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Tatbestand

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Die Beklagten, die Eigentümer des Hauses Bstraße in PT sind, traten an die Klägerin, die sich auf die energetische Modernisierung von Immobilien spezialisiert hat, heran wegen einer Modernisierung ihres Hauses. Das erste Beratungsgespräch fand in den Räumen der Klägerin statt. Dann wurde ein Ortstermin im Haus der Beklagten vereinbart. Dort wurden am 19.11.2010 zwei Verträge über die energetische Modernisierung abgeschlossen mit einer Gesamthöhe von 159.208,20 €. Die Verträge waren unter der aufschiebenden Bedingung geschlossen, dass die Beklagten die im Finanzierungskonzept vorgesehenen     öffentlichen Mittel erhielten. Die Klägerin sollte die notwendigen Förderanträge erstellen. Noch bevor die Klägerin diese Förderanträge gefertigt hatte, erklärten die Beklagten mit Schreiben vom 05.12.2009 und 09.12.2009 u.a. die Kündigung der Verträge.

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Die Klägerin trägt vor, Vertragspartner der Klägerin seien beide Beklagte gewesen. Sämtliche Gespräche  und Verhandlungen seien mit beiden Beklagten geführt worden und beide Beklagte seien auch in den Verträgen als Auftraggeber benannt worden. Dass unstreitig nur der Beklagte zu 1) die Unterschriften geleistet hat, sei unschädlich, da die Beklagte zu 2) durch den Beklagten zu 1) wirksam vertreten worden sei. So weisen unstreitig auch die Kündigungsschreiben unstreitig beide Beklagten als Absender aus und sind von beiden Beklagten unterschrieben. Die Klägerin sei durch die vorzeitige Kündigung der Werkverträge daran gehindert worden, für die Vorbereitung und Herbeiführung der Finanzierungsmittel Sorge zu tragen. Damit sei der Bedingungseintritt treuwidrig verhindert worden, so dass die Bedingung gem. § 162 BGB als eingetreten gelte. Ihr stehe ein Schadenersatzanspruch wegen entgangenen Gewinns zu, der durch die getroffene vertragliche Vereinbarung in Höhe von 10 % der Vertragssumme pauschaliert sei. Sie habe daher einen Anspruch  auf Zahlung von      15.920,82 €. Hilfsweise bestehe ein Vergütungsanspruch aus § 649 BGB. Weiterhin seien die Beklagten verpflichtet, die vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten zu erstatten in Höhe von                                                                755,80 €.

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Die Klägerin beantragt,  

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1.     die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an die Klägerin 15.920,82 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem     Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,  

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2.     die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 755,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagten beantragen,

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die Klage abzuweisen.

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Sie behaupten, die Beklagte zu 2), die unstreitig keinen der Verträge unterschrieben hat, sei nicht passivlegitimiert. Die Verträge seien nur zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1) zustande gekommen. Dass die Beklagten in der zunächst bestehenden Schwebephase vor Eintritt der Bedingung der Fördermittelzusage die Verträge gekündigt haben, stelle keine gegen Treu und Glauben verstoßende Verhinderung des Bedingungseintritts dar. Auch habe die Klägerin nicht dargelegt und bewiesen, dass die aufschiebende Bedingung im Falle des Fortbestehens der Verträge eingetreten wäre.

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Bereits am 02.12.2009 habe ein Termin der Beklagten bei deren Hausbank stattgefunden, um die Finanzierungsfrage abzuklären. Die Hausbank der Beklagten habe eine Finanzierung jedoch abgelehnt.

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Die AGB-Klausel hinsichtlich des verschuldensunabhängigen pauschalierten Schadenersatzanspruches sei auch unwirksam, da sie überraschend gewesen sei und eine unzulässige Benachteiligung darstelle. Auch sei die Klausel deshalb unwirksam, weil dem Vertragspartner nicht ausdrücklich der  Nachweis gestattet sei, dass ein Schaden überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale sei. Die Verträge seien auch unwirksam aufgrund des mit den Kündigungen zugleich ausgesprochenen Widerrufs, denn den Beklagten stehe ein Widerrufsrecht nach §§ 312 Abs. 1 Nr. 1, 355 BGB zu, da die mündliche Verhandlung, die letztendlich kausal zum Vertragsschluss geführt habe, in der Privatwohnung der Beklagten stattgefunden habe.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die          zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Klage ist unbegründet.  

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Die Klägerin, die zunächst Klage im Urkundenprozess erhoben hatte, hat in der mündlichen Verhandlung vom 07.07.2011 von dem Urkundenprozess Abstand genommen (§ 596 ZPO), so dass hinsichtlich der Zulässigkeit der Klage keine   Bedenken bestehen.

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Die Klägerin hat jedoch keinen Anspruch gegen die Beklagten als Gesamtschuldner auf Zahlung von 15.920,82 € aus § 649 BGB. 

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Dabei kann im Ergebnis dahinstehen, ob lediglich der Beklagte zu 1) oder auch die Beklagte zu 2) Vertragspartnerin der Klägerin bei Abschluss der Verträge über eine energetische Modernisierung des Hauses der Beklagten am 19.11.2010 geworden ist.

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Denn jedenfalls haben beide Beklagten diese Verträge wirksam gekündigt mit den von beiden Beklagten unterschriebenen Schreiben vom 05. und 09.12.2010.

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Eine Kündigung beider als Werkverträge i.S.d. § 631 BGB zu qualifizierenden Verträge vom 19.11.2010 war auch bereits in dieser Phase gem. § 649 S. 1 BGB möglich, da das geschuldete Werk noch nicht vollendet war.

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Dass die Verträge jeweils unter einer aufschiebenden Bedingung abgeschlossen worden waren und diese Bedingung im Zeitpunkt der Kündigungserklärungen noch nicht eingetreten war, lässt die Möglichkeit der Kündigung unberührt (vgl. OLG Brandenburg, NJW-RR 1998, 1746ff., 1747).Dies ergibt sich bereits daraus, dass die gesetzliche Regelung des § 649 BGB insoweit für die dem Besteller eingeräumte Möglichkeit einen Werkvertrag zu kündigen, lediglich einen Endzeitpunkt festschreibt, ab dem eine solche Kündigung nicht mehr möglich ist, nämlich Vollendung des Werkes, jedoch keinen Anfangszeitpunkt zu dem eine Kündigung erstmals möglich wäre, wie etwa Beginn mit der Erstellung. Daraus folgt jedoch, dass eine solche Kündigung ab Abschluss eines Vertrages und damit bei einem aufschiebend bedingt abgeschlossenen Vertrag auch bereits in der Schwebephase vor Bedingungseintritt möglich ist.

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Durch diese Kündigung verlieren die streitbetroffenen Verträge jedoch zu einem Zeitpunkt ihre Wirksamkeit, zu dem ein vollwirksamer Vergütungsanspruch für die Klägerin noch nicht entstanden war, da dieser noch unter einer aufschiebenden Bedingung stand.

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Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn die Kündigung der Verträge durch die Beklagten als solches als Verhinderung des Eintritts der Bedingung       wider Treu und Glauben im Sinne des § 162 Abs. 1BGB bewertet werden könnte, da dann die Bedingung als eingetreten gelte.

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Allein dass die Beklagten von einem ihnen gesetzlich zustehenden Recht, der Kündigungsmöglichkeit des § 649 BGB, Gebrauch machen, kann jedoch nicht als treuwidrige Verhinderung des Bedingungseintritts bewertet werden.

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Eine zielgerichtete Einflussnahme auf die Möglichkeit der Klägerin den Eintritt der Bedingung herbeizuführen durch die Beklagten, außerhalb der reinen Kündigung des Vertrages, ist jedoch nicht festzustellen.

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Auch kann nicht festgestellt werden, dass der Handlung der Beklagten bei Kündigung ein Beweggrund zugrunde lag, der als treuwidrig bewertet werden könnte.

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Da damit jedoch die Verträge zu einem Zeitpunkt ihre Wirksamkeit verloren, als noch kein Vergütungsanspruch vollwirksam entstanden war und § 649 S. 2 BGB lediglich normiert, dass dem Unternehmer bei Kündigung des Bestellers, der Vergütungsanspruch abzüglich ersparter Aufwendungen oder Erlös durch anderweitigen Erwerb verbleibt, besteht daraus vorliegend kein Zahlungsanspruch der Klägerin, da diese noch keinen wirksam entstandenen Vergütungsanspruch hatte (vgl. OLG Brandenburg, NJW-RR 1998, 1746ff. , 1747).

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Es kann daher dahinstehen, ob  die als von der Klägerin verwendete allgemeine Geschäftsbedingung in den streitbetroffenen Verträgen enthaltene Regelung

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„Der AG ist bei Nichterfüllung zu einem Schadenersatz in Höhe von 10 % des vereinbarten Vertragspreises verpflichtet, wenn nicht im Einzelfall HSB einen höheren oder der AG einen geringeren Schaden nachweist.“ (Ziffer IV Abs. 2 des Vertrages mit der Vertragssumme 41.308,20 €, Bl. 7d.A. und Ziffer IX Abs. 2 des Vertrages mit der Vertragssumme 117.900,00 €, S. 12 d.A)

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wirksam ist.  

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Eine Unwirksamkeit könnte sich vorliegend daraus ergeben, dass in den beigefügten „Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB)“ der Klägerin (Bkl. 14 d.A.) sich unter

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„4. Schadendersatz“ die Regelung findet:

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„Tritt der AG vom Vertrag zurück oder nimmt er nicht ab, ist die Fa. HSB berechtigt Schadenersatz in Höhe von 10 % des Vertragspreises zu fordern. Weitergehende Schadenersatzansprüche bleiben bei Nachweis unberührt.“

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Diese Klausel ist wegen Verstoßes gegen § 309 Nr. 5 b) BGB unwirksam, da sie nicht ausdrücklich dem anderen Vertragsteil den Nachweis gestattet, dass ein Schaden nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale ist.

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Da in die streitbetroffenen Verträge zur selben Fragestellung (Pauschalierung eines Schadenersatzanspruches) zwei voneinander abweichende Klauseln in den Vertrag einbezogen wurden und eine dieser Klauseln unwirksam ist, dürfte die Pauschalierung des Schadenersatzanspruches in den Verträgen insgesamt unwirksam sein, da Unsicherheiten über den Inhalt des Vereinbarten insoweit zu Lasten der Klägerin gehen.

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Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Zahlung von Schadenersatz in Höhe von 15.920,82 € aus § 280 BGB, da § 649 BGB eine abschließende Regelung im Hinblick auf die Kündigung eines Werkvertrages enthält, die anderweitige Schadenersatzansprüche des Unternehmers ausschließt (vgl. MünchKomm-Busche,      5. Aufl., § 649 BGB, Rn 17).

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Mangels Anspruches in der Hauptsache hat die Klägerin auch keinen Anspruch auf Zinsen und auf Erstattung der für die außergerichtliche Tätigkeit ihres        Prozessbevollmächtigten entstandenen Anwaltskosten, soweit diese nicht im      Kostenerstattungsverfahren berücksichtigt werden können, aus §§  286, 288 BGB.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläu- fige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

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Der Streitwert wird festgesetzt auf 15.920,82 €.