Mieter die Berufung auf ein Minderungsrecht nach § 242 BGB verwehrt ist, wenn und soweit dem Vermieter wegen einer verspäteten Mängelanzeige gemäß § 536 c BGB ein Schadenersatzanspruch zusteht. Denn in diesem Fall verlangt der Mieter etwas, was er dem Vermieter sogleich wieder zurückgewähren müsste. (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.1986, VIII ZR 279/85) Allerdings ist ein Schadenersatzanspruch der Kläger gegen die Beklagten gemäß § 536 c BGB wegen verspäteter oder unterlassener Mängelanzeigen vorliegend nicht zu bejahen.

Dies folgt zwar nicht daraus, dass eine Verjährung der Gewährleistungsansprüche der Kläger nicht festzustellen wäre. Anders als die Beklagten meinen, kommt es für die Frage des Laufs der Verjährungsfrist nicht darauf an, ob ein Gewerk grobe oder weniger grobe Mängel aufweist und demgemäß abnahmefähig oder nicht abnahmefähig ist, sondern darauf, ob eine Abnahme erfolgt ist oder nicht. Dies war unstreitig im Jahre 2001 der Fall, weshalb die Verjährungsfrist von fünf Jahren gemäß § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB auch zum 31.12.2006 ablief. Soweit die Beklagten behaupten, die Arbeiten seien schwarz ausgeführt worden und die von der Klägerin vorgelegten Auftrags- und Rechnungsunterlagen seien gefälscht, ist das Vorbringen nicht erheblich. Zum einen legen die Beklagten diese Behauptung nicht in konkreter und nachvollziehbarer Weise dar, sondern erscheint die Behauptung ins Blaue hinein aufgestellt. Zum anderen würde dies nicht zu einer längeren Gewährleistungsfrist führen.

Allerdings ist dem Amtsgericht in Bezug auf die Feststellung einer unterlassenen bzw. verspäteten Mängelanzeige durch die Beklagten nicht zu folgen, weil das Amtsgericht die Beweislast hierfür bei den Beklagten gesehen hat. Es ist in Literatur und Rechtsprechung streitig, wer die Darlegungs- und Beweislast für die Mängelanzeige im Rahmen der Ansprüche nach § 536 c Abs. 2 BGB trägt. Zum Teil wird die Auffassung vertreten, dass die Beweislast beim Mieter liege (vgl. Eisenschmid in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 10. Aufl., § 536 c, Rn. 40, 41 m.w.Nw.; Blank in Blank/Börstinghaus, Miete, 3. Aufl., § 536 c, Rn 11, 12 m.w.Nw.; i.E. auch Häublein in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage, § 536 c, R. 14). Zum Teil wird die Auffassung vertreten, dass der Vermieter die Verletzung der Anzeigepflicht beweisen muss (vgl. Emmerich in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2011, § 536 c, Rn. 25 m.w.Nw.). Der Bundesgerichtshof hat in einem Versäumnisurteil vom 14.11.2001 (Az. XII ZR 142/99), in welchem es um die Frage ging, ob dem Mieter die Minderung verwehrt ist, weil er eine gravierende Störung des Mietverhältnisses nicht angezeigt habe, ausgeführt, dass der Mieter die Beweislast dafür trage, dass er seiner Anzeigepflicht nachgekommen sei. Andererseits hat der Bundesgerichtshof mit dem bereits oben angeführten Urteil vom 17.12.1986 (Az. VIII ZR 279/85) in einem Fall, in dem es – vergleichbar dem vorliegenden Fall – um die Frage ging, ob dem Leasingnehmer die Berufung auf die Minderung gemäß § 242 BGB verwehrt ist, weil dem Leasinggeber durch das Unterlassen einer Mängelanzeige ein Schaden entstanden ist, ausgeführt, dass der Leasinggeber darlegungs- und beweispflichtig für die Voraussetzungen des § 545 Abs. 2 BGB a. F. (heute § 536 c Abs. 2 BGB n.F.) sei.

Nach Auffassung der Kammer ist die Darlegungs- und Beweislast differenziert zu betrachten, je nachdem, welche Folgen gemäß § 536 c Abs. 2 BGB betroffen sind. So ist der wohl überwiegenden Auffassung, die die Beweislast für die Mängelanzeige beim Mieter sieht, zwar zu folgen, wenn es um die Fälle nach § 536 Abs. 2 S. 2 BGB, also die Rechte des Mieters geht, insbesondere um den Ausschluss der Minderung nach § 536 BGB oder den Ausschluss von Schadensersatzansprüchen des Mieters nach § 536 a BGB. Denn in diesen Fällen ist § 536 c Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB Ausdruck des allgemeinen Grundsatzes, dass die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen, die über eine Nacherfüllung hinausgehen, voraussetzt, dass dem Vertragspartner die Gelegenheit zu einer Nacherfüllung gegeben wurde. Dies rechtfertigt es, die Beweislast für die Mängelanzeige beim Mieter zu sehen, wenn dieser einen Minderungsanspruch geltend macht. Dagegen betrifft § 536 c Abs. 2 Satz 1 BGB die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen des Vermieters gegen den Mieter wegen der Verletzung der Anzeigepflicht nach § 536 c Abs. 1 Satz 1 BGB. Nach allgemeinen Grundsätzen trägt die Beweislast für die Voraussetzung eines Schadenersatzanspruches derjenige, der den Schadenersatzanspruch geltend macht. Dies ist beim Anspruch nach § 536 c Abs. 2 Satz 1 BGB der Vermieter. Gründe, von diesem allgemeinen Grundsatz abzuweichen, sind nicht gegeben. Ein dahingehendes Bedürfnis ergibt sich auch nicht daraus, dass das Unterlassen der Mängelanzeige eine sogenannte negative Tatsache ist. Es ist nicht ungewöhnlich, dass ein Anspruchsteller das Unterlassen erforderlicher Handlungen beweisen muss. Als Beispiel kann die Verletzung von Aufklärungspflichten angeführt werden. Auch wenn der Beweis sogenannter negativer Tatsachen in der Regel schwieriger ist, rechtfertigt dies noch nicht die Umkehr der Beweislast. Vielmehr kann den besonderen Schwierigkeiten der Beweisführung hinsichtlich einer sogenannten negativen Tatsache dadurch begegnet werden, dass der Anspruchsgegner, im Falle des § 536 c Abs. 2 Satz 1 BGB also der Mieter, eine sekundäre Darlegungslast trägt, wonach er die Handlung, deren Unterlassen der Anspruchsteller behauptet, im Falle des § 536 c Abs. 2 S. 1 BGB also die Erfüllung der Anzeigepflicht, qualifiziert dartun muss. Der Vermieter kann den Beweis des Unterbleibens der Mängelanzeige dadurch führen, dass er die qualifizierte Behauptung des Beklagten wegbeweist.

Bei Zugrundelegung der vorstehenden Verteilung der Darlegungs- und Beweislast ist nicht festzustellen, dass die Fliesenschäden von den Beklagten nicht in den Jahren 2005 und 2006 angezeigt worden sind.

Die Beklagten haben qualifiziert dargelegt, wann und wie sie die Mängel in den Jahren 2005 und 2006 angezeigt haben, insbesondere im Schriftsatz vom 22.10.2010. Auch wenn die Beklagten keine taggenauen Termine der Anzeigen und Besichtigungen durch den Kläger zu 2., sondern nur die betreffenden Monate bzw. Monatshälfte bezeichnet haben, ist ihr Vorbringen hinreichend konkret, weil bei den Anforderungen an die Konkretisierung des Vorbringens durch die Beklagten auch der Zeitablauf seit 2005/2006 bis zur Mietminderung und dem Streit über den Verlust von Gewährleistungsansprüchen wegen verspäteter Mängelanzeige ab Ende 2008 zu berücksichtigen ist. Angesichts des Zeitablaufs ist nachvollziehbar und den Beklagten nicht vorzuhalten, dass sie die genauen Tage der betreffenden Termine nicht angeben können.

Es steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch das Amtsgericht auch nicht fest, dass die von den Beklagten behaupteten Mängelanzeigen in den Jahren 2005 und 2006 nicht erfolgt wären. Die Zeugenaussagen waren insoweit unergiebig.

Die Kläger haben sich nach dem Hinweis der Kammer auf die abweichende Beweislastverteilung auf das Bestreiten der Behauptung der Beklagten zur Mängelanzeige beschränkt, insbesondere keine weiteren Umstände dargetan, die auf die Unrichtigkeit des Vorbringens der Beklagten schließen ließen, und zum Beweis des Gegenteils lediglich ihre eigene Vernehmung als Partei beantragt. Die Voraussetzungen für eine Vernehmung der Kläger nach §§ 447, 448 ZPO liegen jedoch nicht vor. Insbesondere ist die Unrichtigkeit der Behauptung der Beklagten auch nicht aufgrund der protokollierten Aussagen der vom Amtsgericht vernommenen Zeugen im Sinne des § 448 ZPO „anbewiesen“.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen, weil die Frage, wer die Beweislast für das Unterlassen einer Mängelanzeige im Rahmen eines Schadenersatzanspruchs nach § 536 c Abs. 2 Satz 1 BGB trägt, grundsätzliche Bedeutung hat und bislang höchstrichterlich noch nicht eindeutig entschieden worden ist.